臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第717號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
乙○○
前列二人共同 李汶哲 律師
選任辯護人 吳建勛 律師
鄭旭廷 律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度
訴字第1333號中華民國96年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第6055號、6056號、6057號、
6058號、6506號、65 07 號、6508號、6509號、7907號、7914號
、8025號、8026號、80 29 號、10964 號、10967 號、10970 號
、92年度偵字第3292號、3293、3291、3290、3289、3288號、32
87號、3286號、3285號、3284號、3283號、3282號、3281號、32
80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續公務員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年；犯罪所得財物新臺幣貳萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。乙○○無罪。
事 實
一、甲○○（綽號柳樹）係高雄市政府建設局高雄市監理處（下 稱高雄市監理處）工務員，負責汽、機車駕駛執照考驗及車 輛檢驗等業務，為依據法令從事公務之人員，自84年起依監 理處所排定之輪值輪次，於監理處辦理機車、自用小客車駕 駛執照筆試、路考時，擔任學科測驗（即筆試或口試）或術 科測驗（即路考）考驗員或監考員之機會，基於對職務上之 行為收受賄賂之概括犯意，收受考生之賄賂，其犯行如下： ㈠甲○○於84年1 月10日經同事陳信男（所犯貪污行賄部分業 經原審判決免刑）告知考生古嘉峻（原名古佳峻）為取得汽 車駕駛執照，透過愛國駕訓班班主任李文欽請託其給予特別 關照，嗣古嘉峻本其學能自行通過學科測驗，而擔任該次學 科測驗考驗員之甲○○，雖未違背職務予以協助，惟仍於古 嘉峻通過考試後，就其職務上擔任學科測驗考驗員之行為， 在高雄市監理處內某處，收受古嘉峻請託愛國駕訓班班主任 李文欽透過陳信男所轉交之賄款新台幣（下同）5000元。 ㈡甲○○於84年10月27日又經同事陳信男告知考生黃雪娥為取 得汽車駕駛執照，透過愛國駕訓班班主任李文欽請託其給予 特別關照，嗣黃雪娥本其學能自行通過學科測驗，而擔任該
次學科測驗考驗員之甲○○，雖未違背職務予以協助，惟仍 於黃雪娥通過考試後，就其職務上擔任學科測驗考驗員之行 為，在高雄市監理處內某處，收受黃雪娥請託愛國駕訓班班 主任李文欽透過陳信男所轉交之賄款5000元。 ㈢考生黃金鑾（業經原審法院於94年5 月27日以92年度訴字第 1333號判決判處有期徒刑7 月，緩刑2 年確定）因不識字， 擔心無法順利通過學科測驗口試，以取得機車駕駛執照，於 87年2 月21日向在高雄市苓雅區○○○路367 號經營駕駛執 照考試補習班及為人代辦駕照考驗為業之方素藝（所涉貪污 等案件現由原審法院92年度訴字第1333號審理中）支付1 萬 3000元之代價，以求順利取得機車駕駛執照，嗣經方素藝透 過在高雄市監理處經營福利社之黃春綿（所涉貪污等案件現 由原審法院92年度訴字第1333號審理中），轉交行賄考生黃 金鑾之名單予擔任該次學科測驗口試考驗員之甲○○，嗣黃 金鑾於87年2 月21日參加學科測驗口試時，未經甲○○透露 解答而自行通過學科口試測驗後，甲○○仍就其職務上擔任 學科測驗口試考驗員之行為，依黃春綿之電話通知，前往高 雄市監理處福利社，向黃春綿拿取由方素藝轉交之考生黃金 鑾事前所交付之賄款5000元。
㈣考生梁美琪因前曾多次報考駕駛執照考試，均無法通過學科 測驗，故於89年11月22日向方素藝支付3 萬2000元之代價， 以求能順利考取汽車駕駛執照，嗣經方素藝安排劉國安在梁 美琪身上裝設麥克風、振動器等電子舞弊器材，由梁美琪在 筆試考場中將題目輕聲唸出，經由電子儀器發射考題予劉國 安，再由劉國安透過發射器傳送答案訊號至裝設於梁美琪身 上之振動器，以是非題振動一下，表示答案為「○」，振動 兩下，表示答案為「╳」；選擇題振動一下表示答案為①， 振動兩下表示答案為②，依此類推之方式進行學科測驗筆試 舞弊，並通過學科測驗；嗣於同日實施術科測驗時，梁美琪 雖於施測過程中，於上坡起步項目中因壓線響鈴而遭扣分16 分，惟仍本於其自身學能通過術科測驗（按術科測驗以70分 為及格），而擔任該次術科測驗考驗員之甲○○，雖於梁美 琪術科施測過程中未違背職務予以協助，惟其仍於梁美琪通 過考試後，就其職務上擔任術科測驗考驗員之行為，依黃春 綿之電話通知，前往高雄市監理處福利社，向黃春綿拿取由 方素藝所轉交之考生梁美琪事先交付之賄款5000元。二、案經法務部調查局高雄市調查處移送及台灣高雄地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，其所指先前陳述與審判 中不符時之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定 是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要， 陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清， 而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認 定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之 特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間 之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白 或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等） 進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在 特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判 外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本 案被告以外之人方素藝、黃春綿、曾家然、陳信男、劉國安 前於調詢時之陳述，關於是否對被告行賄之事實，與其等於 原審時之證述，有前後陳述不符之情形，本院審酌該等被告 以外之人於調查中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻 ，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來 自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，該等人於 調詢之陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪 事實存否所必要，依上揭規定，其等調查時之陳述有證據能 力。
二、高雄市監理處於93年5 月13日就汽機車駕駛執照之學科考試 （含筆試及口試）進行方式所為函覆內容（見原審卷㈡第 123 頁），係屬被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項規定，視為當事人於審判程序同意作為證 據。本院審酌該書面陳述係辦理汽機車駕駛執照考驗機關， 就其承辦之業務事項所為說明，認為適當，得為證據。三、本件卷附各該考生汽機車駕駛執照登記書乃高雄市監理處公 務員職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，有證據能力。
四、高雄市調查局自91年1月26日起至91年2月24日、自91年2 月 24日起至91年3 月25日止監聽黃春綿所持用0000000000號之 行動電話、方素藝所使用之門號0000000 號市內電話之作為 ，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年1 月25日、91 年2 月21日分別核發雄檢楠監翔字第44號、第52號通訊監察
書准予監聽，有台灣高雄地方法院檢察署91年度監字第58號 、第95號卷附通訊監察書1 份可稽。又經調查局人員向黃春 綿播放上開期間監聽所錄製之通話錄音帶，並提示依監聽所 得內容記錄之監聽譯文供其辨識，黃春綿就各該監聽譯文所 示對話內容之真正，均不爭執，是上開監聽譯文乃表彰依法 律規定程序所取得之語音證物內容，具證據能力。貳、實體方面:
甲、上訴人即被告甲○○部分；
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於84年1月10日、84年10 月27日、87年2 月21日分別擔任學科測驗筆試監考員、口試 考驗員，並於89年11月22日擔任術科測驗考驗員之事實，惟 矢口否認有何收受賄賂或偽造文書之犯行，辯稱：我在擔任 筆試或路考考驗員或監考官時，未曾違背職務協助考生通過 考試，考生古嘉峻、黃雪娥既均未因行賄公務員犯行而遭起 訴，至考生黃金鑾參加學科測驗口試時並非一人單獨應考， 我不可能將答案告知黃金鑾，而考生梁美琪參加術科測驗時 ，雖因上坡起步壓線遭扣分，然扣分後之結果仍屬及格，我 自無放水情事云云。
二、惟查：
㈠按個別參加汽機車駕照考試之考生試卷，於筆試當日報名後 ，先由受理報名人員將考生資料傳送至筆試考驗系統，再由 監考人員以電腦列印試卷（列印之試卷內容包括考生之姓名 、身分證字號、考試日期及場次），團體參加汽機車駕照考 試者，則由團體報名，於受理報名後，於考試當日該場次前 ，傳輸考生之資料至筆試考驗系統後，始由電腦列印試卷， 依規定由筆試監考人員（於每日上午8 時30分許與下午1 時 30 分 許分別以電腦派工）負責電腦操作列印試卷，每張試 卷均套印流水編號，每日參加同一場筆試之考生每人之試題 均不相同，筆試題目係統一由交通部公路總局提供之題庫出 題；另於91年以前，高雄市監理處針對不識字之考生每週分 別舉行汽車、機車駕照口試各1 次，報名參加口試之考生均 全部一起應試，每題均由主考官分別以國語及台語各朗讀兩 遍，由參加之考生在其個人答案卡上劃線作答，試場除唱題 主考官外，並另有一名監考官在場監督，口試考場自89年7 月底起即設有監視錄影設備等情，有高雄市監理處93年5 月 13 日 高市監一字第0930010673號函載述甚詳，核先敘明。 ㈡被告甲○○於84年1 月10日自陳信男收受考生古嘉峻透過愛 國駕訓班主任李文欽交付賄款5000元之事實，業據證人即高 雄市監理處工務員陳信男於原審證稱：我在扣案桌曆上所記 載「1/10古佳峻P 朱柳R 良」其中古佳峻係考生，P 代表筆
試，朱代表朱進雄，柳代表甲○○。當時有人（即愛國駕訓 班班主任李文欽）說其親戚朋友要參加考試，要我先向主考 官打招呼，因為有的考生通過考試後，會送錢過來要我交給 主考官，所以我才會在桌曆上特別將有送錢的考生作註記， 如果有送，行情就是筆試監考官每人5000元，我係先向監考 官人情關說，考過後才送錢，幾乎所有我記在桌曆上的（個 案）就是有關說，如果有送錢都是在（高雄市）監理處交錢 ，考試通過後李文欽通常隔天就會送錢來等語（見原審卷㈣ 第100 頁、第101 頁、第102 頁、第103 頁），而證人李文 欽自84年起即於愛國駕訓班任職，其工作內容包括搭載考生 前往試場參加考試，且因陪同駕訓班學員前往高雄市監理處 辦理學習駕照及參加考照等業務而認識陳信男等情，亦據證 人李文欽證述在卷（見原審卷㈣第190 頁、第192 頁、第 193 頁），又該桌曆記載古嘉峻參加筆試之時間為1 月10日 ，亦與古嘉峻之汽車駕駛執照登記書上所載參加筆試考驗之 時間為84年1 月10日相符，有古嘉峻之普通汽車駕駛執照登 記書1 份在卷可按，顯見陳信男因李文欽之請託而於84年1 月10日古嘉峻應試當日，向擔任學科測驗考驗員之被告甲○ ○為人情關說，堪以認定。至證人古嘉峻固於93年8 月27日 原審法院92年度訴字第1320號貪污治罪條例案件審理中，否 認有何透過駕訓班行賄學科測驗筆試考驗員之情事（見該案 審理卷第424 頁），並證稱：我原名古佳峻，於87年間更名 為古嘉峻，當時我住在新竹，工作地點也在新竹，經朋友介 紹於84年間在高雄考領汽車駕駛執照，因為當時駕照筆試不 好考，我來高雄考照之前，曾在新竹考過4 、5 次駕照，但 都未通過筆試（即學科測驗），筆試不及格是因為我識字不 多，來高雄考試是為了筆試較容易通過，我有向補習班繳納 參加考領駕照及領照的費用，但我從來沒有在高雄補習班上 課云云（見該案審判筆錄第8 頁、第16頁），然而古嘉峻既 已坦認其未曾在高雄補習班上課，則其所繳納之費用應非補 習學費，而其所付費用之性質，經比對證人陳信男前述：愛 國駕訓班主任李文欽確於古嘉峻參加汽車駕駛執照考試前請 託我對考驗員人情關說，並在古嘉峻考領汽車駕駛執照後， 透過我轉交5000元予筆試考驗員乙節，可知古嘉峻繳納予愛 國駕訓班之考照費用中，應包括交付予學科測驗筆試考驗員 、監考員之賄款乙節甚明。另證人李文欽雖於原審審理中否 認有何請託陳信男行賄一事（見原審卷㈣第190 頁），惟其 亦證稱：時間經過這麼久，我想不起來到底有無介紹考生給 陳信男等語（見原審卷㈣第194 頁），顯見證人李文欽乃因 案發迄今時日過久，致記憶模糊，故自難執其於原審審理中
所為上開證詞，逕為對被告甲○○有利之認定，被告甲○○ 所辯稱：我未自陳信男收取考生交付之賄款云云，殊無足採 。又證人古嘉峻於原審法院92年度訴字第1320號貪污治罪條 例案件審理中證稱：我於84年1 月10日參加普通汽車駕駛執 照路考與筆試時，並未發生特殊情況，我係憑實力考試，我 參加筆試時主考官並未對我通融，或先提供試題供我參考等 語（見該案審判筆錄第10頁、第11頁、第17頁），衡諸參加 汽車駕駛執照學科測驗之考生試卷均係應考當日始由電腦逐 一各別列印，已如前述，則被告甲○○自無事前提供試題以 供古嘉峻研讀強記之可能，本件復查無其他積極證據足認被 告甲○○於考生古嘉峻應試時，有何違背其職務提供協助使 古嘉峻通過學科測驗考試之行為，自難認被告甲○○有何違 背職務，收受賄賂之行為。
㈢被告甲○○於84年10月27日自陳信男收受考生黃雪娥透過愛 國駕訓班主任李文欽交付賄款5000元之事實，業據證人陳信 男於原審證稱：我於本件扣案桌曆上所記載「10/26Ｚ000000 000黃雪娥P王柳R峰」代表考生黃雪娥之筆試監考官為甲○ ○與王飛南，桌曆上有記載的就是有拜託的，是駕訓班李文 欽介紹來的，李文欽都在考試通過後的隔天就會送錢來等語 （見原審卷㈣第103 頁），復有卷附桌曆影本1 件、業通汽 車駕駛執照登記書1 紙在卷可稽（見原審卷㈠第167 頁）。 而愛國駕訓班主任李文欽因辦理考照業務而與證人陳信男熟 識乙情，已如前述，另案被告王飛南於接受調查局人員偵查 中亦供稱：我曾收受自陳信男轉交之賄款，都是由其利用沒 有其他人在場之機會，直接將現鈔賄款交予我收受等語（見 原審92年度訴字1687號卷附91偵字6072號卷第175 頁、第 175 頁背面），足認陳信男確因李文欽之請託而於84年10月 26日為黃雪娥向翌日（即84年10月27日）擔任學科測驗考驗 員之被告甲○○施以人情關說，並傳達黃雪娥願交付賄款以 考領普通汽車駕駛執照乙情明確。又駕訓班業者李文欽雖未 經檢察官偵查起訴，然非謂本案就被告甲○○是否收受賄賂 之事實，即受上開偵查結果之拘束，倘確查有其他積極證據 足資佐證被告甲○○收賄之事實，自仍應依法審認其刑事責 任，尚無從執對李文欽所為偵查程序之調查結果逕引為對本 案被告甲○○有利之判斷，附此敘明。另黃雪娥於警、偵查 中及原審審理時均因其目前行蹤不明而未能到庭作證有送達 證書1 件在卷可稽（見原審卷㈤第76頁），本件既查無其他 積極證據足證被告甲○○於筆試試場有何協助考生黃雪娥作 弊，或於其汽車駕駛執照登記書上逕予登載不實學科測驗分 數之情事，自難認被告甲○○有何違背職務收受賄賂之作為
。
㈣被告甲○○與監理黃牛方素藝、黃春綿就向考生收取賄款乙 節，有共同犯意聯絡與行為分擔之事實，業據證人方素藝於 91年4月2日接受調查局人員詢問時證稱：我自4年前開始（ 即自87年間起）至91年3月25日為警查獲之前1日止，透過高 雄市監理處福利社負責人黃春綿轉交賄款予高雄市監理處監 考人員，我與黃春綿稱呼甲○○為「柳樹」，我透過下手招 攬考生後，即由黃春綿為我伊打聽考生所參加考試項目之監 考官名單，由我視監考官是否收賄以決定是否讓考生參加考 試，由黃春綿通知監考官到高雄市監理處福利社拿取考生名 單，我交予黃春綿之賄款均係千元現鈔，黃春綿則將賄款放 在福利社內之辦公桌上，趁無顧客在場時，請監考官直接拿 取賄款等語（見卷附調查局91年4月2日方素藝調查筆錄）， 核與證人黃春綿所證稱：我確實曾在福利社將方素藝自考生 收取的賄款轉交予被告甲○○，我會先打電話，然後將錢放 在桌角，考驗官（即甲○○）就會自己過來拿，我有看到被 告甲○○來拿取賄款，我可從中抽取佣金1000元，拿給監考 官（即考驗員）的錢都是固定的，筆試部分我是給監考官（ 即筆試考驗員2 人）共1 萬元等語相符合（見原審卷㈤第 102 頁、第103 頁、第105 頁）。另據調查局依法監聽黃春 綿持用之門號0000000000號行動電話，於91年1 月29日上午 11時25分、同日11時29分許所錄得黃春綿與方素藝之通話內 容顯示，方素藝去電黃春綿，向黃春綿確認被告甲○○是否 已前往福利社拿取賄款，並稱：被告甲○○以前都很快就前 往福利社拿取賄款，怎麼今天這麼客氣等語，經黃春綿於通 話中先、後向方素藝表示：「他（即甲○○）走來了」、「 我對甲○○說：『大姐（即方素藝）寄放一百元（按：指一 萬元）給你吃涼的』，他（即甲○○）說『哦！』他拿了（ 錢）就走了」等語；再據91年2 月16日上午監聽錄得黃春綿 與曾家然之通話內容顯示，黃春綿與曾家然適談論如何分配 考生予各該考驗員乙事，經黃春綿向曾家然詢問應分配幾名 考生予被告甲○○，曾家然表示：「一朵！各一朵啊！（即 指一個考生的賄款），…因為『柳樹』（即被告甲○○）之 前就和她（即方素藝）講好了，『大姐』（即方素藝）一定 是一對一的」等語（以上監聽譯文及證人黃春綿就上開通話 內容所為證述，均見91年度偵字第7907號被告甲○○瀆職等 案件卷第15頁背面、第16頁，及原審卷㈤第103 頁、第104 頁），可見被告甲○○於91年2 月16日調查人員實施電話監 聽前，即與監理黃牛方素藝及黃春綿等人合作相當期間，其 非僅允許監理黃牛方素藝在外以其擔任汽車駕駛執照學科、
術科考驗員之名義向考生收取賄款，並由監理黃牛方素藝統 籌居中分配與其對應之考生等情至明。又黃春綿為方素藝轉 交賄款予高雄市監理處之學科、術科測驗考驗員、監考員， 可從中獲取1000元之佣金，並由黃春綿轉交予路考（即術科 測驗）考驗員每人2000元（即小車路考兩名監考官，共交付 4000元）；筆試部分則係交予監考官共1 萬元（即學科測驗 考驗員2 人，每人各5000元），亦據證人黃春綿於原審審理 中證述明確（見原審卷㈤第105 頁），而方素藝將考生所交 付之賄款朋分予高雄市監理處之監考人員及黃春綿後，所剩 餘款則由其一人獨得，亦據方素藝證述在卷，並於原審審理 中證稱：我交給黃春綿的錢是固定的，筆試是1 萬2000元， 路考是5000元，黃春綿的報酬均係向我拿取，…我則自黃牛 取得1 萬7000元到1 萬8000元不等之報酬等語（見原審卷㈣ 第95頁），益徵方素藝、黃春綿等人確有藉被告甲○○擔任 普通汽車駕駛執照學科或術科考驗員、監考員之身分，向欲 考領普通汽車駕駛執照之考生收取賄賂，除朋分賄款予願意 配合渠等收賄作為之公務員外，並從中均霑利益之情事存在 ，是以被告甲○○與方素藝、黃春綿等人就其職務上行為收 取賄賂乙節，確有犯意聯絡與行為分擔，已堪認定。 ㈤被告甲○○於87年2 月21日透過方素藝，就其擔任機車駕駛 執照學科測驗口試考驗員之職務上行為，在考生黃金鑾通過 測驗後，向黃春綿拿取由方素藝轉交之考生黃金鑾交付之賄 款5000元之事實，業據黃金鑾於原審審理中供稱：我經友人 介紹認識方素藝，方素藝對我表示只要支付1 萬3000元，即 可協助通過筆試等語（見原審卷㈡第203 頁），並證稱：我 要考駕照但又不識字，所以…我告訴該名女子（即方素藝） 我未通過筆試，要請該名女子幫忙，…嗣我有拿到駕照，… 我一次給付該名女子1 萬3000元等語（見原審卷㈤第90頁、 第91頁），並有黃金鑾之汽車駕駛執照登記書1 件在卷足憑 。方素藝前於調查局接受詢問時亦供承：我曾協助黃金鑾以 6000元行賄機車筆試監考官甲○○等語（見91年4 月9 日方 素藝之調查局調查筆錄），並證稱：我係透過黃春綿轉交考 生賄款予甲○○，…我在考前將考生名單交給黃春綿，請黃 春綿依名單去打探監考官（考驗員）係由何人擔任…等語（ 見原審卷㈣第85頁、第87頁），證人黃春綿亦證稱：我認識 被告甲○○，…我曾將考生交付之賄款轉交予甲○○，次數 在1 次以上，…方素藝在福利社將錢交予我，並告知係哪位 考驗官要來拿錢，由我先打電話（通知考驗官），然後將錢 放在桌角，由考驗官自行過來拿取，…我有看到甲○○有來 拿取賄款，…我則從中抽取佣金1000元等語（見原審卷㈤第
101 頁、第102 頁、第105 頁）。再佐以調查局於91年3 月 2 日下午3 時16分許監聽方素藝所使用之門號0000000 號市 內電話之通話內容，查悉黃金鑾以其所持用，門號為 0000000000號手機撥打上開市內電話與方素藝取得聯繫，請 託方素藝協助黃金鑾之姑姑考領機車駕駛執照，雙方於商議 價錢時，方素藝表示前次黃金鑾請託其協助作弊時，其也是 依固定行情索價「一三」（即1 萬3000元）等情，有調查局 91年3 月2 日下午3 時16分許方素藝與黃金鑾之監聽譯文1 份在卷足憑，上開談話內容之監聽錄音帶並經調查局人員播 放供黃金鑾辨識無訛，業據證人黃金鑾證述在卷（見原審卷 ㈤第91頁、第93頁），可認方素藝確曾將自考生黃金鑾所收 取之1 萬3000元費用中，透過黃春綿轉交予甲○○5000元， 黃春綿則從中抽取佣金1000元，餘款即由方素藝獨得之事實 已甚顯明。至證人黃金鑾於原審審理中固未能當庭指認被告 甲○○及證人方素藝，然證人黃金鑾與被告甲○○及方素藝 均僅有一面之緣，加以時間日久，證人黃金鑾因不復記憶， 致無從指認，核與常情無違，尚不能以此作何對被告甲○○ 有利之推斷，附此敘明。又證人黃金鑾就其參加汽（機）車 駕駛執照學科測驗口試時之經過，固證稱：印象中考驗員有 說答案，…那些答案我也都看不懂，考官有唸題目給應試者 聽，但我聽不是很懂，我向考官反應我聽不懂，考官對我說 那就算了，我因為聽不懂題目故無法回答考官之問題，…嗣 我確有拿到駕駛執照等語（見原審卷㈤第90頁），然其復證 稱：考驗員所說的答案我亦聽不懂，…考官當時是否有告訴 我答案，我已記不得了等語（見原審卷㈤第90頁），被告甲 ○○則辯稱：對於參加口試的考生，考驗官會以白話的方式 向考生解釋，答案紙都是是非題，所以口試速度都很慢，因 考生均不識字，係屬較弱勢的一群，故幾乎均須將題目解釋 得很清楚，且一再重複題目，每一場考試我要面對的考生約 有一、二十人等語（見原審卷㈤第93頁、第94頁），參諸高 雄市監理處在91年以前，針對不識字之考生每週分別舉行汽 車、機車駕照口試各1 次，報名參加口試之考生均全部一起 應試，每題均由主考官分別以國語及台語各朗讀兩遍，由參 加之考生在其個人答案卡上劃線作答，試場除唱題主考官外 ，並另有一名監考官在場監督乙節，業據高雄市監理處以93 年5 月13日高市監一字第0930010673號函覆在卷，已如前述 ，而考生黃金鑾參加學科測驗口試時係與許多考生同時應試 ，考生黃金鑾於考驗員朗讀並解釋題目後，雖自己認為仍然 聽不懂題目，但確均有作答乙情，亦據證人黃金鑾證述明確 （見原審卷㈤第91頁），再佐以黃金鑾之駕駛執照登記書登
載，其學科測驗口試分數為88分（見卷附黃金鑾之機器腳踏 車駕駛執照登記書），足見被告甲○○於擔任口試考驗員時 ，對題目所為朗誦及解釋方式係針對全體應試考生所為，並 無特意指示考生黃金鑾作答之情狀，考生黃金鑾在應試時雖 因自己不識字而缺乏信心，胡亂作答，然其所劃記作答之試 卷，經批改扣分後仍屬及格，尚難僅憑被告甲○○於擔任口 試考驗員時以上開方式對全體考生朗讀題目，即遽予推認被 告甲○○有何洩漏考題答案予黃金鑾之違背職務犯行。 ㈥被告甲○○就其擔任汽車駕駛執照術科測試（即路考）考驗 員之職務上行為，於89年11月22日透過方素藝向考生梁美琪 收取賄款5000元之事實，業據考生梁美琪於原審審理中證稱 ：教練向我表示保證考照費用為3萬2000元，其中2萬元要在 考試當天給付，考試當天…有一個女子（即方素藝）與伊接 觸，幫我裝上振動器，我就進場考試，倘若遇到不會的題目 就唸給現場的一名男子（即劉國安）聽，該男子就以震動的 方式告訴伊答案，試畢我將2萬元交給該名女子，…俟路考 時該名女子要我去找幾號車，我就去開幾號車，雖然我在上 坡起步時壓線，但還是有通過考試等語（見原審卷㈡第188 頁），又考生梁美琪先於89年11月21日參加學科測驗考試， 嗣於89年11月22日參加術科測驗考試乙節，則有普通汽車駕 駛執照登記書1 紙在卷可按。經核考生梁美琪之前開供述與 方素藝、劉國安前於調查局偵查中供述，方素藝係透過劉國 安為參加駕駛執照學科測驗之考生安排電子舞弊事宜，由劉 國安於試前在高雄市監理處與考生會面，協助考生隱藏、安 裝考試舞弊器材，並指導考生如何接收答案訊號與發射訊號 ，考生應試時透過對講機朗讀考試題目，由其依考生朗讀之 題目，透過發射器傳送答案訊號予裝置於考生身上之振動器 ，其中是非題部分，振動一下，表示答案是「○」，振動兩 下，表示答案為「╳」；其中選擇題部分，振動一下表示答 案為①，振動兩下表示答案為②，依此類推。至於不識字的 考生應試時，劉國安則可透過考生身上所裝置之麥克風轉播 監考官所朗讀之試題內容，再由劉國安以上開方式傳送答案 予考生，考後劉國安再向考生收回考試舞弊器材，並向方素 藝收取協助舞弊之費用，劉國安幫助考生以電子舞弊考照方 式考領駕照所獲代價為1 萬元等情相符（見調查局91年3 月 29 日 方素藝調查筆錄、調查局91年3 月26日劉國安調查筆 錄），上情亦經劉國安於原審審理中證述至明（見原審卷㈢ 第87 頁） 。而方素藝於向考生收取賄款後，即於考生應試 當日上午，將考生名單及賄款交予黃春綿，由黃春綿以電話 通知當日擔任學科測驗或術科測驗考驗員者前往福利社拿取
名單及賄款，均據方素藝、黃春綿證述如前，證人黃春綿復 證稱：方素藝交錢給我後，我會用信封裝起來，並在信封上 註明（考驗官或監考官）的單名，如果只有一個考官，我即 不會註明等語（見原審卷㈤第104 頁），參諸本件確自方素 藝住處搜索查扣其上記載梁美琪之姓名、行動電話門號及應 試時間、應帶證件之信封1 只無訛（見卷附信封影本），益 徵方素藝確有向考生梁美琪收取賄款後，再經由黃春綿轉交 予考生梁美琪應試當日之學科測驗及術科測驗考驗員之情事 至明。至考生梁美琪於參加術科測驗時，固於上坡起步項目 壓線，惟經依評分標準表扣分後，梁美琪仍憑其自身學能， 以72分通過術科考試之事實，有卷附梁美琪之普通汽車駕駛 執照登記書可稽，足見當時擔任路考考驗員之被告甲○○， 並無何違背職務而使梁美琪得以順利通過路考測驗之行為。 是本件既查無證據可認被告甲○○於考生梁美琪參加術科測 驗時有何放水舞弊情事，即難認被告甲○○於梁美琪之應考 過程中有何違背職務行為。公訴人認被告甲○○涉有違背職 務收受賄賂犯行，容有誤會。
㈦綜上所述，被告甲○○於84年間先後自陳信男收取考生古嘉 峻、黃雪娥交付之賄款，嗣於87年起至89年止另經由方素藝 、黃春綿向考生黃金鑾、梁美琪收取賄款之犯行，事證均已 明確，被告甲○○此部分對於職務上行為收賄犯行，洵堪認 定。
三、按貪污治罪條例自52年7 月15日經總統公布施行後，於62年 、81年、85年、90年、92年及95年間曾數次修正，其中就對 於職務上之行為收受賄賂罪（即該條例第5 條第1 項第3 款 之罪），81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例就上開罪名 之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新台幣200萬元以 下罰金」；嗣於85年10月23日修正公布之貪污治罪條例又修 改其法定刑為「處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6000萬 元以下罰金」，並沿用迄今。是被告甲○○於84年間所為對 於職務上行為收受考生古嘉峻、黃雪娥賄賂之行為，雖其行 為後貪污治罪條例既歷經修正，法律規定有所變更，惟上開 行為與其於87、89年間所為對於職務上行為收受考生黃金鑾 、梁美琪賄賂之行為間有連續犯之關係（詳如後述），故其 所為應全部適用上開85年修正後之規定處斷。核被告甲○○ 所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上 之行為，收受賄賂罪。公訴意旨認被告甲○○上開收受考生 古嘉峻、黃雪娥、黃金鑾、梁美琪賄款之行為，均係基於違 背職務收受賄賂之概括犯意收取賄賂，涉犯貪污治罪條例第 4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪云云（起訴書論罪
欄所引同條例第5 條第1 項對於職務上行為收受賄賂罪係屬 贅載），惟經本院審理結果，認本件尚無積極證據顯示被告 甲○○所為前開收賄犯行有何違背職務收受賄賂之行為，業 如前述，然其起訴之基本社會事實既屬同一，則本院自得加 以審理，並予變更起訴法條。被告先後多次對於職務上之行 為收受賄賂，時間雖或相隔數月甚至數年以上，惟其均係利 用職務之便反覆所為，且手法均相同，所犯又係同一罪名之 罪，應仍係基於概括犯意而為，為連續犯。而被告行為後， 刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除 ，並於95年7 月1 日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依 新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，以舊法即刪除 前規定論以連續犯較有利於被告，故應依刪除前刑法第56條 規定，論以連續犯，並加重其刑。又被告對於職務上之行為 收受賄賂罪所得在5 萬元以下，且情節輕微，爰依貪污治罪 條例第12條規定，減輕其刑，其同時有刑之加重及減輕事由 ，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。另刑法第10條 第2 項公務員之定義於被告行為後亦已有修正，惟不論依修 正前或修正後規定，被告均屬刑法第10條第2 項所稱之公務 員，而應依貪污治罪條例論處，故不生新舊法比較適用之問 題，應逕予適用修正後規定，亦併此敘明。
四、原審就被告甲○○上開犯行予以論罪科刑，固非無見；惟查 ：⑴按因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無 此項身分，依刑法第31條第1項規定，固然仍得以正犯或共 犯論，惟該論以共犯而無身分之人，仍應與有身分之人間， 有共同犯意之聯絡以及行為之分擔。查行賄之考生黃金鑾、 梁美琪係將行賄款項交付方素藝，再由方素藝交付黃春綿， 後由黃春綿交付被告，方素藝及黃春綿均係自黃金鑾、梁美 琪交付之賄款中直接收取利益，而非交付被告後再由被告自 收受之賄款內分取利益，其2人應均係基於行賄之犯意，而 分擔行賄之行為，而非基於與被告共同受賄之犯意，而分擔 受賄之行為，尚不應與被告論以受賄罪之共同正犯，原審認 方素藝與黃春綿2人應與被告論以共同正犯，容有違誤；⑵ 被告先後4次犯行，應論以連續犯，已如上述，原審則認前2 次犯行應論以連續犯，而與後2次犯行分論併罰，亦有未洽 。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，然原判決審既有上開 可議，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告甲○○係公務人 員，本應體念其所享俸祿均係民脂民膏，當竭盡心力為民服 務，詎其竟為一己私欲，藉其職務上之機會收受考生賄款， 使駕駛執照考試喪失其公信性，且犯後飾詞圖卸，全無悔意
，其行為實不宜輕宥，惟念其所得金額不多，且其他收受賄 賂情節更重之監理處官員，僅因於偵查中自白即獲緩刑或免 刑之宣告等，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。又被告所犯違反貪污治罪條例之罪，既經本院宣告有期徒 刑以上之刑，均應依同條例第17條之規定，均併予宣告及應 執行褫奪公權3年。末按，被告所犯貪污治罪條例第5條第1 項第3款之罪所得之財物合計20,000元，應依貪污治罪條例 第10條規定，追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，均應 以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：㈠被告甲○○共同基於偽造文書之故意，將 明知不實考生學科測驗或術科測驗成績登載於普通汽車駕駛 執照登記書上，使不知情之承辦人員將上開成績載入電腦， 並據以核發汽車駕駛執照部分之犯行，另涉刑法公務員登載 不實罪、使公務員登載不實罪云云。經查被告甲○○固分別 收取考生古嘉峻、黃雪娥、黃金鑾、梁美琪交付之賄款，惟 既乏積極證據證明被告甲○○有何協助考生作弊，或篡改考 生學科測驗或術科測驗分數之情事，已如前述，故被告甲○ ○被訴公務員登載不實罪、使公務員登載不實罪部分，應均 屬罪證不足，然公訴意旨認被告甲○○之上開犯行與其收受 賄賂犯行間，有方法與結果、手段與目的之牽連關係，係屬