臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第679號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於台灣高雄女子監獄）
選任辯護人 吳剛魁 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度訴字第3702號中華民國96年2 月7 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第5589號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（淨重伍拾貳點柒捌公克，純度佰分之肆肆點肆陸，純質淨重貳拾叁點肆柒公克），均沒收銷燬之；毒品之外包裝拾叁個（空包裝重陸點伍伍公克）及行動電話壹具（不含門號0000000000號SIM 卡壹枚），均沒收之。 事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣。先於不詳時、地，購入數量不詳之 海洛因。嗣於民國93年3 月9 日下午3 時30分許，由某真實 姓名年籍不詳之成年男子，以門號0000000000號行動電話（ 檢察官起訴書誤載為0000000000），撥打甲○○所有使用之 門號0000000000號行動電話，向甲○○表示某真實姓名年籍 不詳，綽號「小隻的」之人士欲向其購買第一級毒品海洛因 之意。詎甲○○竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意， 應允販售第一級毒品海洛因予綽號「小隻的」之人士，而達 成買賣第一級毒品海洛因之合意，並著手於販賣第一級毒品 之犯行（無證據證明其等事後均已實際交付價金或毒品）。 嗣經警循線獲悉，而於93年3 月9 日下午6 時30分許，在高 雄市左營區○○○路與自助新村門口查獲甲○○與呂乙正（ 另經檢察官為不起訴處分），並在甲○○身上查獲扣得其所 有第一級毒品海洛因6 包（重量分別為17.6公克、0.2 公克 、0.7 公克、0.4 公克、0.5 公克、38.5公克）。又經甲○ ○同意，至其位於高雄市左營區自助新村270 之15號租屋處 執行搜索，扣得其所有第一級毒品海洛因3 包（重量分別為 0.2 公克、0.2 公克、0.4 公克）及行動電話1 具（內含行 動電話門號0000000000 SIM 卡1 張），始悉上情。二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、證人何泰良於原審審理時之證述：
（一）選任辯護人以證人何泰良係行政院海岸巡防署（下稱海巡 署）南部地區巡防局（下稱南巡局）高雄市機動查緝隊查 緝員，隸屬於海巡機關，依海岸巡防法第4 條、第5 條、 第8 條規定及海岸巡防署（91）巡署海字0910005464號函 文解釋，職務之範圍僅限於內水及公海，不包括陸地。證 人何泰良於管轄區域外執行犯罪調查之權限，並不包括本 案被告違反毒品危害防制條例案件，因認證人何泰良於原 審審理時之證述並無證據能力云云。
（二）然查：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第158 條之3 分別定有明文。查證人何泰 良於本院審理時之證述，係被告以外之人，於本院審理時 之言詞陳述，並經本院告以具結之義務及偽證之處罰，經 渠具結後而為陳述。是證人何泰良於本案審理時之證述， 並非傳聞證據，依上開說明，渠於本院審理時之證述，自 有證據能力。
⒉次按海岸巡防機關掌理海域、海岸、河口及非通商口岸之 查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員安全檢查 及其他犯罪調查事項；又巡防機關主管業務之簡任職、上 校、警監、關務監以上人員，執行第4 條所定犯罪調查職 務時，視同刑事訴訟法第229 條之司法警察官。前項以外 巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以 上人員，執行第4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟 法第230 條之司法警察官。巡防機關前2 項以外之人員， 執行第4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231 條之司法警察，海岸巡防法第4 條第3 款及第10條分別定 有明文。然該法第4 條所規定之「其他犯罪調查事項」之 範圍為何，該法並無明確定義。且按巡防機關人員執行第 4 條所定查緝走私、非法入出國事項，遇有急迫情形時， 得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集 證據，並應立即知會有關機關，海岸巡防法第8 條定有明 文。然此規定乃為因應海岸巡防機關人員得以順利執行犯 罪調查任務之緊急需要，非謂禁止海岸巡防機關人員於上 開區域以外區域進行犯罪之調查。而海巡署南巡局高雄市 機動查緝隊雖屬海洋巡防機關，依上開規定，負責海域、 海岸、河口及非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、
執行通商口岸人員安全檢查及其他犯罪調查事項。然而上 開規定僅係司法警察間辦案區域之劃分，屬於警務行政之 權責劃分問題，而司法警方辦案，並無管轄權之限制（最 高法院90年度臺上字第1285號判決可資參照），是縱使海 洋巡防機關查緝員逾越上開區域進行犯罪查緝，亦僅係越 區調查之行政問題，尚不得遽指其為違法。而邇來檢察官 指揮各單位組成專案小組，藉以提昇團隊辦案效率之情況 ，已為偵查作為之常態。本案係由檢察官指揮偵辦，此觀 通訊監察書係由檢察官依職權核發自明。且證人何泰良、 許明輝於原審審理時亦結證稱：本案係由高雄縣政府警察 局鳳山分局與海巡署南巡局高雄市機動查緝隊共組專案小 組合辦等情甚詳（見原審95年12月13日審判筆錄）。本案 檢察官指揮高雄縣政府警察局鳳山分局與高雄市機動查緝 隊組成專案小組。被告為該專案小組緝獲對象之一，經監 聽被告電話後發現，被告與他人交易毒品，此據原審於95 年12月13日審理時當庭勘驗監聽錄音帶屬實。則證人即高 雄市機動查緝隊查緝員何泰良經檢察官指揮，跨區與高雄 縣政府警察局合辦本案被告違反毒品危害防制條例案件犯 行，僅係警政上越區調查之行政問題，渠於原審審理時， 就渠偵辦上開案件所見所聞事項進行事實之陳述，並經原 審命渠具結，亦賦予被告對質詰問之權利，渠於原審審理 時之證述，非為傳聞證據，應有證據能力甚明，選任辯護 人執此為辯，應有未洽。
二、通訊監察：
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察 書，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有 明文。查本案係依臺灣高雄地方法院檢察署93年2 月19日 雄檢楠監玉字第92號通訊監察書就門號0000000000號行動 電話實施通訊監察，監察期間自93年2 月19日起迄93年3 月19日止。嗣於93年3 月9 日聽取持用門號0000000000號 行動電話之男子以該行動電話撥打被告持有使用之000000 0000號行動電話，並經監聽等情，有上開通訊監察書1 份 在卷可稽。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌 觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識 別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、 聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果 報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該
監聽所得錄音帶應有證據能力，當無疑義。且本案通訊監 察書係由檢察官依職權核發，已如前述，則選任辯護人以 上開監聽係證人何泰良逾越職務範圍所聲請，並無證據能 力云云，顯不足採。
（二）監聽譯文：
又按公務員本於職務製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第15 9 條之4 第1 款規定，雖亦得為證據。然參以該條款之規 範意旨，係基於該等文書係公務員依其職權所製作，與其 責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔 刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於 可受公開檢察之狀態，設有錯誤，甚易發覺而予即時修正 ，是以除顯有不可信之狀況外，其真實之保障極高，故將 之列為傳聞法則之例外得直接作為證據，亦得避免該管公 務員須經常接受法院傳喚實施交互詰問，造成其公務執行 之困擾。然偵查人員將監聽內容製作成譯文，乃係將上開 監聽紀錄轉為具體文字紀錄，係員警或其他執法人員針對 個別刑事案件所製作，且往往為認定被告有罪與否之重要 依據，本院爰認偵查機關或其他執法人員於刑事案件就被 告以外之人於審判外陳述所為之紀錄，要不得逕以同法第 159 條之4 第1 款規定視為傳聞法則之例外情形。又選任 辯護人於本院審理時否認上開監聽譯文之證據能力，應認 該監聽譯文並無證據能力。
三、證人侯安泰、許英輝、何泰良、尤永源、黃敬仁、葉文英於 偵訊時之陳述：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文 。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有 無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴 訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於 偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為 證據。
（二）查證人侯安泰、許英輝、何泰良、尤永源、黃敬仁、葉文 英在檢察官偵查時，均係以證人之身份，經檢察官告以具 結之義務及偽證之處罰，經渠等具結，而於負擔偽證罪之 處罰心理下所為。係經以具結擔保其證述之真實性。又司
法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據 。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向 檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有 不可信之情況」，始不具證據能力。證人侯安泰、許英輝 、何泰良、尤永源、黃敬仁、葉文英於檢察官訊問時之證 述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不 可信之情況下所為。渠等於偵訊時之陳述既無顯不可信之 情況，依上開說明，自有證據能力。
四、共同被告呂乙正於偵訊時之陳述：
（一）共同被告呂乙正於檢察官偵訊中之供述，雖未經檢察官依 證人詰問程式命具結後詰問，惟其於偵訊中均係以被告身 份接受訊問，而非以證人身份接受詰問，均非屬「依法應 具結」之人，核與刑事訴訟法第158 條之3 所定之「依法 應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為 無證據能力。惟刑事訴訟法第159 條第1 項之所以排除「 被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該 「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結， 且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言， 即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔 保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其 證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159 條第1 項之立 法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔 保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被 告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之 情況存在，此時即與刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目 的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第15 9 條之2 及第159 條之3 關於「於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「 可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信 之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦 未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑 事訴訟法第159 條之1 規定：「被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 」而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所 為之陳述，明文規定具有證據能力，而未如同法第159 條 之2 及第159 條之3 所規定須以「有可信之特別情況」為
要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件 規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基 於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外 ，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力， 而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之 處罰，而透過具結程式使其陳述具有一定程度之真實性擔 保，此亦係何以刑事訴訟法第158 條之3 規定「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作 為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或 檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問 ，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能 力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具 結之權力，無法經由命具結之法定程式中獲得真實性擔保 ，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之 特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據 能力。經查，共同被告呂乙正於檢察官偵查中之供述，雖 係「於偵查中向檢察官所為之陳述」，惟其係以被告身份 接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之 責任，其供述並無任何真實性之擔保，故尚不得依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，而逕認為具有證據能力 。
（二）惟就共同被告呂乙正於偵查中關於被告甲○○之陳述，被 告及選任辯護人於本院準備程序時，已表示同意該證據方 法之證據能力，且本院審酌其既係在檢察官面前所為之陳 述，其陳述自無欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無 不適當之處，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦得 作為證據。
五、搜索、扣押程序是否合法，扣案物是否具有證據能力：（一）按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告 、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行 搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立 即可觸及之處所；又搜索，經受搜索人出於自願性同意者 ，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意 之意旨記載於筆錄。有人住居或看守之住宅或其他處所， 不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為 其代表之人之承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴 訟法第130 條、第131 條之1 、第146 條分別定有明文。 次按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被 告或逕行逮捕之；現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事 訴訟法第87條第1 項、第88條第1 項分別定有明文。查本
案係經被告甲○○同意始進行搜索等情，有搜索扣押筆錄 在卷足憑。又被告同意帶同員警至高雄市左營區自助新村 270 之15號租屋處執行搜索乙節，亦據證人許英輝於偵訊 時證述綦詳（見93年6 月17日偵訊筆錄）。是本案自已符 合同意搜索之要件。另證人侯安泰、尤永源於偵訊時、證 人許英輝、何泰良於偵訊及原審審理時亦結證稱：渠等係 因監聽被告販賣毒品之情資，經查證被告因毒品案件經通 緝，渠等遂到場埋伏守候，日前並已先行前往該地點觀察 地形。當日被告外出時，即行逮捕被告等語（見95年12月 13日審判筆錄）。是本案員警係依據監聽情資，懷疑被告 在上址交易毒品，並查悉被告經通緝，而至上址埋伏守候 ，復見被告確在上址進出，與情資所述相符。從而員警逮 捕被告時，合於上開逮捕通緝犯及現行犯之規定，員警進 而對於被告之身體及其隨身物件為強制力之搜索，亦屬合 法之附帶搜索。綜上，本案員警搜索、扣押過程均合法， 本案查獲被告所有之物品具有證據能力。
（二）又本案係由高雄縣政府警察局鳳山分局會同高雄市機動查 緝隊逮捕被告後並實施搜索，扣得扣案物品等情，已如前 述。是當日之執行逮捕搜索之程序，係由高雄縣政府警察 局鳳山分局會同高雄市機動查緝隊到場執行無訛。該搜索 、扣押過程應屬合法，扣得之物品均有證據能力，應堪認 定。
六、其餘證據方法之證據能力：
（一）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經 當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另 當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、 「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異 議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。
（二）被告及選任辯護人於本院準備程序及審理時，已表示除監 聽譯文及證人何泰良之證述外，對於全案其餘卷證之證據 能力均無意見。且於本院調查證據時，知有不得為證據之 情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，應視為被告已同意證人黃福義、葉文英 於警詢時之陳述、高雄市政府警察局左營分局94年1 月27
日函、門號0000000000使用者資料、和信電信股份有限公 司95年6 月20日函、門號0000000000使用者資料具有證據 能力，而可作為證據。本院斟酌上開證據並非非法取得， 亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。（三）又按刑事訴訟法第273 條第1 項規定，法院得於第一次審 判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人 、輔佐人到庭，行準備程式，處理該條所列各款事項。刑 事訴訟法定準備程式之制度目的即在整理爭點，決定審理 時應調查之證據及排定調查證據之順序，俾使審判能有效 率之進行以求訴訟經濟，其中就證據能力部分規定於同條 項第4 款，亦為準備程式應處理之事項。依同法第159 條 之5 第1 項，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第15 9 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，第2 項甚至規定，當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。此項經當事人同意即可使用傳聞證據之規定 ，即在確認我國刑事訴訟法之當事人，對傳聞證據有處分 權，故被告或其辯護人於行準備程序時已同意援用證人於 審判外之書面陳述時，依刑事訴訟第159 條之5 第1 項規 定，該證據自有證據能力，此乃當事人行使處分權之結果 ，基於權利之行使應依誠信原則、禁反言，及行使權利之 結果應生一定法律效果之基本原則，除法有明定或存有瑕 疵外，自不得恣意撤銷以維持法秩序之安定性。從而被告 或其辯護人在防禦權已受保障之情況下，行使其對傳聞證 據之處分權，自不得許其於事後反悔再事爭執，否則行準 備程式以求訴訟順利密集及經濟之目的自無由達成。本案 經原審於95年5 月12日行準備程序，辯護人已當庭表示同 意同案被告呂乙正於警詢時之陳述之證據能力，有該日準 備程序筆錄可證，則辯護人始於95年12月13日原審即將辯 論終結之時，就前述證據之證據能力為爭執，其目的顯在 延滯訴訟，參照前述說明，且本院斟酌上開證據並非非法 取得，亦無證明力明顯過低之情形，應認前述證據已因辯 護人同意援用而具有證據能力。
（四）又職務報告為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事 訴訟法第159 條第1 項規定，原無證據能力。選任辯護人 於本院準備程序時，原不爭執職務報告之證據能力，嗣於 本院調查證據時，始於言詞辯論終結前否認該證據方法之 證據能力，雖亦有延滯訴訟之意。然選任辯護人於本院準
備程序時既未明示同意該證據方法之證據能力，依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項規定意旨，選任辯護人於本案言 詞辯論終結前復行爭執該證據方法之證據能力，應認選任 辯護人並未同意上開證據方法之證據能力，從而上開職務 報告應無證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承持有第一級毒品海洛因及使 用門號0000000000號行動電話與門號0000000000行動電話持 用者通話之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品未遂 犯行，辯稱：我係與該人談論買賣檳榔事宜，扣案之第一級 毒品海洛因係供本人施用等語。選任辯護人則以：被告僅係 單純持有第一級毒品海洛因以供施用，並非意圖販賣而持有 或販賣；監聽譯文所示「整塊」、「半塊」與扣案毒品數量 不符，且本案亦未扣得現金；證人何泰良等人逾越職權範圍 偵辦本案，所得證據無證據能力云云為被告辯護。二、經查：
（一）門號0000000000號行動電話係被告所持用乙節，已據被告 於偵訊時供認不諱（見94年2 月24日偵訊筆錄）。又被告 於93年3 月9 日，係以上開門號行動電話與門號00000000 00號行動電話持用者通話乙情，亦據被告於偵訊及原審審 理時供認不諱，並經原審95年12月13日當庭勘驗監聽錄音 帶屬實（見原審95年12月13日審判筆錄）。而門號000000 0000號行動電話持用者分別於93年3 月9 日下午3 時36分 前、3 時36分、3 時38分、4 時2 分、5 時29分與被告使 用之門號0000000000號行動電話進行聯繫，並言及：「 女：啊？
男：多少？
女：等一下，我去看一下有留還是沒留。
男：若有，找個時間說一下，謝謝。他整件的他不愛，他 要整塊，有就說一聲，謝謝喔。」
93年3月9日下午3時36分30秒：「
女：碰仔。
男：阿姐喔，
女：剩1盒，「半」而已。
男：「半」喔？
女：ㄟ。
男：我再問他「半」要不要。
女：啊？
男：我再問他「半」要不要啦，「半」多少啊？ 女：啊？
男：半多少啊？
女：「半」65。
男 ：65喔？
女：ㄟ。
男：沒動過嗎？
女：ㄟ。
男：好，我問看看啦喔。
女：好。」
93年3月9日下午3時38分19秒：「
女：喂？
男：阿姐啊，他說好啦，等一下要過來我這邊拿SAMPLE 啦！
女：啊？
男：等一下要過來我這邊拿SAMPLE啦！要怎麼辦？說好了 啊。
女：我在左營這兒。
男：那我要怎麼過去？我帶伊過去你那兒？
女：ㄟ～好啊。
男：喔？
女：好啊
男：好，那這樣他到我這裡時，我再打給你，我跟他過去 那兒？
女：好好。」
93年3月9日下午4時2分：「
女：喂！
男：阿姐喔！小隻的說要1 小時才會過來；我鳳山這邊有 1 個朋友說如果拿過來試可以的話，就馬上要拿1 件 。
女：我問看看！
男：我跟他16啦！就照你說的那樣，如果可以，你就馬上 打電話告訴我，拿過來我帶你過去。
女：你要幾個？
男：16啊！16這個是小的，另外小隻的要的是半的，65啊 ！
女：那就是都要了，他在哪裡？
男：在中庄這裡，如果要，我帶你過去，就這樣，馬上打 給我。
女：好。」
等語乙情，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書及監聽 錄音帶各1 份在卷足憑，該監聽錄音帶並經原審當庭勘驗
無誤（見原審95年12月13日審判筆錄）。（二）再查毒品因價格昂貴，取得不易，交易過程多須隱密為之 ，為此販售毒品者為避免警方查緝，向來多有使用暗語之 情形。又毒品交易上，1 塊海洛因重量9 兩3 ，價值130 萬元，1 兩價值16、17萬元等情，已據證人何泰良於原審 審理時證述綦詳（見原審95年12月13日審判筆錄）。而證 人何泰良職司毒品查緝工作已3 年半，渠等係根據一般海 洛因交易之情形，研判被告所謂「半」應該係指半塊海洛 因，並配合上開毒品價格，研判被告上開監聽內容，係指 半塊海洛因65萬元，1 兩海洛因16萬元之謂，亦經證人何 良泰於本院證述綦詳。被告雖辯稱：上開監聽內容係其與 該名男子聯繫檳榔買賣云云。然被告於原審審理時先稱： 其於93年3 月間從事檳榔批發生意，均係至埔里採收。採 收之後直接送往中站，均係賣給中盤，沒有賣給檳榔攤等 語（見原審96年1 月24日審判筆錄）；嗣旋改稱：其係將 檳榔賣給中將檳榔攤，及中盤有個叫「阿珠」的等語；又 隨即改稱：與其訂定契約的有2 甲，係與「阿珠」訂定契 約云云。又先稱：其係向埔里地區農民採收檳榔；嗣改稱 係向屏東地區農民採收等語。前後供述均有不一。另被告 於原審審理時供陳：我係販賣菁仔、包葉、紅花等語。但 查：一般菁仔產農係將菁仔採收後，將未經處理包裝加工 的檳榔，交給大盤商作分級處理，再由一般檳榔攤將菁仔 加工後分別為包葉及雙子星。被告自陳其係檳榔大盤商， 所販賣者應係尚未加工之菁仔。詎被告竟謂其所販賣者包 括已經加工之包葉、紅花，並言明並未與檳榔攤交易等語 ，顯與常情未合。是被告上開所辯，顯不足採。從而被告 與該不詳男子通話中，大費周章以暗語隱藏交易之標的， 顯見其等所詢價之交易內容非屬正當而合法之交易物品。 參酌證人何良泰所為證述，被告與該名男子所言，與第一 級毒品海洛因交易之數量及價格相符，足見被告與該名男 子通訊內容，應係討論第一級毒品海洛因之交易無誤。（三）又被告使用之門號0000000000號行動電話與使用門號0000 000000號行動電話之男子，於93年3 月9 日下午3 時38分 前已進行2 次通話，並就毒品交易進行聯繫等情已如前述 。嗣該男子於93年3 月9 日下午3 時38分19秒許以門號00 00000000號行動電話撥打被告使用之門號0000000000號行 動電話，通話內容為：「女：喂。」、「男：阿姐啊，他 說好啦，等一下要過來我這邊拿SAMPLE啦」等情，亦如前 述。顯見被告與「小隻的」間，應已就海洛因半塊及價金 65萬元等事項達於買賣第一級毒品海洛因之合意甚明。嗣
雖無證據證明被告有交付第一級毒品海洛因及收取價金之 情形，而未足以認定被告販賣第一級毒品海洛因犯行是否 達於既遂之程度。然被告業已實施犯罪構成要件而著手販 賣第一級毒品之行為，應屬無疑。
（四）警方監聽被告行動電話之結果，雖認定被告交易毒品之對 象為葉文英，但為證人葉文英所否認（見偵查卷第119 頁 、原審卷第181 頁），且在案發現場駕車衝撞警員之黃敬 仁，亦於偵查中及原審中否認要與被告交易毒品等情（見 偵查卷第77頁至第79頁、原審卷第157 頁），因此證人許 英輝、尤永源、侯安泰、何泰良等人雖於偵查或原審時結 證稱：根據線上監聽得知被告甲○○與另一嫌犯葉文英交 易毒品等情，與事實不符；且門號0000000000號行動電話 之申請人為外勞，且係以易付卡方式申請門號，亦有和信 電訊公司95年6 月20日和信（業服）字第09520600747 號 函1 份在原審卷第106 頁、第107 頁足憑，可見實際使用 該門號之人與申請人並非同一人甚明，因此上開警員證述 有關被告交易毒品對象之部分，尚與事實有出入，不足採 信，但被告於案發當天確實已與人約定要交易毒品之情， 則確有其事，應足認定。
（五）另參酌被告確實持有第一級毒品海洛因等情，業據被告於 警詢、偵訊、原審及本院審理時供陳扣案之第一級毒品海 洛因係其所有之物等情不諱。而扣案之白粉，經送請法務 部調查局檢驗結果，亦呈海洛因陽性反應，淨重52.78 公 克，空包裝重6.55公克，純度44.46 ％，純質淨重23.47 公克等情，有該局93年4 月14日調科壹字第220016935 號 鑑定通知書1 紙在偵查卷第51頁足參。而司法警察係因接 獲情資，知悉被告與他人約定於左營地區交易毒品，遂埋 伏查緝。見被告行至高雄市左營區○○○路與自助新村門 口，遂加以逮捕乙情，已據證人侯安泰、尤永源於偵訊時 （見93年6 月17日偵訊筆錄）、證人何泰良、許英輝於偵 訊及原審審理時證述綦詳（見93年6 月17日偵訊筆錄、原 審95年12月13日審判筆錄）。且就上開監聽內容以觀，被 告亦係與人約定在左營地區交易毒品，此經原審當庭勘驗 屬實（見原審95年12月13日審判筆錄），並經扣得上開第 一級毒品海洛因，是上開情事，亦應足徵為上開監聽內容 有關被告販毒情事之補強證據。
（六）按販賣毒品行為，如非以營利意圖而販入，或因其他原因 而持有，嗣起意售賣毒品圖利，並已著手於售賣之行為未 果，則成立販賣毒品未遂罪，此與「意圖販賣而持有毒品 罪」，係以意圖販賣而持有毒品尚未著手販賣行為者迥異
（最高法院93年度臺上字第5302號判決意指參照）。依卷 附上開通訊監察內容所載，被告與「小隻的」就販賣毒品 之標的、價金等交易重要事項進行交涉，顯見被告於前述 通話之際，確已持有第一級毒品海洛因等待交付買主，其 與買主「小隻的」就上開買賣毒品交易重要事項達成合意 ，當已著手實施販賣毒品之構成要件行為。從而本案雖乏 積極事證足認被告事後果有交付毒品、收取價金而完成交 易之情事，然其等既已就買賣毒品交易重要事項磋商交涉 達成合意，仍有著手販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行， 應堪認定。
（七）扣案之第一級毒品海洛因淨重52.78 公克乙情，已如前述 。又被告每日施用第一級毒品海洛因數量約0.2 公克等情 ，已據被告於偵訊時供陳甚詳（見93年4 月15日偵訊筆錄 ）。是扣案之第一級毒品海洛因可供被告施用263.9 日， 顯然超出於常人購買第一級毒品海洛因供己施用之數量。 且扣案之第一級毒品海洛因經分裝多包等情，有搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑。衡諸毒品經分裝後必有 微量毒品殘餘包裝內，分裝越多，損耗越大，被告遭查獲 時已將毒品加以分裝為大小不同之包裝，分裝數量又與其 供述每日施用毒品數量不符，且純度極高，益證被告並非