臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2046號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
1號
（另案羈押於臺灣高雄看守所）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第2826號中華民國95年10月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5159號，併
辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2987號），提
起上訴，及移送併案審理（同署：95年度毒偵字第8509號、96年
度毒偵字第2448號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，附表編號3、5、6 所示之物沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，附表編號1 、7 所示物沒收銷燬，編號2 、4 所示之物沒收。應執行有期徒刑叁年，附表編號1 、7 所示物沒收銷燬，編號2 至6 所示之物沒收。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒 聲字第3993號裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於 民國87年12月9 日釋放出所。又因施用毒品案件，經臺灣高 雄地方法院以91年度毒聲字第796 號裁定觀察、勒戒後，因 有繼續施用之傾向，再以91年度毒聲字第3548號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付 保護管束，於91年12月3 日釋放，於92年6 月25日保護管束 期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。另因違反家庭暴力防制 法案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡上字第36號判決判 處有期徒刑5 月確定，於94年7 月11日易科罰金執行完畢。二、詎其不知悔改，復基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意， 自95年3 月間中旬某日起至96年2 月8 日止，在高雄縣梓官 鄉○○路城隍巷63之1 號、高雄市○○區○○街130 號及高 雄縣鳳山市○○街3 號「紫園汽車旅館」等處，以將海洛因 摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，平均一 天施用數次。復基於反覆施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，自95年3 月中旬起至96年2 月8 日止在上開地點，以將 甲基安非他命置入玻璃球（吸食器）內點火燒烤吸食煙霧方 式，施用第二級毒品甲基安非他命，平均一天施用數次。另 於95年5 月25日上午10時許前某日，在高雄市○○區○○街
130 號，施用第二級毒品大麻1 次。
㈠嗣於95年5 月25日上午10時許，經高雄市政府警察局刑警大 隊持搜索票至高雄市○○區○○街130 號實施搜索，扣得甲 ○○所有如附表編號1 所示之大麻1 包，及供施用海洛因或 甲基安非他命所用之如編號2 、3 所示之物。再至高雄市○ ○區○○街182 巷1 號A203室租屋處執行搜索，扣得甲○○ 所有供施用毒品所用之如附表編號4 、5 所示之物。 ㈡於95年6 月28日17時10分許，為海岸巡防署高雄機動偵查隊 在「紫園汽車旅館」出口處查獲，並扣得其所有供施用海洛 因所用如附表編號6 所示之物。
㈢於95年9 月8 日18時許，為警在高雄市三民區○○○路與中 華一路口為警查獲。
㈣於96年2 月8 日20時35分許，為警在高雄市三民區○○○路 95巷34號前，為警查獲。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊、三民第二分局報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨海岸巡防署高雄機動偵 查隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查並移送併辦。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對施用甲基安非他命及大麻之犯行 坦承不諱，另辯稱：我是自96年1 月間才開始施用海洛因， 之前並未施用等語。惟：
㈠被告先後四次為警查獲後所採取尿夜，經送高雄市立凱旋醫 院檢驗後，除95年6 月28日所採集之尿液僅呈甲基安非他命 陽性反應外，其餘三次之尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性 反應，有該院95年6 月5 日（見毒偵5159號卷第115 頁）、 95年7 月10日（見本院卷第41頁）、95年9 月22日（見毒偵 7037號卷第47頁）、96年2 月26日（見毒偵2448號卷第47 頁）濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽。
㈡被告於警詢及原審審理及本院準備程序中均承認其自95 年3 月間起即有施用海洛因行為（見毒偵5159號卷第25頁、第一 審卷第64頁、本院卷第114 頁），復參酌前開尿液檢驗結果 ，足認其所辯係自96年1 月間才開始施用海洛因等語，並非 事實。此外，並有如附表所示之扣案可佐，本件事證明確。 ㈢又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒 聲字第3993號裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於 民國87年12月9 日釋放出所。又因施用毒品案件，經臺灣高 雄地方法院以91年度毒聲字第796 號裁定觀察、勒戒後，因 有繼續施用之傾向，再以91年度毒聲字第3548號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付 保護管束，於91年12月3 日釋放，於92年6 月25日保護管束
期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢之事實，有臺灣高等法院 被告前案記錄表在卷可稽。被告於5 年再犯本件施用毒品之 罪，已合於毒品危害防治條例第23條第2 項之規定，應科予 刑事處罰。
㈣被告雖主張其有供出毒品來源，並因而查獲黃松霖及趙慶漳 ，惟本件並非因被告之供述而查獲黃松霖及趙慶漳，有海岸 巡防總局南部地區巡防局96年2 月3 日函可參（見本院卷第 100 頁），且其在警詢亦否認有向黃松霖及趙慶漳購買毒品 之事實，本院自無為從其有利之認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用 而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度 行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開兩罪，犯意個別，行 為互異，應予分論併罰。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質 上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定 為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在 密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念 ，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑 法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業 性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經 營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是， 最高法院95年度臺上字第1079號判決闡釋甚詳。而毒品危害 防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害 性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條 例第2 條第1 項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例 立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而 行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施 用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬 施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者 已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯 罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念 特徵。準此，被告上開各次施用毒品海洛因之犯行，於刑法 評價上，即應僅成立一罪。又被告自95年3 月中旬某日起， 至同年5 月25日上午9 時許止外之施用第一、二級毒品海洛 因、甲基安非他命犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與已 起訴部分具有集合犯之關係，在法律評價上屬一次施用毒品 行為，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告因違 反家庭暴力防制法案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡上 字第36號判決判處有期徒刑5 月確定，於94年7 月11日易科
罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表可佐 ，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟㈠就檢 察官移送本院併案審理部分，未及審理。㈡認被告施用海洛 因之行為係94年6 月間起，施用甲基安非他命行為，係自91 年12月3 日後某日起，而未審酌被告曾於94年10月17日起至 95年3 月2 日間曾遭羈押，其期間長達數月，客觀上足認被 告無從產生反覆施用毒品之犯意。㈢就檢察官移送原審併辦 部分，未敘明何以為起訴效力所及，而得併案審理，均有未 洽，檢察官及被告上訴意旨指摘原判決就併案審理部分未予 審理係屬不當，為有理由，且原判決另有不當之處，自應予 以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品，觀察勒戒不起訴處分後 猶不知悔悟，復於為警查獲後，仍不斷施用毒品，足見其共 無戒絕毒癮決心，其犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
四、本案如附表編號1 、7 所示之毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項規定沒收銷燬之，編號2 至6 所示之物，則為 被告所有，供施用海洛因或甲基安非他命所用之物，業經被 告陳明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。 至於被告另被查獲海洛因、甲基安非他命及磅秤等部分，因 檢察官認其有販賣毒品罪嫌，並已提起公訴，而由原審法院 審理中，故本院不就該部分為沒收銷燬之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日 書記官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表
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│編號│物品名稱 │數量│ 備 註 │
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│1 │大麻 │2 包│法務部調查局95年7 月5 日調科壹字第22002354600 號│
│ │ │ │鑑定通知書認係大麻，淨重0.48公克（見本院卷43頁）│
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│2 │吸食器 │6 組│供施用甲基安非他命所用之物 │
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│3 │夾鏈袋 │1 包│供施用海洛因所用之物 │
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│4 │吸食器 │1 組│供施用甲基安非他命所用之物 │
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│5 │夾鏈袋 │13個│供施用海洛因所用之物 │
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│6 │夾鏈袋 │3 包│供施用海洛因所用之物 │
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│7 │甲基安非他命 │1 包│高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年3 月20日0000-000│
│ │ │ │號檢驗報告認係甲基安非他命，驗前淨重14.899公克，│
│ │ │ │驗後淨重14.897公克（見本院卷第165頁） │
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