臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上重訴字第37號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 何曜男律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣高雄看守所
選任辯護人 楊申田律師
余如惠律師
蘇瑛婷律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳惠玲律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
被 告 丁○○
被 告 壬○○
號
被 告 己○○
上開4 人
共 同
指定辯護人 李衍志律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字
第30號中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署94年度偵字第28270 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○、辛○○、甲○○、壬○○均緩刑肆年，緩刑期間均付保護管束。
事 實
一、己○○前因妨害性自主案件，於民國90年5 月31日經臺灣臺 中地方法院以89年度訴字第1811號判決判處有期徒刑3 年3 月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於90年12月27日以90 年度上訴字第1980號判決駁回上訴，因未再上訴而確定，並 於94年10月23日縮刑期滿執行完畢。
二、丁○○（綽號翁仔）與癸○○係男女朋友關係。緣癸○○於 94年12月4 日凌晨，在高雄市○○區○○路6 巷「林靖攤販 集中市場」第22號攤位「真好味火鍋店」食用火鍋時，適子
○○（綽號「黑輪」）、丑○○、庚○○、寅○○、卯○○ （即子○○之姐）、辰○○等6 人亦在該處食用火鍋。席間 ，約於同日凌晨2 時許，子○○見癸○○獨自坐於鄰桌，遂 上前搭訕，並表示：庚○○欲與妳相識等語，因癸○○未予 理會，雙方進而發生口角爭執，詎子○○竟老羞成怒，將桌 上火鍋往癸○○身上潑灑，致癸○○左手遭火鍋燙傷。卯○ ○見狀，乃上前攔阻子○○，向癸○○道歉，且為免擴大事 端事，復代為付帳，請癸○○先行離開。癸○○離開火鍋店 後，因感燙傷疼痛不已，須就醫診治，隨即以手機（電話號 碼0000000000號）傳送︰「我被人欺負，好痛」等簡訊內容 予丁○○（電話號碼0000000000號）。而當時丁○○適在高 雄縣鳳山市○○路「漫遊網咖店」內上網，於得悉上情後， 乃邀集同在該處上網之友人乙○○、辛○○、壬○○及巳○ ○等人，返回高雄市苓雅區○○○路156 號302 室住處，探 視癸○○。嗣丁○○見癸○○遭受燙傷，乃憤而自住處內取 出所有平鋸1 把（以報紙包裹，非管制刀械），與辛○○、 壬○○、乙○○、巳○○、癸○○等人，分乘汽、機車，前 往「真好味火鍋店」外。此時，因子○○、寅○○、卯○○ 、辰○○等人已先後離開上址，僅丑○○、庚○○尚在店內 食用火鍋。且癸○○亦無法確認潑灑火鍋之人是否仍在店內 。丁○○即囑託巳○○先行駕車搭載癸○○前往民生醫院就 診，並撥打電話與丙○○（綽號廷仔）聯絡，詢問是否認識 綽號「黑輪」之人（即子○○），惟丙○○未接聽。之後， 當丙○○回電予丁○○時，丁○○即將女友遭子○○潑灑火 鍋之事告知丙○○，並與丙○○相約在上開武慶三路租屋處 見面。同時，丁○○旋將平鋸交給乙○○保管，吩咐乙○○ 、辛○○、壬○○等人留在現場等候，自己則先行返回租屋 處等候丙○○。而丙○○獲悉後，旋撥打電話聯繫甲○○（ 綽號阿達），告知上情，要求甲○○駕車搭載其至丁○○租 屋處。嗣丙○○則自住處取出所有黑色鎢鋼刀（單刃未開鋒 之非管制刀械，全長約71.5公分、刀刃長49.5公分、刀柄長 22公分）1 把，夥同適於其住處觀看電視之己○○（綽號兩 光），在高雄市○○路、廣西路口，搭乘甲○○所駕駛車牌 號碼00─0000號自用小客車（當時甲○○女友午○○亦在車 內），前往丁○○租屋處與丁○○會合後，由丁○○騎乘機 車搭載丙○○前往「真好味火鍋店」，而甲○○則駕駛上開 自用小客車搭載午○○、己○○在後。約於同日凌晨2 時30 分許，待丁○○、丙○○、甲○○及己○○等人陸續抵達「 真好味火鍋店」後，即與原在現場等候之乙○○、辛○○及 壬○○共同基於傷害之犯意聯絡，先由丙○○質問丑○○、
庚○○︰「誰是五塊厝黑輪」等語（台語），當丑○○答稱 ︰「五塊厝黑輪被抓去關了」等語（台語）時，丙○○旋持 鎢鋼刀由上而下砍向丑○○肩部，丁○○見狀，亦持所有機 車大鎖，加入毆擊丑○○頭部、手部。嗣於毆打過程中，甲 ○○、己○○、辛○○、壬○○、乙○○等人（午○○待在 甲○○所駕駛之自用小客車內等候），復陸續加入歐打，其 中甲○○持店外不詳人所有之機車安全帽、乙○○持丁○○ 所有之平鋸1 把、己○○以腳踢之方式，分別毆打丑○○頭 部、背部及身體各處。其中壬○○、辛○○則徒手毆打庚○ ○（丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○共 同毆打庚○○部分，因庚○○已對丁○○、辛○○撤回傷害 告訴，效力及於辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○ 等人，均不另為不受理判決之諭知），而壬○○於欲毆打庚 ○○之際，不慎跌倒，另持啤酒玻璃瓶丟向丑○○，致丑○ ○受有頭部左顳部刀刺傷（約2.2 公分乘0.7 公分，閉合為 2.4 公分長，深度約1.8 公分）、右後枕部裂傷（約1.4 公 分乘0.5 公分）、右後頂顳部裂傷（約4 公分乘0.5 公分， 閉合約4.2 公分長）、左後頸部模式瘀傷（間隔約1.3 公分 ）、左上肩有模式瘀傷2 處（分別約2.5 公分乘0.2 公分、 約1.4 公分乘0.7 公分）、上背部多處長條形之模式瘀傷（ 最長約25公分，為直線狀，間隔約1.3 公分，造成連續皮膚 擦傷）、左背部多處長條形之模式瘀傷（最長約12公分）、 右下背部瘀傷（約1.2 公分乘0.5 公分）、左腰長條形之模 式瘀傷（約3.2 公分乘1 公分）、左上肩有疑為鞋子踹後所 致之模式態瘀傷、左前臂切割傷（約0.8 公分長）、左食指 切割傷（約1.1 公分長）、右前臂切割傷（約2.5 公分長） 、左手背部瘀傷（約3 公分乘2 公分）、左食指瘀傷（約2. 5 公分乘1.8 公分）、右食指瘀傷、右前膝部瘀傷（約2 公 分乘1 公分）、右小腿前部瘀傷（約8 公分乘1.8 公分）、 左小腿外側部瘀傷（約2.5 公分乘1 公分）、左小腿前部瘀 傷（約2 公分乘2 公分）等傷害。又丙○○於丑○○遭毆倒 地時，竟超越前開共同傷害丑○○之犯意範圍，變更傷害為 殺人之犯意，明知腹部乃人體重要臟器、血管密集之處，如 持刀刺該部位，將深及臟器、刺破血管，造成大量失血而有 致命之危險，竟仍以雙手合握鎢鋼刀之方式，猛力刺向丑○ ○身體上腹部，致丑○○受有上腹部刀刺傷之傷害（約1.6 公分乘0.8 公分，閉合為1.7 公分長，深度約12公分），而 丑○○因該刀傷穿過其前腹部、小腸、腸繫膜、右後腹膜及 下腔靜脈，造成腹腔大量失血，延至94年12月4 日凌晨5 時 15分許，終因出血性休克而死亡。另丙○○於庚○○跑離「
真好味火鍋店」店外，遭辛○○、丁○○、乙○○、己○○ 、甲○○等人毆打倒地之際，明知胸部乃人體重要臟器、血 管密集之處，如持刀刺該部位，將深及臟器、刺破血管，造 成大量失血而有致命之危險，竟承上開殺人之連續犯意，又 持上開鎢鋼刀刺向庚○○頭部、背部、左手臂及右下胸部等 處，致庚○○受有頭部切割傷（4 處，分別為6 公分、4 公 分、4 公分及2 公分）、背部切割傷（5 處，分別為3 公分 、1 公分、2 公分、1 公分及1 公分）、左手臂切割傷（3 公分）、左手大拇指切割傷（3 公分）及右下胸部穿刺傷等 傷害。其中右下胸部穿刺傷深及胸腔、腹腔，造成右側血胸 、肝裂傷併腹內出血，因及時送醫急救得宜而未死亡。丙○ ○行兇後，即將鎢鋼刀丟入甲○○所駕駛之自用小客車內， 吩咐甲○○將鎢鋼刀丟掉，且與丁○○、辛○○、乙○○、 甲○○、己○○及壬○○分乘汽、機車逃離現場。嗣甲○○ 駕車行經高雄市○○區○○街162 巷口，即將上開鎢鋼刀藏 在草叢內；而乙○○騎乘機車行經高雄市○○區○○路、河 南路與明德街口之公園大樹前，則將平鋸藏放在木板下。案 發後，警方據報前至「真好味火鍋店」處理，乃循線查獲上 情，並於上開00街162 巷口、公園大樹前，分別查扣丙○ ○所有供犯殺人罪所用之鎢鋼刀1 把、丁○○所有供犯共同 傷害罪所用之平鋸1 把；且於丁○○前女友未○○位於高雄 市○○區○○路41號6 樓之2 住處，扣得丁○○所有供犯共 同傷害罪所用之機車大鎖1 具。
三、案經庚○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官及死者丑○○之父戊○○訴由臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告丙○○部分：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15
9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述 作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段 之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟 無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。 被告丁○○、乙○○於警詢中，就被告丙○○如何持所有鎢 鋼刀刺死者丑○○等事實之陳述，均核與審判中之陳述大致 相符。準此，依前開說明，被告丁○○、乙○○警詢中關於 上開陳述，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外 之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據 能力。此時，當以被告丁○○、乙○○於審判中之證述作為 證據。
㈡本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其 他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告丙○○、辯護人、檢 察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成 之情況，認為適當，應得為證據。
二、被告辛○○部分：
㈠被告乙○○、壬○○於警詢及偵查中之陳述： 被告乙○○於警詢中就被告辛○○如何參與毆打等事實之陳 述，均核與偵查中具結證述之情節大致相符（詳94年度偵字 第28270 號卷第45頁）。準此，因被告乙○○於檢察官偵查 中，已就同一事項結證明確，且所述大致相符，則就使用證 據之必要性而言，因同一待證事項已有檢察官偵查時之證述 ，可供替代證據使用，且均經具結，較警詢中所為之陳述， 更具有相當之擔保性，並無「無法再從同陳述者取得證言」 之情形存在，而有利用原陳述之必要性，故縱使被告乙○○ 於警詢中所為之陳述與審判中之陳述不符，且具有可信之特 別情況，但因非證明犯罪事實之存否所必要，並無刑事訴訟 法第159 條之2 傳證證據例外規定之適用，仍應認為無證據 能力。被告壬○○於警詢中，就與被告辛○○如何參與毆打 等事實之陳述，均核與審判中之陳述大致相符。準此，被告 壬○○於警詢中關於上開陳述，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有 無之證據，並無證據能力。此時，當以被告壬○○於審判中 之證述作為證據。被告乙○○、壬○○於偵查中之陳述均經 具結，且無證據證明有顯不可信之情形，依刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項之規定，應有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其 他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告辛○○、辯護人、檢 察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成 之情況，認為適當，應得為證據。
三、被告丁○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○部分： 本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因被告丁○○、壬○○、乙○○ 、甲○○及己○○、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用 ，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為 證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、辛○○、丙○○、甲○○及被告 丁○○、壬○○及己○○等人，其中被告乙○○、甲○○及 被告丁○○、壬○○及己○○均坦承有傷害丑○○之犯行， 惟均堅決否認有殺害丑○○之犯行，並辯稱：渠等僅有傷害 之犯意，並無殺人之犯意等語。另被告辛○○辯稱：伊從頭 到尾均未曾傷害被害人丑○○。至於被告丙○○雖坦承亦有 傷害丑○○之犯行，惟矢口否認有何殺害丑○○、庚○○之 犯行，辯稱：伊僅以鎢鋼刀之刀背毆打丑○○、庚○○，並 未以刀刺向丑○○、庚○○，於毆打過程中，因鎢鋼刀遭人 搶走，故改以徒手毆打，伊並無殺人之犯意云云。二、經查：
㈠傷害被害人丑○○部分：
⑴94年12月4 日凌晨2 時30分許，被告丁○○、丙○○、甲○ ○及己○○等人陸續抵達「真好味火鍋店」後，被告丙○○ 即質問被害人丑○○、庚○○︰「誰是五塊厝黑輪」等語（ 台語），當被害人丑○○答稱︰「五塊厝黑輪被抓去關了」 等語（台語）時，被告丙○○即持鎢鋼刀由上而下砍向被害 人丑○○肩部，被告丁○○見狀，亦持所有機車大鎖1 具， 加入毆擊被害人丑○○頭部、手部。嗣於毆打過程中，被告 甲○○、己○○及原於店外守候之被告乙○○復陸續加入歐 打，其中被告甲○○持店外不詳人所有之機車安全帽、被告 乙○○持丁○○所有之平鋸1 把、被告己○○徒手，分別毆 打丑○○頭部、背部及身體各處，致被害人丑○○受有頭部 左顳部刀刺傷（約2.2 公分乘0.7 公分，閉合為2.4 公分長
，深度約1.8 公分）、右後枕部裂傷（約1.4 公分乘0.5 公 分）、右後頂顳部裂傷（約4 公分乘0.5 公分，閉合約4.2 公分長）、左後頸部模式瘀傷（間隔約1. 3公分）、左上肩 有模式瘀傷2 處（分別約2.5 公分乘0.2 公分、約1.4 公分 乘0.7 公分）、上背部多處長條形之模式瘀傷（最長約25公 分，為直線狀，間隔約1.3 公分，造成連續皮膚擦傷）、左 背部多處長條形之模式瘀傷（最長約12公分）、右下背部瘀 傷（約1.2公分乘0.5 公分）、左腰長條形之模式瘀傷（約 3.2 公分乘1 公分）、左上肩有疑為鞋子踹後所致之模式態 瘀傷、左前臂切割傷（約0.8 公分長）、左食指切割傷（約 1.1 公分長）、右前臂切割傷（約2.5 公分長）、左手背部 瘀傷（約3 公分乘2 公分）、左食指瘀傷（約2.5 公分乘1. 8 公分）、右食指瘀傷、右前膝部瘀傷（約2 公分乘1 公分 ）、右小腿前部瘀傷（約8 公分乘1.8 公分）、左小腿外側 部瘀傷（約2.5 公分乘1 公分）、左小腿前部瘀傷（約2 公 分乘2 公分）等傷害等事實，業據被告丁○○、丙○○、甲 ○○、己○○及乙○○等人於原審及本院審理中坦承不諱， 且①被告丁○○於原審審理中證稱：丑○○表示「五塊厝黑 輪被關」等語後，伊就詢問剛才何人對一女生潑火鍋，問完 之後，丙○○就衝進火鍋店，持黑色刀子由上往下砍丑○○ ，伊隨後亦衝進去，持大鎖毆打丑○○，嗣甲○○等人於其 開始打人時，就衝進來，甲○○係持安全帽由上而下毆打丑 ○○身體，己○○則踢丑○○，乙○○持平鋸等語（見原審 卷㈡第174 頁倒數第6 行至第175 頁第18行、第182 頁倒數 第11行至第183 頁第4 行、第185 頁第14行、倒數第7 行以 下、第第187 頁第4 行以下）；②被告乙○○於原審審理中 證稱：伊以平鋸毆打丑○○，甲○○持安全帽打丑○○，此 外尚有丁○○、丙○○打丑○○等語（見原審卷㈡第194 頁 第9 行以下、第17行以下、第195 頁第13行）；③被告壬○ ○於原審審理中證稱：除了伊與辛○○未參與毆打丑○○外 ，丁○○、丙○○、乙○○、甲○○及己○○均曾毆打丑○ ○，其中丙○○係先持刀毆打丑○○，而丁○○、乙○○則 分持大鎖、平鋸毆打丑○○等語（見原審卷㈡第83頁倒數第 8 行以下、第88頁第6 行以下）；④被告辛○○於檢察官偵 查中證稱：見到丁○○、丙○○先進去毆打丑○○，其中丙 ○○持黑色長長不明器物猛打丑○○頭部、背部，丁○○持 機車大鎖毆打丑○○頭部，甲○○、己○○分以安全帽、腳 踢之方式，毆打丑○○等語（見94年度偵字第28865 號卷第 27頁倒數第10行以下）；⑤被告己○○於檢察官偵查中證稱 ：伊以腳踢丑○○，而丁○○、甲○○則分持大鎖、安全帽
，毆打丑○○頭、胸部，另丙○○係持黑色刀子等語（見94 年度偵字第28270 號卷第37頁倒數第14行以下、第38頁第9 行以下）；⑥被告甲○○於檢察官偵查中證稱：伊持安全帽 毆打丑○○，己○○則用腳踢丑○○等語（見94年度偵字第 28270 號卷第41頁倒數第12行以下）；⑦被告丙○○於警詢 中自陳：伊持長刀砍丑○○上半身，甲○○、丁○○分持安 全帽、機車大鎖敲擊丑○○頭部，己○○以拳頭、腳踢丑○ ○等語明確（見警卷5 第34頁第4 行以下）。另丑○○遭毆 打而受有前開傷害之事實，亦經檢察官督同法醫師申○○解 剖相驗屍體屬實，有法務部法醫研究所95年2 月17日法醫理 字第0000000000號函附（94）醫鑑字第2168號鑑定書附相驗 卷可參（見相驗卷第55頁以下）。此外，扣案機車大鎖、平 鋸及鎢鋼刀上，均沾有血跡，而該血跡經施以DNA 型別檢測 ，核與丑○○血跡DNA 型別相符等情，復有高雄市政府警察 局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告附卷可佐（見94年度偵字 第28270 號卷第252 頁以下），足認上開扣案物應係毆打丑 ○○所用之物甚明。從而被告丙○○、丁○○、乙○○、甲 ○○及己○○，分別依序持鎢鋼刀、機車大鎖、平鋸、安全 帽，及以腳踢等方式，共同毆打丑○○之事實，應堪認定。 ⑵另被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○及己○○，分別依 序持鎢鋼刀、機車大鎖、平鋸、安全帽，及以腳踢等方式， 共同在「真好味火鍋店」店內，毆打丑○○時，而被告壬○ ○、辛○○係在該店內毆打被害人庚○○，其中被告壬○○ 於欲毆打庚○○之際，因不慎跌倒，乃持起啤酒玻璃瓶丟向 丑○○之事實，亦據被告辛○○、壬○○於警詢、原審及本 院審理中白白在卷。核與①被告丁○○於原審審理中證稱： 辛○○、壬○○係毆打庚○○等語（見原審卷㈡第185 頁第 13行）；②被告乙○○於原審審理中證稱：辛○○係毆打庚 ○○等語（見原審卷㈡第194 頁倒數第8 行）；③被告壬○ ○於原審審理中證稱：除了伊與辛○○係毆打庚○○外，其 他人則毆打丑○○等語（見原審卷㈡第85頁第11行至第14行 ）相符，是此部分之事實，堪以認定。至被告乙○○固於檢 察官偵查中證稱：親眼見到「欽仔」（即辛○○）、「黎明 」（即壬○○）徒手參與毆打等語（見94年度偵字第28270 號卷第45頁倒數第3 行至第46頁第3 行）。而被告丙○○亦 於檢察官偵查中證稱：辛○○、壬○○中之1 人有參與毆打 等語（見上偵查卷第42頁倒數第3 行至43頁第1 行）。惟觀 之被告乙○○、丙○○上開證詞，並未具體指明被告壬○○ 、辛○○究係參與毆打丑○○或庚○○，在被告壬○○、辛 ○○確曾參與毆打庚○○下，是尚難因此即認被告壬○○、
辛○○亦曾參與毆打丑○○（但被告壬○○於本院審理已坦 承有持酒瓶丟向丑○○之事實除外）。
⑶按「共同正犯除須有2 人以上共同實施犯罪行為外，尚須2 人以上具有相互利用他方行為共同合力實施犯罪之意思聯絡 ，始能成立共同正犯，即2 人以上之人互相認識他方之行為 而有互相利用他方之行為以完成犯罪之意思，唯有此意思之 聯絡，始足以表示其惡性之共同，而將各共犯作合一之觀察 ，以為共同評價之對象，因之共犯者對其中任何一人在合同 意思範圍內所為之結果，均應共同負責。」（最高法院93年 度台上字第1144號判決參照）。本件被告丙○○持刀毆打丑 ○○後，被告丁○○、乙○○、甲○○及己○○，即分別持 機車大鎖、平鋸、安全帽，及以腳踢等方式，陸續加入共同 毆傷丑○○，顯已互相認識他方之行為，而有互相利用他方 之行為以完成傷害犯罪之意思，依上開說明，就傷害罪部分 ，自應成立共犯關係。至被告壬○○、辛○○於上開被告等 人毆打丑○○之際，雖係於該店內毆打另被害人庚○○，但 觀之被告壬○○於欲毆打庚○○之際，因不慎跌倒，仍持起 啤酒玻璃瓶丟向丑○○。並參以被告辛○○、壬○○於原審 審理中自承：到火鍋店之目的，係要找調戲丁○○女朋友之 人算帳等語（見原審94年度聲羈字第1227號卷第5 頁倒數第 5 行以下、第10頁第15行以下）；及被告辛○○、壬○○曾 於該火鍋店外等候多時，當知欲毆打之對象並非單純1 人， 即已有共同圍毆多人之認識等情，足認被告壬○○、辛○○ 應係基於共同傷害丑○○、庚○○之意思聯絡下，而分工參 與毆打庚○○。況被告壬○○於本院審理亦已坦承有持酒瓶 丟向丑○○之事實。是依上開最高法院判決意旨，被告壬○ ○、辛○○等2 人就被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○ 及己○○等5 人共同毆傷丑○○部分，均亦應與之成立共犯 關係。
㈡殺害被害人丑○○（既遂）、庚○○（未遂）部分： ⑴丑○○在「真好味火鍋店」遭毆打後，即倒地不起，經送高 雄醫學大學附設中和紀念醫院急救無效，延於94年12月4 日 凌晨5 時15分死亡。嗣檢察官分別於94年12月4 日、94年12 月5 日督同法醫師相驗、解剖，鑑定結果認丑○○除受有前 述壹、一、㈠、①之傷害外，亦受有上腹部刀刺傷之傷害（ 約1.6 公分乘0.8 公分，閉合為1.7 公分長，深度約12公分 。方向為前往後、左至右、微朝下方），而丑○○因該刀傷 穿過其前腹部、小腸、腸繫膜、右後腹膜及下腔靜脈，造成 腹腔大量失血，終因腹部刀刺傷致出血性休克而死亡，死亡 方式為「他殺」之事實，業據鑑定人申○○法醫師於原審審
理中陳述明確（見原審卷㈠第55頁以下），復有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院95年1 月25日高醫附秘字第0000000000 號函及病例資料、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書 、相驗筆錄、驗斷書、照片、法務部法醫研究所95年2 月17 日法醫理字第0000000000號函附（94）醫鑑字第2168號鑑定 書附卷可參（見警卷6 第75頁以下、警卷7 全卷；相驗卷第 24頁至第37頁、第46頁至第65頁）。是丑○○係遭人持刀刺 殺身亡之事實，應堪認定。
⑵庚○○在「真好味火鍋店」遭毆打後，經送高雄醫學大學附 設中和紀念醫院急救，經診治後，發現受有頭部切割傷（4 處，分別為6 公分、4 公分、4 公分及2 公分）、背部切割 傷（5 處，分別為3 公分、1 公分、2 公分、1 公分及1 公 分）、左手臂切割傷（3 公分）、左手大拇指切割傷（3 公 分）及右下胸部穿刺傷等傷害。其中右下胸部穿刺傷深及胸 腔、腹腔，造成右側血胸、肝裂傷併腹內出血之事實，業據 高雄醫學大學附設中和紀念醫院主治醫師酉○○於檢察官偵 查中結證明確（見94年度偵字第28270 號卷第189 頁至191 頁），並有該醫院診斷證明書、照片附卷可參（見上開偵查 卷第182 頁至第184 頁；警卷6 第74頁）。是庚○○係遭人 持刀刺殺成傷之事實，亦堪認定。
⑶至於丑○○、庚○○前開胸、腹部刀傷係何人所致？訊據被 告丙○○雖否認持鎢鋼刀刺向丑○○、庚○○之腹部、胸部 ，並以上開情詞置辯。惟查：
①被告丙○○持黑色鎢鋼刀砍殺丑○○、庚○○身體上身，另 曾以兩手合握刀把之方式，刺殺白衣男子腹部（即庚○○， 筆錄誤記為丑○○，丑○○當時身著黑衣）等情，已據被告 丙○○於警詢中自白在卷（見警卷5 第34頁第10行、第35頁 倒數第7 行以下）。且被告丁○○亦於原審審理中證稱：見 到被告丙○○先單手持刀由上而下，再雙手合握刀子刺向丑 ○○大腿以上之部位等語（見原審卷㈡第175 頁倒數第17行 以下）。被告乙○○於原審審理中亦證稱：被告丙○○毆打 丑○○時，曾以餘光見到被告丙○○雙手持刀在胸前，嗣於 綠地超商時，被告丙○○親口表示係其刺的等語（見原審卷 ㈡第191 頁第9 行至第192 頁第12行）。被告壬○○於檢察 官偵查中亦證稱：白衣男子（即庚○○）跑出店外後，見到 被告丙○○由上而下一直往戌○○身上刺等語（見94年度偵 字第28865 號卷第30頁第8 行至第11行）。被告辛○○於檢 察官偵查中亦證稱：見到被告丙○○持黑色鎢鋼刀打穿白衣 服之人（即庚○○）等語（見上偵查卷第28頁倒數第9 行以 下）明確。此外，參以丑○○、庚○○身上傷痕，有多處係
切割傷及刀刺傷。足認被告丙○○確以雙手合握鎢鋼刀之方 式，刺向丑○○大腿以上部位及庚○○身體甚明。是被告丙 ○○嗣後翻異前供，改辯稱：伊僅係以刀背毆打丑○○、庚 ○○云云，已難採信。
②又被告丙○○自毆打開始至結束期間，均一直手持鎢鋼刀等 情，已據被告丙○○於警詢中自白在卷（見94年度偵字第28 270 號卷第179 頁第1 行至第2 行）。核與被告丁○○於原 審審理中證稱：毆打時，丙○○一直將鎢鋼刀拿在手上，並 無他人搶走鎢鋼刀等語相符（見原審卷㈡第186 頁第15行至 第18行）。此外，參以被告丙○○與被告丁○○聯絡後，旋 自房內取出黑色鎢鋼刀1 把，並攜帶至「真好味火鍋店」之 事實，業據被告丙○○自陳在卷（見警卷5 第39頁第12行以 下）。嗣被告丙○○復持該鎢鋼刀毆打丑○○、庚○○，亦 據本院認定如前。而毆打結束後，被告丙○○乃將該刀丟入 被告甲○○所駕駛之自用小客車內，另經被告甲○○於檢察 官偵查中暨證人午○○於原審審理中證述明確（見94年度偵 字第28270 號卷第41頁倒數第4 行以下；原審卷㈡第76頁第 4 行至第8 行、第77頁第14行至第17行）。顯見被告丙○○ 於毆打前、後及毆打期間，均一直持有該鎢鋼刀。雖被告丙 ○○嗣翻異前供，改辯稱：毆打過程中，鎢鋼刀曾遭人搶走 云云，但於本院審理中經訊之何人搶走其鎢鋼刀時，被告丙 ○○卻支吾其詞聲稱：伊亦不知何人搶走其鎢鋼刀云云，是 被告丙○○上開所辯，純屬事後卸責之詞，不足採信。 ③雖被告丙○○辯稱：丑○○所受之上腹部刀刺傷，應係扣案 蝴蝶刀所致云云，然查，扣案之被告丁○○所有蝴蝶刀1 把 ，刀刃僅長9.5 公分，此有高雄市政府95年8 月11日高市府 警保字第0000000000號函附相片可參（見原審卷㈡第6 頁以 下）。惟觀之丑○○所受之上腹部刀刺傷，其深度約12公分 ，已超出前開蝴蝶刀之刀刃長度，顯見丑○○所受前開上腹 部刀刺傷，應非該蝴蝶刀所致。且假設如係上開蝴蝶刀所刺 傷，則依蝴蝶刀之刀刃長度僅9.5 公分而丑○○所受之上腹 部刀刺傷深度有12公分，勢必刀刃連同刀把均須刺入被害人 體內始有可能，如此一來該蝴蝶刀之刀把亦必沾有被害人之 血跡，且造成創口之擴大與不規則（因蝴蝶刀之刀把很寬） ，但事實上，該把蝴蝶刀上均未檢測出任何含有丑○○、庚 ○○等人之DNA-STR 型別或發現可疑血跡斑之事實，有高雄 市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告及內政部警政 署刑事警察局鑑驗書各1 份附卷可佐（見94年度偵字第2827 0 號卷第252 頁以下及本院卷第301 頁）；且被害人丑○○ 之傷口，刀刃位於8 點鐘方向、刀背位於2 點鐘方向，傷口
整齊；可以判定為單刃的凶器等情，亦經鑑定人申○○法醫 師於原審審理中證述綦詳（見原審卷㈤第60頁）。況且倖存 之被害人庚○○於原審審理中亦明確證稱：「（剛才陳述有 看到丑○○被1 把刀刺死？）我只看到1 把刀，好像是【黑 色的長刀】，其他沒有看到任何凶器。」（見原審卷㈤第70 頁），益徵丑○○所受之上腹部刀刺傷及庚○○所受之右下 胸部穿刺傷，均非該蝴蝶刀所致。雖被告丙○○之辯護人另 為被告丙○○辯稱：因被害人丑○○之上腹部刀刺傷寬約1. 6 公分，與上開蝴蝶刀之寬度吻合，故應係蝴蝶刀所致云云 ，然查，「刺傷創口的大小，可能較凶器的直徑或橫徑為小 ，因彈性的皮膚在刺傷的過程常伸展（Stretch)而後回縮。 」，「刺傷的特徵：刺傷傷口可能很小或看不清楚，因皮膚 彈性的回縮或血塊固封住；刺傷傷口深度比寬度為長；外出 血數量有限，但其內出血可能很嚴重。」（詳見羅秀雄醫師 編著81年2 月1 日出版之法醫學第360 頁、第362 頁），此 由上開法務部法醫研究所之鑑定書記載，被害人丑○○之上 腹部刀刺傷固為約1.6 公分（閉合為1.7 公分長），但依臺 灣高雄地方法院檢察署法醫最初案發之驗斷書（見相驗卷第 35頁之屍體驗斷圖）記載卻有1.8 公分，益證外表刺傷創口 之長度，係因人體皮膚具有彈性（伸縮）及血液凝固關係， 而有回縮（小）之緣故。是上開被告丙○○及其辯護人所辯 ，均不足為採。
④綜上，被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己 ○○參與毆打丑○○、庚○○時，或係持平鋸、或係持安全 帽、或持機車大鎖、或以徒手等方式為之等情，均經本院認 定如前。但因平鋸、安全帽、機車大鎖等工具及徒手方式， 應均不足以造成上腹部刀刺傷、右下胸部穿刺傷等傷痕【雖 平鋸會造成銳器傷，但深度不會太深，本案亦未將之列為銳 器傷或切割傷。因扣案平鋸之鋸齒間距約為1.3 公分（見94 年度偵字第28270 號卷第254 頁第4 行），核與丑○○所受 之左後頸部模式瘀傷、左上肩有模式瘀傷、上背部多處長條 形之模式瘀傷、左背部多處長條形之模式瘀傷、左腰長條形 之模式瘀傷之間距相符，是該傷痕應係被告乙○○持平鋸毆 打所致（此部分鑑定人申○○法醫師於鑑定報告中，並未列 為銳器傷或切割傷）。另庚○○背部復有一些表皮鋸齒狀之 擦傷（詳證人酉○○之證詞，參前偵查卷第190 頁第7 行） ，核與平鋸之鋸齒痕跡相符，足認該傷痕亦係被告乙○○持 平鋸毆打所致（此部分證人酉○○醫師僅列為擦傷，未列為 銳器傷或切割傷）】。又未開鋒之刀械，如其本身係尖銳的 ，亦會造成銳器傷，丑○○上開穿刺傷應係單刃所致，可明
顯看出刀刃（在8 點鐘方向）及刀背（在2 點鐘方向），如 兇器上之DNA 相符，亦有可能係該兇器所致等情，業經鑑定 人申○○法醫師於原審審理中陳述明確（見原審卷㈡第59頁 倒數第9 行以下、第60頁第12行以下）。本件扣案鎢鋼刀雖 係單刃未開鋒，但其前端呈尖銳形狀，有上開高雄市政府95 年8 月11日高市府警保字第0000000000號函附相片可參（見 原審卷㈡第6 頁以下），核與鑑定人申○○法醫師所述之兇 器條件並不相悖；且扣案鎢鋼刀上，沾有血跡，而該血跡經 施以DNA 型別檢測，核與丑○○血跡DNA 型別相符；另鎢鋼 刀上刀面靠握把處斑跡，亦與丑○○血跡DNA 型別相符等情 ，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告及內 政部警政署刑事警察局鑑驗書各1 份附卷可佐（見94年度偵 字第28270 號卷第252 頁以下及本院卷第301 頁），參以被 告丙○○參與毆打丑○○、庚○○期間，皆一直持有扣案鎢 鋼刀，期間未有他人搶下該刀，亦無其他利器存在等情事， 足認丑○○所受之上腹部刀刺傷；庚○○所受之右下胸部穿 刺傷及其他切割傷，當係被告丙○○持刀所致，無庸置疑。 是被告丙○○之辯護人請求再以豬皮實際實驗乙事，因已人 證、物證及事證均明確，本院認無再以死豬皮為實驗之必要 ，一併敘明。