臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第345號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳建勛律師
鄭旭廷律師
邱芬凌律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院88
年度訴字第684 號中華民國91年3 月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵字第5708號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國79年3 月間起至87年3 月1 日 止，擔任屏東縣林邊鄉第11、12屆鄉長職務，綜理鄉公所發 包土木工程事宜，為依據法令從事公務之人員。緣其當選鄉 長前，嘗任職青菓合作社，因之結識該鄉蕉農鄭進生，進而 認識鄭進生之子丁○○，而丁○○於甲○○競選鄉長期間曾 鼎力幫助，且平日又時常代為訓練、看顧甲○○飼養之賽鴿 及愛犬，雙方交情匪淺。甲○○深知丁○○並無土木工程營 造合法牌照，即未具承包該鄉發包工程之資格，竟基於圖利 丁○○之概括犯意，連續自82年間起，或將該鄉○○○村○ ○路，㈡鎮○村○○路，㈢竹林村，㈣光仁村仁愛路，㈤光 仁村塭岸頭，㈥崎峰村光前路，㈦林邊村，㈧鎮○村巷道， ㈨光林村巷道，㈩永樂村巷道，竹林村官埔等11項村內道 路改善工程，細分為新台幣（下同）100 萬元以下，以獨家 議價方式；或於㈠林邊鄉第一、二公墓聯外道路新建工程， ㈡竹林村五號道路工程，㈢第一、二公墓墓穴工程，㈣學甲 漁塭道路工程，㈤牛埔埤圳溝工程，以三家廠商比價方式， 指示該鄉公所承辦相關業務人員，均指定丁○○前來鄉公所 議價、比價上開土木營造工程。丁○○則陸續借用啟輝營造 、聖皇營造、瑞將營造、寶豐土木包工業等公司之營造廠商 牌照，參與比價及形式上陪標，而全數取得前述工程承包業 務。總計甲○○共圖利丁○○不法標得數千萬元之工程暴利 。因認被告涉犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第6 條第 4 款之對於主管監督事務直接圖利罪嫌等語。
二、證據能力部分：
㈠按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、 同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 之3 之有 關傳聞法則之規定，係於92年2 月6 日始經修正公布，同年 9 月1 日施行。次按依同年2 月6 日公布施行之刑事訴訟法 施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過 之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之 訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法 施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。 所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」， 依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法， 新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法 施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用 ），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正 刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法 定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院94年台上 字第5742號判決意旨參照）。經查：本案係於88年10月28日 經檢察官起訴，於91年3 月29日經原審判決，此有起訴書原 審判決書在卷可憑，依前開法條規定，對於提起上訴之案件 ，於修正刑事訴訟法施行前，原審審理時就可得為證據之有 關被告以外之人於審判外之陳述及書面陳述等，均經偵查、 原審，依修正前刑事訴訟法規定，調查訊問製作筆錄，並依 法定程序調查，效力當然不受影響，均有證據能力，合先敘 明。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 15 9條之5 定有明文。本件卷附屬傳聞性質之書面資料等， 雖為被告以外之人於審判外之陳述及書面陳述，其性質雖屬 傳聞證據，又查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之 情形，惟被告、辯護人及檢察官已知上述陳述及書面陳述乃 傳聞證據，於本院準備程均表示對上開書面陳述之證據能力 無意見，且未於言詞辯論終結前表示異議。本院審酌上開陳 述及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，亦無不當取 證之情形，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據，而有證據 能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可 資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。四、公訴人認被告涉犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第6 條 第4 款之對於主管監督事務直接圖利罪嫌，係以：㈠證人丁 ○○於法務部調查局屏東縣調查站（下稱調查站）訊問及檢 察官偵訊中之指證詳，㈡同案被告丙○○於縣調站及檢察官 偵訊中供證，為其主要論據，固非無見。訊據被告堅決否認 有何上開公訴人所指之犯行，辯稱：工程的發包我都是依法 辦理，我沒有交待承辦人員選承包商，也沒有圖利丁○○及 丙○○等語。經查：
㈠被告甲○○自79年3 月間起至87年3 月1 日止，擔任屏東縣 林邊鄉第11、12屆鄉長職務，綜理鄉公所發包土木工程事宜 一節，迭據被告於縣調站、偵查、原審及本院審理時所不否 認，此部分事實堪信為真。
㈡證人丁○○固於調查站及檢察官偵訊時供稱被告確明知其未 具土木工程營造廠商牌照，卻因為私人情誼而指名由其承做 該工程，由伊借牌以營造廠商名義前來鄉公所議價以標得工 程等情，證人丁○○於調查站訊問時供稱：林邊鄉長甲○○ 確實指名給我承做林邊鄉○○村○○路道路改善工程、鎮○ 村○○路道路改善工程、竹林村道路改善工程、光林路仁愛 路巷道改善工程、光林村塭岸頭巷道改善工程、崎峰村光前 路道路改善工程、林邊村道路改善工程、鎮○村巷道道路改 善工程、光林村及永樂村巷道改善工程、竹林村官埔道路改 善工程等10件（筆錄誤載為11件）100 萬元以下之議價工程 等語（見檢三卷第13-15 頁，86年7 月10日調查筆錄）；另 供稱：我父親鄭進生原係蕉農，當年甲○○在青果合作社林 邊分社工作負責過磅工作，故每次我父親帶我送香蕉交甲○ ○過磅，彼此往來即十分熟識，又甲○○喜愛養鴿、賽鴿， 經常帶我協助幫他送鴿子至賽鴿處，到長大後甲○○第二次 參選林邊鄉長我即主動出車出油四處幫他拉票，另外甲○○
尚喜愛打獵，他家的獵狗納布拉多犬，犬名嚷，都是由我每 晚至他家載到我家訓練，俟其需打獵便指示我以小貨車載該 隻獵狗陪同他或與他友人一同打獵，我因此與他私交非常好 ，都將我視為晚輩照顧我，而我也十分敬重他均尊稱他為馬 沙叔。該10件工程確實由甲○○指名交予我承做，當時我承 做該10件工程時丙○○是「鄉民代表」與我共同合夥承做， 彼此互出資金，甲○○知道我沒有土木營造合法牌照等語（ 見檢三卷第246-249 頁，86年8 月20日調查筆錄）。惟證人 丁○○於本院前審審理時則結證稱：「（問：本案81年至83 年間你所承包林邊鄉公所土木工程等10你以二家廠商名義以 議價方式承包？）不是，都是由寶豐營造標得，由我承作， 原審附表編6 、7 、8 是由寶豐營造承包，其餘不是；這些 工程並不是我借寶豐公司的牌去標的，而是寶豐營造廠問我 要不要做這些小工程，如果我要做的話，寶豐營造廠再去標 購等語（見前審卷一第73-74 頁），可見證人丁○○前後所 述已有不一。又丙○○係於83年8 月1 日至87年7 月1 日擔 任屏東縣林邊鄉鄉民代表，此有屏東縣林邊鄉民代表96年4 月2 日函附卷可稽（見本院卷第148-149 頁），而起訴書所 載詳如附表所示之10件工程，除其中編號8 之外（83年12月 27日），其發包得標日期均在83年8 月1 日以前，此時丙○ ○顯然尚未擔任鄉民代表，是證人丁○○此部分供述係丙○ ○擔任鄉民代表期間內與其合夥承作，即與事實顯有不符， 已難採信。
㈢另證人丁○○於檢察官偵訊時雖供述：因父親之關係而認識 甲○○，甲○○喜愛養鴿、賽鴿，經常幫他送鴿子至賽鴿處 ，於甲○○第二次選鄉長時，曾主動幫他四處拉票，並幫他 訓練獵犬，因與甲○○私交甚篤，鄉長指示鄉所人員通知寶 豐公司，因我借寶豐的牌，我收到通知後，我再借聖皇營造 、瑞將營造、健統營造、啟輝營造等公司的牌來議價取得上 述工程，並未實際議價等語（見檢三卷第251-254頁，86 年 8 月20日偵查筆錄）。然此業據證人即瑞將營造公司負責人 阮瑞讓、聖皇營造公司負則人洪燦興、啟輝營造公司負責人 葉秋香於調查站及本院前審證述沒有借牌給丁○○屬實【見 檢三卷第66-69 頁、本院91年上訴字第731 號（下稱前審卷 ）卷二第24-28 頁），可見證人丁○○於調查站及偵查中供 述，與上開證人於調查站之供述及本院之證詞顯有出入，是 證人丁○○之供述是否為真，容有可疑。況本案曾參與比價 之廠商世英營造公司負責人宋美英於本院前審審理時證稱： 印象中沒有承包林邊鄉小型工程，也沒有借牌給丁○○等語 （前審卷二第24-25 頁），翌德營造公司負責人王德雄於本
院前審證稱：81年12月21日我們公司有得標林邊鄉鎮○村道 路工程，不是丁○○跟我借牌，我不認識丁○○等語（見前 審卷二第25-26 頁）、健雅營造公司負責人楊榮三於本院前 審審理時亦證稱：在82年間有參加林邊鄉巷道工程比價，沒 有得標，忘記牌有無借人等語（見前審卷二第56頁）；依上 開證人所述，其等與丁○○並非熟識，更不可能借牌給丁○ ○，則在二家廠商比價之情況下，依經驗法則，被告自不可 能恣意指定給單一承包商得標。
㈣證人丁○○雖另供稱：因議價部分我都借寶豐的牌，鄉公所 人員會通知寶豐，寶豐再通知我等語（見檢三卷第268-270 頁，86年9月3日偵查筆錄）。然此亦據證人林盈仲於本院前 審證稱：我是寶豐土木工業負責人，工程是我標的，丁○○ 是我的工頭，所以工作交給他作，我未借牌給丁○○標工程 等語（本院前審卷二第48-49 頁），是證人丁○○上開證述 亦非真實。嗣證人丁○○於本院前審證稱：本案10件工程， 我們公司只作3 件，是用寶豐公司的名義得標，我是寶豐公 司現場監工，是公司去標的，之後再交給我作，其他7 件都 不是我借牌標的等語（見本院前審卷二第22-23） ，則與證 人林盈仲所證情節相符。況證人丁○○於本院前審亦證述： 在調查局供述工程都是被告甲○○給我作的，是不實在，調 查站筆錄是配合他們講的，我沒有向世英營造借牌，也未向 王得雄、洪燦興借牌，在偵查中所供筆錄是照調查站筆錄回 答等語（見前審卷二第23-27 頁）。準此，證人丁○○於調 查站及偵查中之供述，與事實並不相符，尚難採信。 ㈤證人丙○○固證稱：我與丁○○合作標得10件工程（筆錄誤 載為12件）是由丁○○出面承包，是鄉長甲○○指名給他做 的，因丁○○有如此跟我說，因丁○○有幫甲○○助選，所 以甲○○將上揭工程交予他做等，我與丁○○合夥期間承包 10多件工程，都是丁○○處理，我只負責管帳，丁○○借牌 ，鄉公所小型工程是由鄉長指定而拿到等情（見檢三卷86年 7 月10日及同年9 月3 日偵查筆錄）。然證人丙○○在偵查 中又供稱：「（問：你與鄭某合夥包工程有多久？）84年間 至85年6 月左右約1 年」等語（見檢三卷第266 頁反面）； 核與起訴書所載自82年起，及如附表所示本案有關工程之發 包日期，均在81年間至83年間顯有出入，是證人丙○○前述 其與丁○○合夥承包之工程，應非本案即附表所示之工程， 至為灼然。
㈥證人丁○○嗣於本院審理時亦到庭證稱：「（問：有無與丙 ○○合夥標本案之10件小額工程？）沒有，是林盈仲用他經 營的寶豐土木包工業去承包，他承包幾件我不知道，但他將
所承包工程中的其中4 件交給我與丙○○做」、「（問：你 於86年9 月3 日在偵查中稱與丙○○合夥的工程是竹林村官 埔道路、永樂村巷道、林邊村道路，另光林村溫岸頭道路不 確定，86年8 月20日所供述之小型工程均是與丙○○合作， 是否實在？）當時我與丙○○並不認識，我們不是一認識就 馬上合夥」、「（問：所有借牌標工程是否都是丙○○當鄉 代以後的事？）是，丙○○當鄉代以前我們沒有合夥標過工 程，是丙○○當鄉代後才開始合夥」等語（見本院卷第127 頁、129-130 頁、132 頁）。而丙○○確係於83年8 月1 日 至87年7 月1 日擔任屏東縣林邊鄉鄉民代表，已如前述，而 起訴書所載自82年起，或附表所示本案工程之發包日期，除 編號8 鎮○村巷道之工程於83年12月27日，係於丙○○擔任 林邊鄉鄉民代表之後所發包外，其餘均是在81年間至83年間 ，亦即在丙○○當選林邊鄉鄉民代表之前。參以證人林盈仲 前證稱上開編號8 鎮○村巷道工程係由寶豐公司得標，已如 前述，是本案10件工程自不可能是被告指定予鄧登讚得標， 亦非丙○○於擔任鄉民代表期間與丁○○合夥所得標應可認 定。
㈦公訴意旨雖以：被告指示鄉公所承辦業務人員，均指定丁○ ○前來鄉公所議價、比價上開土木工程，而全數取得前述工 程承包業務等語。惟證人黃阿從於調查局證述：當鄉公所準 備發包200 萬元以下之比、議價時，我即依規定簽呈並取二 家以上廠商參家比、議價，經鄉長同意後，再通知廠商前來 比、議價，而我所取之二家廠商均是曾作過林邊鄉公所之廠 商，被告甲○○未指示我通知特定廠商來比價等語（見檢三 卷第101 頁反面）；於原審則證稱：當初辦理工程都是依法 辦理，並沒有給特定人承包，議價是並不用本人到場，開標 時鄉公所有主計室、政風室員工在場，議價都是要寫標單， 並為公開招標，底價是用郵寄的，都有按照程序審核等語（ 見原審卷第136 頁）；嗣於本院前審亦結證：81年至83年間 林邊鄉公所土木工程發包是我承辦，都是依法辦理，議價廠 商都是我通知他們的，議價時是指定二家廠商來議價，他們 都是先寄標單來鄉公所，再來比價等語（前審卷一第75-76 頁）。依上所述，被告並無上述公訴意旨所指情形，是尚難 以此為不利於被告之認定。
㈧公訴意旨又認：被告甲○○於擔任鄉長期間將：⑴林邊鄉第 一、二公墓聯外道路新建工程。⑵竹林村五號道路工程。⑶ 第一、二公墓墓穴工程。⑷學甲漁塭道路工程。⑸牛埔埤圳 溝工程以三家比價方式，指示丁○○前來比價，丁○○則陸 續借用啟輝營造、聖皇營造、瑞將營造、寶豐土木包工業等
公司之名義參與形式上之比價而全數標得工程，被告此部分 亦犯有修正前之貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪嫌。惟查 證人丁○○於調查局及檢察官偵訊時均指稱上開5 件工程均 係按鄉公所招標程序向林邊鄉公所領標、寄標，經開標結果 標得該5 件工程（見檢三卷第13-15 頁86年7 月10日調查筆 錄、檢三卷第251-253 頁86年8 月20日偵查筆錄），證人丁 ○○並未指證該5 項工程係被告甲○○指定要伊承作之情形 ，且該5 項工程均超過100 萬元（見屏東縣調查站調查卷二 第4-6 頁），依規定須公開比價，並在門首公告5 日以上， 7 日前通知公會，經廠商以相關證件投郵，主辦人員派人取 回證件，並在主計、政風人員在埸之下依單比價一節，已經 證人黃阿從證述如前，亦經林邊鄉公所依法公告，此有被提 出之屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣才物朝標、比價、 議價限額及辦理方式簡明表及林邊鄉公所函文等附卷可稽（ 見原審卷第89-114頁）。是被告並無私下指示承辦人員指定 一家或二家特定廠商前來比價之情事。因此，被告甲○○顯 不可能將上開5 項工程指定予丁○○承包，公訴人亦未提出 證據證明被告有此部分犯行，自難遽為被告不利事實之認定 。
㈨至於原審雖以：證人丁○○、丙○○與被告甲○○並無何仇 隙，自無設詞構陷之必要，況且其二人所證大致吻合，且前 後一致並無矛盾之處，再參以招標廠商均集中並重疊地集中 數家，且上開工程為金額一百萬元以下之小額工程，以比價 方式，另鄉公所招標程序係由被告甲○○主持，而丁○○竟 有時會去現場等，亦據證人乙○○證述在卷（見原審91年3 月15日審判筆錄），因認上開證人所述應與事實相符而足採 信，被告甲○○辯稱與丁○○僅普通交情，並無指定工程給 丁○○承做，應非實在云云。經查證人丁○○、丙○○上開 證述內容既有諸多與事實不符之情，已詳如前述；而證人乙 ○○於原審係證稱：那時我是建設課長，我也是主辦人，鄉 長當時並沒有指示給丁○○承包，至於工程議價都是公開招 標，找的廠商都是有作過工程的，鄉公所並沒有辦法審核廠 商是否有借牌，開標時丁○○有時會去，有時候不去等語（ 見原審卷第136-137 頁）。惟證人乙○○嗣於本院前審則證 述：「．．．．我是在83年12月31日才接建設課長，所以該 案的土木工程發包情形我並不清楚」、「（問：鄉公所招標 工程都是鄉長主持？都是秘書主持，鄉長很少」等語（見前 審卷第75頁）；嗣於本原審理時亦證稱：本案系爭10件小額 工程，因是我到林邊鄉公所任職之前的案子，所以我不知道 。81年到83年及我任職建設課長後，林邊鄉公所的工程發包
由何人主持，83年我任職課長前我不知道，我擔任課長後， 多半都是鄉長室秘書主持等語（見本院卷第136-137 頁）。 查
本件起訴書所載自82年起，及如原審判決所示附表之系爭工 程，其發包時間均在證人乙○○到林邊鄉公所任職建設課長 前所發包，且證人乙○○對於該等工程發包情形既不清楚， 豈能以其陳述作為認定犯罪事實之基礎，而採為不利被告之 認定。
㈩綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。公訴人所指之前揭證 據，既未達通常一般人均不致於有所懷疑，得以確信被告有 涉犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第4款之對於主 管監督事務直接圖利罪嫌等情係屬真實之程度，而仍有合理 懷疑存在，即無從形成被告有罪之確信；另經查亦無其他積 極證據，足認被告有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條 及判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。
五、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未洽，被 告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將 原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
六、被告丙○○部分已判決確定，不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 6 月 29 日 書記官 盧雅婷附表：
編號 工程名稱 日 期 比價廠商 得標 得標金額
一、水利村豐漁路 81.12.21 啟輝、瑞將 瑞將 71萬元二、鎮○村○○路 81.12.21 世英、昱德 昱德 69萬元三、竹林村豐漁路 81.12.21 勝山、瑞將 瑞將 74萬元四、光仁村仁愛路 82.01.29 勝山、瑞將 瑞將 49萬8 千元五、光仁村塭岸頭 82.01.29 勝山、瑞將 瑞將 49萬7 千元六、崎峰村光前路 82.02.22 啟輝、寶豐 寶豐 39萬7千元
七、林邊村道路 83.02.07 瑞將、寶豐 寶豐 31萬元八、鎮○村巷道 83.12.27 瑞將、寶豐 寶豐 52萬6千元九、光林永樂村 82.03.18 健雅、瑞將 瑞將 48萬6千元十、竹林村官埔 82.01.29 啟輝、瑞將 瑞將 46萬50元