臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第335號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林易玫律師
洪士宏律師
上列上訴人因毀棄損壞等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易
字第61號中華民國96年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署94年度偵字第9479號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知乙○○（即聲請簡易判決書所載代號0000-0000 之A 女）為丙○○之配偶即有配偶之人，竟於民國93年9 月 底，在網路聊天室與乙○○認識後，基於連續相姦之概括犯 意，自93年10月2 日起至94年（原審誤繕為同年即93年）3 月28日止，在位於高雄縣鳳山市○○路8 號之桂林汽車旅館 及其位於高雄縣鳳山市○○路189 號之住處等地，連續與乙 ○○為性行為達30多次；嗣乙○○之夫丙○○（即聲請簡易 判決書所載B 男）於94年3 月28日晚上10時察覺有異，經詢 問乙○○後始吐露上情，並報警查獲。又甲○○曾於94 年3 月7 日零時50分許，在乙○○、丙○○位於高雄市○鎮區○ ○路72巷6 弄3 號之住處外，因乙○○拒絕出門與其談話， 竟另基於毀損、恐嚇之犯意，持磚塊多次砸擊乙○○、丙○ ○住處之大門，致紗門破損、大門損壞，足生損害於乙○○ 、丙○○，並且當場以「要給你們死」等加害乙○○、丙○ ○生命之言詞恐嚇，使乙○○、丙○○心生畏懼，致生危害 於乙○○、丙○○之安全。
二、妨害家庭部分經丙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局移送 ；毀損、恐嚇部分由乙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局 移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處 刑，嗣經臺灣高雄地方法院認不應逕以簡易判決處刑，改依 通常程序審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本件證人即告訴人丙○○、證人蔡榮利、翁建志 、李黃素霞、黃國龍於偵查中向檢察官所為之陳述內容，業 經其等具結，且並未見有何顯不可採信之情況存在，應有證
據能力，自得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之4 第2 款定有明文。本件卷附之中華電信通 聯紀錄，係中華電信之職員於其業務上所作成之紀錄文書， 本院查無何顯不可信之情形，自應認為具有證據能力，而得 作為本件認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何相姦、 毀損、恐嚇等犯行，辯稱：伊曾遭告訴人乙○○之弟非法剝 奪行動自由而提出告訴，告訴人為逼伊在該案和解始提出本 件之告訴云云。惟查：
㈠相姦犯行部分：上揭相姦之事實，業據告訴人即證人乙○○ 於原審審理中證稱：曾經與被告發生性行為除第1 次在桂林 汽車旅館，其餘都是在被告住處發生，被告知道伊是人家的 太太等語明確（見原審卷第45至46頁）。且證人蔡榮利於檢 察官偵查中亦證稱：伊見到被告與乙○○在一起，都牽進牽 出，兩人很親密，伊還聽說男方稱女方為老婆等語明確（見 94年偵字第9479號偵查卷第28頁）。又證人翁建誌亦於檢察 官偵查中證稱：之前乙○○常買零食去美人漁網咖給伊及被 告吃等語無誤（見94年偵字第9479號偵查卷第28頁），且證 人即被告之母親李黃素霞亦於檢察官偵查中證稱：乙○○常 到伊家吃飯，找被告等語明確（見94年偵字第9479號偵查卷 第35頁），復參之被告之行動電話0000000000、家用電話00 -0000000與乙○○之行動電話0000000000於94年3 月間之通 聯紀錄顯示，被告與乙○○間聯絡頻繁，被告甚有一日撥打 上百通電話給乙○○之情況（見卷附中華電信通聯資料查詢 ）。是綜觀上情，顯見被告與乙○○間確實有不正常之男女 關係，因而告訴人即證人乙○○之證述，應非虛妄。 ㈡毀損、恐嚇部分：上揭毀損、恐嚇之事實，業據證人即告訴 人乙○○於原審審理時證稱：被告一直用磚塊敲伊家的門， 拿磚塊一直打一直打，紗門、木門都壞了，被告一直拿著磚 塊敲打我頭部位置的門等語（見原審卷第46至48頁、第51頁 ）。又證人即警員孫乘洋於檢察官偵查中證稱：94年3 月7 日凌晨去現場處理時，見被害人家（即乙○○、丙○○）木 門被毀損等語（見94偵字第9479號偵卷第92頁）。另證人黃 國龍於檢察官偵查中證稱：案發時有聽到東西掉落的聲音， 一直聽到敲東西的聲音持續30秒等語（見94年偵字第9479號 偵卷第108 至109 頁），並於原審審理中證稱：伊有聽到撞 東西的聲音，門及紗窗有破損等語明確（見原審卷第58頁、
第60頁）；復有木門、紗窗損壞之相片6 張在卷可查（見警 卷第16至18頁）。至於恐嚇部分，亦據證人乙○○於原審理 中證稱：被告在猛力敲門的時候一直說給你們死、要殺伊全 家，說天底下最痛事是就是伊身邊的人一個個死掉等語（見 審卷第46頁）；而證人丙○○亦於檢察官偵查中證稱：甲○ ○恐嚇說要殺伊、他拿磚塊說要砸伊，並說要讓伊死（見94 年偵字第9479號偵卷第5 頁、第76頁），復於原審審理中證 稱：被告講了幾句要讓我們死的話等語（見審卷第52頁）。 被告雖辯稱：告訴人2 人係因伊對告訴人之弟提出妨害自由 之告訴，才提出本件告訴逼其和解；且告訴人洪邱敏於94年 3 月7 日0 時55分向警方報案，警方處理結果為「遭不明人 士，．．．．，打壞」，顯然乙○○於報案時並不知何人毀 損，直至94年3 月29日因教唆其弟毆打被告後，才指認被告 為94年3 月7 日之肇事者，顯然係嫁禍被告云云。惟查，在 94年3 月28日前，告訴人丙○○根本尚未知情其配偶乙○○ 與被告通姦乙事，直至94年3 月28日晚上被告向告訴人丙○ ○挑釁時，始知悉內情等情，業據告訴人即證人丙○○於原 審審理中證述綦詳（見原審卷第54頁），因而告訴人丙○○ 在94年3 月7 日發生毀損、恐嚇時，根本尚不知事情內幕； 而告訴人乙○○在外與人通姦本即是不名譽之事，且亦因一 直認為其有裸照在被告手上，因而在94年3 月7 日發生毀損 、恐嚇乙事後，仍與被告往來，即係希望取回裸照。但因告 訴人丙○○於94年3 月28日後，已知被告與告訴人乙○○之 不正常關係，即於同年4 月2 日向警方提起妨害家庭告訴， 是94年3 月7 日發生毀損、恐嚇時，告訴人丙○○在不知事 情之原委下，而告訴人乙○○又企圖掩飾姦情，因而於警方 報案紀錄表聲稱：係遭不明酒醉人士損壞云云，即不難理解 。況且若非告訴人乙○○與被告確曾發生性行為，豈有僅為 與被告和解（妨害自由案），即編造與被告相姦之不實情節 以自毀其名節？是被告所辯無非卸責之詞，不足採信。 ㈣從而，被告上開相姦、毀損及恐嚇犯行，罪證明確，堪以認 定。
二、核被告所為，係分別犯刑法第239 條後段、第305 條、第35 4 條之相姦、恐嚇危害安全及毀損器物等罪。被告上開多次 相姦犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之 犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以 1 罪論，並加重其刑。又被告所犯上開恐嚇危害安全及毀損 器物2 罪項，係有方法結果之關係，為牽連犯，應依修正前 刑法第55條之規定從一重之毀損器物罪論處，聲請簡易判決 處刑意旨認此2 罪應予分論併罰，尚有未當。又被告行為後
，刑法第55條、第56條之牽連犯及連續犯之規定，業於94年 2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之 犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論 以牽連犯、連續犯。又被告所犯上開相姦、毀損器物等2 罪 ，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第239 條後段、第305 條、第354 條、第51條第5 款，修正前刑法第56條、第55條 、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條 前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，並審酌 被告與有配偶之女子發生性行為，且次數非少，又因與告訴 人乙○○間之感情糾葛，而損壞告訴人之財物，並出言恐嚇 告訴人，損壞之財物價值尚非重大，恐嚇之行為造成告訴人 心理恐懼非小，且被告於犯罪後狡飾犯行，犯罪後之態度非 佳等一切情狀，就相姦罪判處有期徒刑4 月；損壞罪判處有 期徒刑4 月，定其應執行刑有期徒刑7 月，並諭知如易科罰 金以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日（按被告行為後， 刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，新 修正刑法第41條易科罰金之折算標準修正為以新台幣1,000 元、2,000 元、3,000元折算1 日，較修正前舊法之銀元300 元即新台幣900 元折算1 日為重，修正後之法律易科罰金較 重，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕之規定，亦應適用有 利於被告之修正前之刑法第41條易科罰金之折算標準處罰） 。原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意 旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日 書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。