臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第254號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣東成技能訓練所執行
（現寄押臺灣高雄第二監獄）
上列上訴人因常業竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易緝
字第104 號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署93年度偵字第19066 號、移送併案：台灣屏
東地方法院檢察署94年度偵字第1697、第2789號、第2799號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑參年陸月，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。扣案之Ｔ型扳手貳支，沒收之。
事 實
一、甲○○曾於民國86年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒 刑5 月，緩刑4 年；又於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經原審法院判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新台 幣5 萬元，緩刑4 年，於93年8 月30日確定。詎甲○○仍不 知警惕，於行為時係18歲以上有犯罪習慣之人，基於意圖為 自己不法所有，自93年10月7 日起至94年2 月17日止，於附 表一所示時、地以附表所示方法竊取，乙○○等25人之財物 得手後逃逸，所得財物均變賣花用，以之為生活憑藉，資為 常業，並基於意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付 款設備，取得他人財物之概括犯意，於附表一編號8 、 11、14之時、地，以其竊得之陳怡君、庚○○○、邱曉鳳之 提款卡，連續由自動提款機處取得陳怡君、庚○○○、邱曉 鳳之存款新台幣 (下同)35000 元 、71000 元及500 元。嗣 先後為警於：㈠93年10月17日凌晨3 時35分許，在屏東市○ ○路與建國路口經巡邏員警攔檢查獲，並在其駕駛之車上扣 得犯罪所用Ｔ型扳手1 支及乙○○被竊之花生30包、花生糖 20包、糖果60包、保力達19瓶、台灣啤酒23瓶、舒跑24罐、 麥香紅茶15包、礦泉水24瓶、奧利多16瓶等財物（價值5140 元）；於㈡93年12月1 日在屏東縣屏東市○○○街265 號戌 ○○所有之美髮店內採集指紋送鑑定而查獲；於㈢94年2 月 17日13時許，在其位於屏東縣屏東市○○街137 號居所處， 執行通緝案件逮捕行動時，在其住處1 樓地板上發現附表二 所示之部分贓物及其所有供犯罪所用之Ｔ型扳手2支 ，經徵 得其同意搜索，即在其住處2 樓地板上扣得如附表二所示之
部分贓物及Ｔ型扳手2 支，始查知上情。
二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴暨屏東縣警察局屏東分局報告 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或 司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：1.因 逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告 或犯罪嫌疑人確實在內者。2.因追躡現行犯或逮捕脫逃人， 有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。3.有明顯事實足信 為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131 條第1 項 定有明文。本件被告甲○○因另涉槍砲彈藥刀械管制條例、 傷害案件，由臺灣屏東地方法院發布通緝，為警於94年2 月 17日根據線報得知其行蹤，乃於同日在其住處埋伏，並確定 其在屋內，警方乃於同日13時許逮捕被告到案，並當場目睹 被告住處1 樓地板上堆積附表二所示之部分贓物，警員乃經 被告同意再前往其住處2 樓地板，並再於2 樓地板上查獲附 表二所示之部分贓物等情，業據承辦本案之警員林坤泰於原 審95年3 月30日到庭證述明確，則本件承辦員警員既係根據 刑事訴訟法第131 條第1 項之規定對被告之住宅實施搜索， 其搜索之行為既屬合法，搜索所扣得如附表二所示之贓物， 自得採為認定被告犯罪事實存否之證據，合先敘明。二、次按，「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項 固定有明文。惟按，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件被害人乙○○、戌○○、彭婌瓊、 己○○、證人未○○ (被害人黃子容之母)、 被害人卯○○ 、癸○○、辰○○○、子○○、證人天○○、被害人庚○○ ○、午○、宇○、辛○○○、壬○○、戊○○、地○○、丑 ○○、陳鳳琴、丙○○、亥○○○、施鴻崇、宙○○、酉○ ○、陳正成等人於警詢中之陳述及渠等出具之贓物認領保管 單各1 份 (其中被害人宇○部分為2 張，戌○○未出具贓物 認領保管單)、 內政部警政署刑事警察局93年12月8 日刑紋 字第0930239994號鑑驗書1 紙、原審公務電話紀錄 (受話人
：乙○○、楊晴淳、子○○、辛○○○、庚○○○、癸○○ 、地○○、卯○○、辰○○○、己○○)10 紙，雖屬被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟檢察官、被告於原審 及本院審理時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當 取供之情形，或虛偽作假之動機，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，上開被害人警詢中之陳述及贓物認領保管單、內 政部警政署刑事警察局鑑驗書、公務電話紀錄，依刑事訴訟 法第159條之5之規定，自得為證據。
三、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列 文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀 錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽 攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責 任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性 及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非有 顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力；查本件 卷附之高雄縣政府警察局仁武分局扣押筆錄1 份、扣押物品 目錄表1 份（含Ｔ型扳手1 支）、屏東縣警察局屏東分局搜 索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份（含Ｔ型扳手1 支） 、屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所受理刑事案件執案 三聯單（編號2005QMW0000000，報案人鄭碧漪）、（編號20 05 QMW0000000 ，報案人午○）、（編號2005QMW0000000， 報案人宇○）、（編號2005 QMW0000000 ，報案人壬○○） 、 （編號2005 QMW0000000 ，報案人酉○○）共5 紙、屏 東縣警察局屏東分局受理刑事案件執案三聯單（編號QM0000 0000，報案人亥○○○）、（編號QM00000000，報案人劉德 義，即陳鳳琴之夫）、（編號QM00000000，報案人己○○） 、（編號QM00000000，報案人庚○○○）、（編號QM00000 000 ，報案人辛○○○）、（編號QM00000000，報案人戊○ ○）共5 紙，均係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不 可信之情況，上開文書自均具有證據能力，亦予敘明。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○就原審判決附表一編 號1 、2 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、11、13、14、15、16 、17、19、20、22、25等部分之犯行均坦承不諱；另就編號 12部分亦承認有進入竊取1 次，惟辯稱：只竊取金手鍊1 條 ，其餘不是我竊取的云云；編號21部分亦坦承認有進去偷， 但辯稱：我沒有偷手鐲2 個及戒指20個，其餘我承認有偷。 惟堅決否認有附表一編號3 、10、18、23、24等部分之犯行
，辯稱：我沒有到車裡偷東西，也沒有偷公共電話，編號18 、23、24亦沒有偷云云，且附表一編號1 、2 、25還有共犯 王姿懿；另辯稱：伊經本院另案鑑定有精神病，原審並未送 鑑定云云。
二、經查，被告於原審除坦承除附表一編號18、21、23、24之外 之竊盜犯行，另供稱其雖有為附表一編號3 、12之竊盜犯行 ，但編號3 竊得之富士牌相機並不是被害人彭婌瓊失竊之物 ，其是在別的地方竊取的；又編號12之案件，其竊得之財物 僅有一條手鍊而已等語。惟查：
㈠被告於94年2 月17日、94年5 月19日警詢時均坦承其確有於 附表一編號3 、18、21、23、24之時、地，竊取被害人彭婌 瓊、丑○○、亥○○○、宙○○、酉○○等人之財物，亦坦 承其竊取午○所經營之茶行 (即附表一編號12之案件)後 ， 「金手鍊當掉變賣花用，其他東西我放在家裡」等語（參見 被告警詢筆錄）。並經證人彭婌瓊、丑○○、陳鳳琴、宙○ ○、酉○○、午○於原審95年4 月13日審理時亦分別到庭證 述屬實。證人彭婌瓊證稱：「我跟家人旅遊回來，車子擺在 巷子裡，隔天發現失竊，鄰居隔天有跟我說車子有鳴聲，但 他不敢出來看」、「我車子門被敲壞了，比較值錢的就是那 東西，我有失竊相機一台」等語（見原審卷二第140-141 頁 ）；證人丑○○證述：我失竊的東西是皮包，皮包內有信用 卡、駕照、行照，就是警局我所報的失竊東西，我領回的與 警局所簽的物品一樣等語（見原審卷二第139 頁）；證人羅 俐翠證述：「我是在復興路跟廣東路交岔路口做早餐店的， 失竊東西泰銀行有打卡鍾等一些東西。我本來不想報案，後 來警局通知我，警局領我才去的。我去領回我的身份證等東 西，我有失竊蜂蜜、手機、健保卡等東西」、「鎖已經被破 壞，現在已經改用電動的」等語（見原審卷0000-000 頁） ；證人酉○○證述：「過舊曆年時，我的身分證、信用卡（ 萬泰銀行的等）、印章等物放房間的皮包裡、茶葉被竊」、 「 (在警局領回的東西）是台新及萬泰銀行的信用卡、我的 身份證、李大偉重型機車駕照一張皮包三個」等語（見原審 卷二第136-137 頁）；證人午○證稱：「我有看到小偷，那 時是晚上三點多，我確實有看到被告去偷東西，我遺失的是 身分證、兩件項鍊、三個戒子、茶葉包，還有戶口名簿。金 錶我有在家門口拾回」、「 (在警局)我 領回的是戶口名簿 、駕照，但沒有領回戒子，與警局所簽收的一樣」等語（見 原審卷二第137-138 頁）。審酌被害人彭婌瓊僅領回附表二 編號10之富士牌相機1 台，而被害人彭婌瓊領回前揭上開富 士牌相機1 台時，警方查獲之贓物中仍有NIKON 牌35型相機
、OLYPUS牌相機各1 台尚未發還被害人，苟被害人彭婌瓊有 意侵占他人遺失之物品，衡情自連上開NIKON 牌35型相機、 OLYPUS牌相機一併領回，何需僅領回1 台富士之贓物牌相機 ？是被告供稱前揭富士牌相機並非被害人彭婌瓊所失竊之物 ，洵屬無據。又被害人丑○○、亥○○○、宙○○、酉○○ 確於警局領回其失竊之部分贓物，且均含有其個人之國民身 分證或駕駛執照，此有被害人丑○○、亥○○○、宙○○、 酉○○出具之贓物領據4 紙在卷可證（見94年偵字第2799號 卷第14頁、30頁、41頁、45頁），足見被告確有竊取被害人 丑○○、亥○○○、宙○○、酉○○如附表一所示18、21、 23、24之犯行。另被害人午○於警局領回之部分失竊贓物， 除珍珠手鍊2 條之外，尚有手提包5 只及國民身分證、汽車 駕駛執照各1 張，亦有午○出具之贓物領據1 紙在卷可證（ 見警二卷第88頁）。此外證人即查獲員警林坤泰於原審亦證 稱：被告因強盜案遭通緝，我們到他家本來要逮捕他，在他 家一樓發現女用皮包、證件等許多物品，到三樓時發現更多 女用皮包、公共電話亭的綠色整具投幣式電話等物品，扣押 物品目錄表編號1 至93之物品都是在被告家一樓至三樓找到 的，查獲證件上面有電話的，就請被害人來指認，被害人有 過來指認的，我們才移送，我們移送之案件被害人都有來領 回贓物，我們不可能隨便叫人來領贓物，其中編號75 、82 之照相機目前還在屏東地檢贓物庫等語（見原審卷二第 92-93 頁）；證人謝文峰於原審亦證述：查獲當天在被告住 處一樓之地板上及三樓之房間地板上都是贓物，當天有查獲 二支Ｔ型扳手等語（見原審卷二第93-94 頁）；證人鍾智富 於原審證稱：當天通知被害人來領贓物時，因存摺有名字， 就通知被害人認領，我們還調報案紀錄表通知被害人過來自 己認領，被害人發現是自己的東西就認領自己的東西回去等 語（見原審卷二第96頁）。是被告辯稱其僅有竊取午○之手 鍊1 條，其餘不是我竊取的，沒有偷公共電話，亦沒有偷手 鐲2 個及戒指20個，並否認有附表一編號3 、10、18、 23、24等部分之犯行云，應屬避重卸責之詞，不足採信。 ㈡此外復有被害人乙○○於警詢中之陳述、高雄縣政府警察局 仁武分局扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份（含Ｔ型扳手 1 支）、被害人乙○○出具之贓物認領保管單1 紙、現場蒐 證照片影本8 紙（以上見警一卷第16-24 頁、臺灣高雄地方 法院檢察署93年度偵字第19066 號部分)、 被害人戌○○於 警詢中之陳述、內政部警政署刑事警察局93年12月8 日刑紋 字第0930239994號鑑驗書1 紙（見警四卷第9 頁、15-17 頁 ，以上係臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1697號部分
）、被害人彭婌瓊、己○○、證人未○○ (被害人黃子容之 母)、 被害人卯○○、癸○○、辰○○○、子○○、證人天 ○○、被害人庚○○○、午○、宇○、辛○○○、壬○○、 戊○○、地○○、丑○○、陳鳳琴、丙○○、亥○○○、施 鴻崇、宙○○、酉○○、陳正成於警詢中之陳述（見警二卷 第19-61 頁），及渠等出具之贓物認領管單各1 份（見警二 卷第63-95 頁，其中被害人宇○部分為2 張)； 另有被害人 辰○○○提出之台灣中小企業銀行 (戶名：陳怡君)存 摺內 頁影本1 紙、台灣中小企業銀行95年5 月4 日屏東字第120 號函覆陳怡君前揭帳戶之提款時間紀錄表1 紙、被害人庚○ ○○提出之彰化銀行（戶名：庚○○○）存摺內頁影本1 紙 、彰化商業銀行作業處95年5 月10日彰作管字第6099號函覆 庚○○○前揭帳戶之提款時間紀錄表1 紙、被害人辛○○○ 提出之台灣銀行（戶名：邱曉鳳）存摺內頁影本1 紙（以上 見原審卷0000-000 頁、171-172 頁）、屏東縣警察局屏東 分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份（含T 型起子 1 支）、現場蒐證照片影本15紙、屏東縣政府警察局屏東分 局建國派出所受理刑事案件執案三聯單（編號2005QMW00000 00，報案人鄭碧漪）、（編號2005QMW0000000，報案人午○ ）、（編號2005QMW0000000，報案人宇○）、（編號2005Q MW0000000 ，報案人壬○○）、（編號2005QMW0000000，報 案人酉○○）共5 紙、屏東縣警察局屏東分局受理刑事案件 執案三聯單（編號QM00000000，報案人亥○○○）、（編號 QM00000000，報案人劉德義，即陳鳳琴之夫）、（編號 QM00000000，報案人己○○）、（編號QM00000000，報案人 庚○○○）、（編號QM00000000，報案人辛○○○）、（編 號QM00000000，報案人戊○○）共5 紙（見警二卷第63-95 頁、第113-141 頁、原審卷二第177-193 頁）、原審公務電 話紀錄（受話人：乙○○、楊晴淳、子○○、辛○○○、庚 ○○○、癸○○、地○○、卯○○、辰○○○、己○○）共 10紙在卷可證（見原審卷二第195-213 頁，以上係臺灣屏東 地方法院檢察署94年度偵字第2789、2799號部分）。顯見被 告確有如附表一所示之竊盜及以不正方法由自動付款設備取 得他人之物之犯行，洵堪認定。
㈢被告雖辯稱：伊經本院另案鑑定有精神病，原審並未將其送 鑑定云云。然查，經本院調閱本院94年度上訴字第1355號被 告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件卷，被告於本院前案犯罪 時間為93年7 月24日，其於審理中固曾辯稱伊有精神病，嗣 經本院將其送精神鑑定，被告於95年2 月21日至醫院就診作 精神鑑定；本案被告之竊盜時間自93年10月7 日至94年2 月
13日（詳如附表一所示），與前案犯罪時間相近，上開高雄 市立凱旋醫院鑑定報告自得引為參考依據，合先敘明。而依 高雄市立凱旋醫院鑑定結果，被告之精神狀態並無心神喪失 或精神耗弱之情形，業經本院函請高雄市立凱旋醫院鑑定明 確，有該院95年5 月15日高市凱醫成字第0950002797號函所 附精神鑑定書1 份在卷可按（見本院94年上訴字第1355號卷 第87-93 頁），惟該鑑定書之綜合衡鑑結果謂：「（被告） 車禍後出現頭痛、失眠、幻聽、幻視的症狀，認知功能明顯 退化，記憶力減退，說話和動作反應慢，因自我功能差，有 自卑感，對他人行為敏感，因而有關係和被害的意念，其症 狀為器質性的精神病症」（見本院上開卷第91頁）。本院參 酌被告所犯本件竊盜之次數、手法，及以其竊得之陳怡君、 庚○○○、邱曉鳳之提款卡，連續由自動提款機處取得陳怡 君、庚○○○、邱曉鳳之存款，及其自原審、本院審理時之 答辯均對答如流，並能交互詰問證人之情，足見被告於本件 案發當時認知功能確未達精神耗弱之程度，惟仍較一般人為 低，應可認定。
㈣至被告另辯稱王姿懿就附表編號1 、2 、25犯行部分亦有參 與一節，惟被告於警詢時已供述：我行竊時王姿懿在車上睡 覺，不知道我行竊等語（見警一卷第6 頁），核與王姿懿供 稱：被告甲○○行竊時我在車上睡覺並不知情等語相符（見 警一卷第10頁）；此外，被告自警訊、偵查中及原審審理時 始終未供出王姿懿有何參與竊盜之犯意聯絡或行為分擔，顯 見王姿懿就被告竊盜犯行並不知情，亦無參與竊盜犯行應可 採信，況檢察官對王姿懿亦未列為嫌犯加以傳訊調查或起訴 ，本院自難逕予認定，被告猶執前詞辯解應無可信，附此敘 明。
㈤綜上所述，本件被告如附表一所示之竊盜及以不正方法由自 動付款設備取得他人之物等犯行，事證已臻明確，其上開犯 行洵堪認定。
二、按刑法於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年 7 月1 日施行，而新修正刑法第2 條第1 項之規定，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施 行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之 比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因 (如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷 (最高法院85年度台上字第757 號判決要旨、最高法院95年 5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照)。 茲比較新、舊
法如下：
㈠本件被告所犯多次竊盜犯行，經檢察官以加重竊盜罪起訴及 連續加重竊盜移送併辦，本院審理結果，認為構成常業竊盜 罪，雖95年7 月1 日修正施行之刑法，已刪除第332 條常業 竊盜罪之規定，惟本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行 前，而當時常業竊盜罪，其法定本刑為一年以上七年以下有 期徒刑，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯多次加 重竊盜罪分論併罰，顯較原常業犯之法定刑為重，依刑法第 2 條第1 項之規定比較結果，修正前刑法第322 條常業竊盜 罪之規定，較有利於被告。
㈡被告如附表一所示編號8 、11、14之以不正之方法由自動付 款設備取得財物之犯行，其先後多次犯行，所犯構成要件相 同，時間緊接，顯係基於概括之犯意為之，本院認應成立連 續犯，新修正之刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 ㈢修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯 修正前刑法第322 條常業竊盜及同法第339 條之2 第1 項以 不正之方法由自動付款設備取得他人之物等罪，其間有方法 、目的之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重 之常業竊盜罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定 ，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新、 舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，仍應依修正 前刑法第55條後段規定論以牽連犯。
㈣綜合上述，就本案而言，比較新、舊法之結果，修正前之刑 法規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定， 一體適用修正前之刑法規定。
三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立，有最高法院85年台上字第510 號判例 可資參照。本件被告至93年10月7 日起至94年2 月17日止， 即涉犯如附表所示之25件竊盜行為，並銷贓花用，足認被告 有恃該竊盜為生之犯意，揆諸上揭規定，被告應係以犯竊盜 罪為常業，是核被告所為係犯修正前刑法第322 條之常業竊 盜罪（按被告行為後本罪於94年2 月2 日修正刪除常業犯規 定，並自95年7 月1 日施行，但因常業犯刪除，本應將所犯 同法第320 條、第321 條第1 項第1 、2 、3 款之罪分論併
罰，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項 之規定比較結果，應適用上開修正前規定之常業犯論處）； 被告所為附表一編號8 、11、14之以不正之方法由自動付款 設備取得陳怡君、庚○○○、邱曉鳳之財物即新台幣35000 元、71000 元及500 元之犯行部分，係犯修正前刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備詐欺取財罪；其 先後多次由自動付款設備詐欺取財之犯行，所犯之構成要件 相同，時間緊接，顯係出於概括之犯意所為，應依修正前刑 法第56條之規定，論以連續犯，並加重其刑。又被告所犯上 開業竊盜、以不正方法由自動付款設備詐欺取財罪間，有方 法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定， 論以牽連犯，並從一重之常業竊盜罪論處。再公訴人雖僅就 被告甲○○竊取乙○○（附表一編號1） 財物之犯罪事實提 起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部 ，刑事訴訟法第267 條定有明文，本件被告另為附表一編號 2 至25所示之竊盜犯行及附表一編號8 、11、14之以不正方 法由自動付款設備詐欺取財犯罪事實（即移送併辦部分）， 與前揭起訴之犯罪事實，分別有實質上一罪、牽連犯之裁判 上一罪關係，已如前述，本院自應就此部分一併加以裁判。 又公訴人起訴（含移送併辦）被告犯竊盜罪部分，係犯刑法 第321 條第1 項第2 、3 款之加重竊盜罪嫌，尚有未洽，惟 因起訴之社會客觀基本事實相同，爰就被告所犯竊盜罪部分 依法變更起訴法條。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，然查： ㈠被告於原審雖稱：因為我還有其他案件，現在上訴中，上訴 審正在審理中，且將我送精神鑑定等語（見原審卷二第98頁 第3-4 行），經本院前案（本院94年度上訴字第1355號）將 被告送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，被告之精神狀態並無心 神喪失或精神耗弱之情形，已如前述，惟依該鑑定報告所載 ：「被告車禍後出現頭痛、失眠、幻聽、幻視的症狀，認知 功能明顯退化，記憶力減退，說話和動作反應慢，因自我功 能差，有自卑感，對他人行為敏感，因而有關係和被害的意 念，其症狀為器質性的精神病症」，是被告於本件案發當時 認知功能雖未達精神耗弱之程度，惟仍較一般人為低之情， 原審就此未加審酌，已有未當。
㈡攜帶兇器毀壞構成門扇之一部之電動鎖及喇叭鎖，係毀壞門 扇之行為，毀壞附加於門上之掛鎖，則屬毀壞安全設備，係 犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀壞門扇 、安全設備竊盜罪，其毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊 盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地（最高法院83年
度台上字第3856號判決參照）。本件原判決認被告所為如附 表一編號4 、11、14、15、16、17之住處或工作地點之鐵門 門鎖或鐵捲門開關盒之鎖之犯行，另犯刑法第354 條毀損罪 ，其法律見解自有違誤。
㈢原判決認被告所為附表一編號1 、3 、6 、9 、10、25竊盜 犯行時，雖另有毀損之事實，惟其所涉毀損部分，均未經被 害人提起告訴，自不得併予審理等語。惟本件被告攜帶兇器 （T 型扳手）毀壞構成門扇之一部鐵門門鎖或鐵捲門鎖，係 毀壞門扇或其他安全設備之行為，係犯刑法第321 條第1 項 第2 款、第3 款之攜帶兇器毀壞門扇、安全設備竊盜罪，其 毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重條件行為，自 無成立毀損罪之餘地，已如前述，原審就此加重條件本應調 查審酌，且上開毀壞門扇、安全設備竊盜罪並非告訴乃論罪 ，亦無待被害人告訴之必要，原審上述理由亦有違誤。 ㈣原判決以本件被告甲○○另為附表一編號2 至25所示之竊盜 及附表一編號8 、11、14之以不正方法由自動付款設備詐欺 取財犯罪事實、附表一編號4 、11、14、15、16、17之毀損 犯罪事實，與前揭起訴之犯罪事實，分別具有連續犯、牽連 犯之裁判上一罪關係云云。然被告所犯之常業竊盜罪係屬實 質上一罪，其本質上即含有連續犯之性質，自不得再論以連 續犯；另附表一編號4 、11、14、15、16、17之毀壞鐵門門 鎖或鐵捲門鎖，既係刑法第321 條第1 項第2 款之毀壞門扇 、安全設備竊盜罪，為竊盜罪之加重條件，亦無再與竊盜罪 成立牽連犯之餘地，原判決此部分理由同有不當。 ㈤公訴人起訴（含移送併辦）被告係犯刑法第321 條第1 項第 2 、3 款之加重竊盜罪嫌，原判決論以修正前刑法第322 條 常業竊盜罪，然未於理由敘明依法變更起訴法條，據上論結 欄亦未引用刑事訴訟法第300條，並有未洽。 ㈥原審雖於主文諭知被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制 工作3 年，並於理由中說明，惟按18歲以上之竊盜犯、贓物 犯，「有犯罪之習慣者」，得於刑之執行前，令入勞動場所 強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項定有明 文，原判決事實欄就被告是否有犯罪之習慣隻字未提，與主 文、理由亦有矛盾。
㈦被告所犯刑法第322 條常業竊盜罪，已於被告行為後修法刪 除（如上所述），又竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項，於被告行為後修法刪除原第2 款「以犯竊盜罪為常業」 得強制工作之規定，並於95年7 月1 日起施行，原判決未比 較新舊法，亦有未妥。
五、被告上訴意旨，否認部分犯行，並指摘原判決量刑過重，雖
無理由，但原判決既有上述多項可議之處，應將原判決撤銷 改判。茲審酌被告於附表一所示之時、地，先後多次以毀壞 門鎖闖空門之手段竊取他人之財物，被害人數眾多，其造成 之損害實屬鉅大；且被告竟於附表一編號8 、11、14竊取財 物得手後，再以竊得之提款卡竊取由自動付款設備取得被害 人之存款，足見其貪得無厭、心存僥倖之心態；再者，被告 於犯罪後復否認部分之犯行，其犯罪後之態度尚非良好，並 審酌被告行為時認知功能雖未達精神耗弱之程度，惟仍較一 般人為低之情，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑；又按「18歲以上之竊盜犯、贓物 犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制 工作」，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項定有明文 。本院審酌被告自93年10月7 日起迄94年2 月17日止，期間 僅約4 個月餘，即連續竊盜25次，顯見其確有竊盜之犯罪習 慣，僅藉刑之執行尚不足以根絕其惡性，爰依修正後竊盜犯 贓物犯保安處分條例第3 條第1 項第1 款之規定，諭知於刑 之執行前，令入勞動場所強制工作3 年以資矯治（被告所犯 刑法第322 條常業竊盜罪，已於被告行為後修法刪除，又竊 盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項，於被告行為後修法 刪除原第2 款「以犯竊盜罪為常業」得強制工作之規定，並 於95年7 月1 日起施行，經比較新舊法結果，此部分修正後 新法較有利於被告）。扣案之Ｔ型扳手1 支（起訴部分，即 臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第19066 號部分)， 係 被告所有供其犯罪使用之物，業據被告於偵查時坦承在卷（ 見93年度偵字第19066 號93年10月7 日偵訊筆錄），被告嗣 於原審95年4 月13日審理時供稱警方沒有扣案Ｔ型扳手云云 ，與其先前之供述不同，亦與扣押物品清單之記載不符，是 本院認上開扣案之Ｔ型扳手1 支確係被告所有，供其犯附表 一編號1 所示竊盜案使用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之，另扣案Ｔ型扳手2 支（併案部分：臺 灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第2789、2799號部分）， 其中1 支尖端成扁平狀，係被告所有供其犯附表一編號2 、 3 、4 、6 、7 、8 、9 、11、12、13、14、15、16、17、 18、19、20、21、23、24、25所示之竊盜案使用之物，業據 被告於原審95年10月31日審理時供承在卷，亦依應依刑法第 38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。至於，另一支前端呈 半片圓型管狀之Ｔ型扳手，並非被告犯本案使用之物，業據 被告於原審95年10月31日審理時供述明確，本院審酌被告既 已坦承大部分竊盜犯行，實無掩飾其犯罪工具之必要，是認 其供述尚屬可採，是上開扣案前端呈半片圓型管狀之Ｔ型扳
手，自不另宣告沒收。
據上論結，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第38條第1項第2 款、修正前刑法（下同）第322 條、第339 條之2 第1 項、第56條、第55條後段，刑法施行法第1 條之1 ，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項、第4 條、第5 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 6 月 5 日 書記官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第322條：
以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第339 條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。附表一：
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│甲○○犯罪事實一覽表 │
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│編號│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │犯罪手法、被害人及所得財物 │
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│1 │93年10月7日 │高雄縣大樹鄉│駕駛王姿懿（不知情）所有之9M-8703號 │
│ │凌晨2、3時許│九曲村九大路│自用小客車，前往左述地點，以自己所有│
│ │ │神農宮九大檳│，客觀上足以殺傷生命、身體之T 型板手│
│ │ │榔攤 │1 支撬開乙○○所經營之九大檳榔攤之鐵│
│ │ │ │門門鎖，毀壞該門鎖，致其不堪使用後進│
│ │ │ │入檳榔攤內（毀損部分未據告訴），竊取│
│ │ │ │乙○○所有置於該檳榔攤內之花生30包、│
│ │ │ │花生糖20包、糖果60包、保力達19瓶、台│
│ │ │ │灣啤酒23瓶、舒跑24罐、麥香紅茶15包、│
│ │ │ │礦泉水24瓶、奧利多16瓶（合計價值新台│
│ │ │ │幣5,140 元），得手後逃逸。 │
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│2 │93年12月1日 │屏東縣屏東市│獨自一人攜帶自己所有，客觀上足以殺傷│
│ │凌晨0 時許（│建華一街265 │生命、身體之 T型板手1 支，前往左述地│
│ │併案意旨書誤│號 │點，以上開 T型板手破壞戌○○所經營之│
│ │載為同日12時│ │美髮店門鎖後（未致其不堪使用），進入│
│ │許） │ │美髮店內，竊取戌○○所有置於該美髮店│
│ │ │ │內之洗髮精3瓶、精油4瓶、染料20瓶、現│
│ │ │ │金500元（合計價值約新台幣3,000元），│
│ │ │ │得手後逃逸。 │
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│3 │93年12月中旬│屏東市○○街│獨自一人攜帶自己所有，客觀上足以殺傷│
│ │某日 │16巷某處 │生命、身體之 T型板手1 支，前往左述地│
│ │ │265 號 │點，見彭婌瓊所有停放該處之K2-6786 號│
│ │ │ │自用小客車無人看管，即以上開T 型板手│
│ │ │ │破壞該車車鎖進入車內（毀損部分未據告│
│ │ │ │訴），竊取彭婌瓊所有置於該車內之富士│
│ │ │ │牌照機1 台，得手後逃逸。 │
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