臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第270號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
另寄高雄市
選任辯護人 江雍正 律師
許乃丹 律師
黃慧婷 律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第15
67號中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署95年度偵緝字第2558號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、丙○○與乙○○係多年好友，乙○○於民國（以下同）86年 間因從事遠洋漁業須出海作業，於86年6 月12日將其於同年 月11日在合作金庫前鎮支庫開立帳號0000000000000 號薪資 帳戶之存摺、印鑑及金融卡交付丙○○保管，約定丙○○在 乙○○之子女及母親有需要時，自帳戶內提領款項支付乙○ ○之子女及母親在乙○○出海期間所需生活費、學雜費。詎 丙○○自86年6 月12日起至88年10月5 日止保管該帳戶之存 摺、印鑑及金融卡期間，竟於如附表所示之日期多次提領上 開帳戶內如附表所示之金額，共達新臺幣（下同）2,306,42 7 元（起訴書誤載為2,301,427 元），除分別支付乙○○子 女學雜費21,300元、乙○○之母生活費120,000 元、乙○○ 姊夫之白包21,000元及菸酒費用25,000元外，餘款均基於為 自己不法所有之意圖，連續於上開日期，在提領款項後接續 侵占入己，金額共計2,219,127 元。嗣乙○○於88年10月間 回國後，始發現該帳戶遭提領殆盡，而知悉上情。二、案經乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證據中合作金庫存摺影本，屬被告以外之人於審判外 之書面陳述，本不得做為證據。惟按從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不 可信之情況外，得為證據，此為同法第159 條之4 第2 款所
明定，上開屬從事業務之人即銀行職員於業務上所需製作之 記錄文書及證明文書，且均係依當時實際業務情況所製作， 並無何顯不可信之處，自得採為證據。
二、證人鄭忠信、夏素娥於偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於 審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本亦 不得做為證據，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做 成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並查無何顯不可信之 情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人丙○○固坦承曾於上開期間為告訴人乙○○保管 存摺、印鑑及金融卡，並自該帳戶提領2,306,427 元，將其 中2,119,127 元作為自己使用，惟矢口否認有何侵占犯行， 辯稱：係告訴人見我做生意需用錢，主動告知我可挪用該帳 戶之款項，雙方為借貸關係云云。惟查：
（一）告訴人將帳戶交付上訴人丙○○時，雖約定上訴人丙○○ 可提領帳戶中之款項，然係要求上訴人丙○○支付告訴人 子女之生活費、學雜費及告訴人母親之生活費，並未約定 將帳戶中之金錢借予上訴人丙○○，然上訴人丙○○領得 上開款項後，除分別支付乙○○子女學雜費21,300元、乙 ○○之母生活費120,000 元、乙○○姊夫之白包21,000元 及菸酒費用25,000元外，餘款均遭上訴人丙○○挪為己用 ，告訴人於出海前特別交代子女若缺少生活費可找上訴人 丙○○拿，惟其子女委請毛保真（告訴人之當時配偶，2 人分居）向上訴人丙○○拿生活費遭拒絕等情，業據證人 即告訴人乙○○於檢察官偵訊及本院審判中指訴歷歷，證 人毛保真亦於原審證稱：我與告訴人分居後，和小孩一起 住，告訴人出海前有打電話告知小孩缺錢缺錢可向被告拿 ，我曾於長子要念高一時向被告索討子女生活費，但遭被 告拒絕，我長子為72年次等語明確，核與告訴人所述相符 。告訴人所提出該帳戶存摺影本，亦足佐證上訴人將帳戶 內款項領走之事實。又上訴人丙○○雖在存摺上註記「二 姐7000」、「匯入阿信」等字眼，然並未將領出之款項交 付告訴人之姊姊及「阿信」，有證人即告訴人之姊姊夏素 娥及綽號「阿信」之鄭忠信於偵訊中之證詞可資參照。（二）本院審理時上訴人丙○○所舉證人甲○○、丁○○雖陳稱 ：「原因是因為乙○○要出港，乙○○的安家費每月10萬 元，銀行簿寄放丙○○那裡，每月給他母親1 萬元，其餘 9 萬元讓他使用」「乙○○有問我丙○○的生意做得如何
，我說不錯，他說如果做得不好，要向連帆公司借錢給丙 ○○使用」「餞行時，我們還沒有喝酒前，乙○○有拿牛 皮紙袋，裡面裝有銀行簿、印章、提款卡等，說每月10萬 元的安家費，除1 萬元給他母親外，9 萬元讓他自由運用 」等語（見96年4 月23日本院審判筆錄），惟上訴人丙○ ○在原審審理時，並未提及有證人甲○○、丁○○餞行晏 飲之事，且告訴人亦否認證人甲○○、丁○○之陳述為真 ，則證人甲○○、丁○○之陳述尚難採信。
（三）上訴人丙○○另辯稱：90年間曾向告訴人借50萬元，93年 亦有向告訴人借19萬元，若有侵占，告訴人嗣後怎會再借 錢給我云云。惟查之後借錢，僅能表示嗣後2 人關係並未 因之而交惡，尚不能證明上訴人丙○○先前沒有侵占，是 上訴人丙○○此部分辯解仍不能為其有利之證明。 綜上所述，上訴人丙○○雖辯稱其與告訴人間有借貸關係可 提領該帳戶存款，是告訴人主動說要借，並禁止將錢支付告 訴人子女生活費云云，然此說法為告訴人嚴正否認，已如前 述，且依上訴人丙○○所稱之借貸方式，告訴人以交付存摺 時尚未領得之薪水為借貸，又不限定上訴人所能動支之數額 及日期，是借貸之總額、借貸之日期甚至還款之日期均不確 定，與一般民間借貸之情形顯然不同，又依上訴人丙○○所 辯，告訴人寧可將存款借予他人也不願支付子女之生活費， 更與社會常情有違，事證明確，上訴人丙○○所辯係卸責之 詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按刑法上侵占罪之構成，以侵占自己所持有他人之物為要件 ，上訴人丙○○係受告訴人委託自帳戶中領款，應係代替告 訴人持有該等款項，上訴人丙○○將之侵吞入己，自屬侵占 ，核上訴人所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。又每 月告訴人薪資匯入帳戶後，上訴人丙○○即於數日內分次提 領殆盡，其應係本於將告訴人當月薪資全部領出之犯意，於 密接時地反覆提領並予侵占，該數次行為時間密接實施，侵 害同一之法益，彼此間之獨立性極為薄弱，屬接續犯，為接 續犯，應將數次領取同月薪資並侵占之犯行合為包括之一行 較為合理（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。又上 訴人丙○○先後多次對不同月份之薪資所為之侵占犯行，反 覆實施，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同之罪 ，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。三、公訴意略以：被告丙○○另有侵占告訴人委託之11萬5 千元 ，因認被告丙○○此部分另涉有刑法第335 條第1 項之侵占 罪嫌。訊之上訴人丙○○否認此部分犯行，辯稱：雙方為借 貸關係，並未侵占金錢等語，經查：上訴人丙○○所侵占金
額為2,219,127 元，起訴書多列之11萬5 千元並無證據證明 已遭上訴人丙○○侵占，此外復查無其他確切證據證明上訴 人丙○○有侵占其餘之11萬5 千元，惟依公訴意旨認此部分 與前述論罪部分有連續犯牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知，附此敘明。
四、查上訴人丙○○行為後，刑法及刑法施行法分別於94年2 月 2 日、95年6 月14日修正公布，均於95年7 月1 日施行，而 修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適 用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較 。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於 統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最 高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議可資參照。(一)上訴人丙○○行為後，刑法第335 條第1 項侵占罪中罰金刑 部分，因刑法施行法增定第1 條之1 ，其貨幣單位改為新臺 幣，所定最高數額提高為30倍。修正前該罪之罰金刑，經適 用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段及現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第2 條，折算為新臺幣後，最高數額亦為 原規定之30倍，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正 前刑法第33條第5 款規定罰金為1 元以上，經折算為新臺幣 後，為新臺幣3 元以上，而修正後刑法第33條第5 款規定罰 金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法有利於上訴 人丙○○。
(二)而每月告訴人薪資匯入帳戶後，上訴人丙○○即於數日內分 次提領殆盡，其應係本於將告訴人當月薪資全部領出之犯意 ，於密接時地反覆提領並予侵占，為接續犯，應將數次領取 同月薪資並侵占之犯行論以一罪。至其連續將不同月份之薪 資侵占之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基 於概括之犯意反覆為之，在刑法修正前，應依第56條連續犯 之規定論以一罪並加重其刑。而修正後之刑法刪除連續犯之 規定，上訴人丙○○之犯行需數罪併罰，兩相比較，自以舊 法有利於上訴人丙○○，本件應適用修正前之舊法處斷。 綜上所述，本件以舊法有利於上訴人丙○○，應適用修正前之 舊法之規定處斷。
五、原審予以論科，固非無見，惟查起訴書多列之11萬5 千元並 無證據證明已遭上訴人丙○○侵占，原審就此部分未予說明 此部分未遭侵占之理由，尚有未洽，上訴人丙○○上訴否認 犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，審
酌上訴人丙○○利用告訴人對其之信任，侵占告訴人之金錢 ，所侵占之數額達2 百19萬餘元，其於本院審理時曾提出40 萬元現金欲與告訴人和解，告訴人不允等等一切情狀，爰量 處有期徒刑1 年2 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第335 條第1 項，修正前刑法第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 4 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日 書記官 林明威
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335 條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。