臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度選上訴字第1號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 蘇建榮律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺東地方
法院95年度選訴字第9號中華民國95年12月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度選偵字第53、60號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○為民國95年第18屆臺東縣村里長選舉之臺東縣大武鄉 尚武村村長候選人，甲○○為戊○○之同居人，戊○○與甲 ○○為求戊○○得以順利當選，共同基於對有投票權人交付 賄賂而約定投票權為一定行使之概括犯意聯絡，先於95年5 月中旬某日晚間6時許，在臺東縣大武鄉○○村○○路8號戊 ○○住處，共同交付現金新臺幣（下同）1,000元與丁○○ （另案由檢察官偵辦中），並要求丁○○於該次村長選舉投 票支持戊○○；另承前犯意於95年5月22日某時許，在戊○ ○上開住處，由戊○○交付現金3,000元與有投票權之高進 天（另案由檢察官偵辦中），而要求高進天投票支持戊○○ ；復承前犯意於95年6月5日下午4時許，在臺東縣大武鄉○ ○村○○路12之1號丙○○住處，由戊○○與甲○○共同交 付有投票權人丙○○（另案由檢察官偵辦中）現金1,000元 ，請求丙○○於村長選舉時投票支持戊○○。嗣於95年6 月 7日晚間10時30分許，檢察官因獲檢舉情資持票搜索戊○○ 上開住處，始查知上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。本件證人丁○○、高進天、丙○○等人於警詢時所為之 筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而 被告及其辯護人於原審準備程序時已就上開供述之證據能力 提出爭執，且上開證人警詢中之陳述與刑事訴訟法第159 條
之2或第159條之3所定情形不相符合，亦非證明本件犯罪事 實之存否所必要者，復查無其他得例外取得證據能力之法律 依據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據應無證據 能力。
㈡次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據：一、死亡者。」刑事訴訟法第159條之3第1款定有 明文。而按所謂「具有可信之特別情況」，依法院辦理刑事 訴訟案件應行注意事項第91條之規定係指陳述時之外在環境 及情況具有特別可信之情形。參照最高法院94 年度臺上字 第1653號判決意旨所示「警詢中之陳述具備可信性與必要性 」係指事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就 詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反 法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時 是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是 否相符等有無排除證據能力等各項，為該警詢中陳述適法性 與否為整體之考量外，兼須就該審判外之先前陳述內容，是 否與基於發見真實之需求，具有重要關係等之判斷依據，於 理由中為必要之說明。是以證人雖然有符合刑事訴訟法第15 9條之3第1款之規定，然證人證詞應有特別可信之情形才可 作為證據。經查，證人李英美已死亡，有法務部戶役政連結 作業系統個人基本資料附卷可稽，無法再到庭接受詰問及調 查，而本件證人李英美於95年6月8日下午4時許在臺東馬偕 醫院336 A病房由員警訊問所製作之警訊筆錄上記載「（警 方問：上述年籍資料是否為妳本人無訛？）是我本人無訛。 （警方問：是否要請律師到場?）不用。…（警方問：以上 所說是否都實在？）都是實在的。」訊問結束時並載明「以 上調查筆錄經被調查人親閱後認無訛始簽，並經李英美簽名 按捺指印等情，該警詢筆錄作成之外部情況，並無出於不正 方法、證人李英美之陳述出於任意性、並無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時有踐行應先 告知義務，以警詢過程而言，予其自然完全陳述之機會，當 無不正取證之瑕疵，應認具有可信之特別情況擔保，且為證 明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款 之規定，證人李英美之警詢陳述具有證據能力。 ㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵
查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被 告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實 施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取 證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中 接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人丁○○、高 進天、丙○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提 及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無 顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力 。
㈣證人丁○○曾於原審審理中具結作證，惟按證人現為或曾為 被告之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之 姻親或家長、家屬者，或證人恐因陳述致自己或與其有刑事 訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕 證言；證人有第180條第1項之關係者，或有第181 條之情形 者，應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第180條、第181條、第 185條第2項、第186條第2項分別定有明文。證人此項拒絕證 言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述 不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境 。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第185條第2項、 第186條第2項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。 如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及 偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證 言權（最高法院94年度臺上字第4913號判決要旨參照）。然 此告知義務及拒絕證言權之規定，既係為調和國民作證義務 與刑事被告緘默權而設，其所保障者應係恐受刑事追訴或處 罰之證人本人，而非本件之被告，故違反此規定應生何種之 效果，當應自保障證人之權益而為解釋，而非將此利益或不 利益，歸諸於與上開規定無涉之本件被告，從而，原審於95 年10月24日審理期日訊問證人丁○○時，雖未告以刑事訴訟 法第181條得拒絕證言，應認僅生於證人丁○○有虛偽陳述 之情形時，不能以偽證罪處罰之效果而已。綜上，原審訊問 時雖有未對證人丁○○告以前開得拒絕證言之程序瑕疵，然 對於本件被告而言，其證詞有證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑證據部分：
㈠證人丁○○於偵訊時結稱：「今年5月中旬晚上6、7點，在 村長戊○○的家，甲○○有交付其1,000元，叫其支持戊○ ○，投票給他，當時戊○○在旁邊。」等語（95年度偵字第
53號卷第5-6頁）。
㈡證人丙○○於偵訊時結稱：「今年6月之村里長選舉，戊○ ○與甲○○於95年6月5日下午4時至其住處，由戊○○交付 其1,000元，同時叫其投票支持他，當時甲○○在一旁。」 等語（95年度偵字第53號卷第13頁）。
㈢證人高進天於偵訊時結稱：「今年村里長選舉，戊○○於95 年5月22日在戊○○家中交付其3,000元，並稱這3,000元拿 去，到時候投票要投給他，並幫忙拉票，叫其全家1個老婆 及2個小孩都投給他，他會把錢交給其子。」等語（95年度 偵字第53號卷第25頁）。
㈣綜上，足認被告戊○○、甲○○確有行賄丁○○、丙○○、 高進天，約其等投票與戊○○之犯行。
參、被告辯解不可採之理由
訊據上訴人即被告戊○○、甲○○固坦承戊○○係臺東縣大 武鄉尚武村第18屆村長選舉候選人，丁○○、高進天、丙○ ○等人均有前開村長選舉之投票權，曾分別交付丁○○1,00 0元、高進天3,000元及丙○○1,000元之事實，惟均矢口否 認有何行賄之犯行，均辯稱：交付丙○○之金錢係購買田螺 之金錢，交付丁○○、高進天之金錢，則為其等向甲○○之 借款云云。被告甲○○另辯稱：95年6月6日黃昏時刻，丁○ ○帶1袋蝸牛要出售，1包1,000元，其稱之前買的冰箱還有 ，不想買，但丁○○醉醺醺一直糾纏，戊○○不得已就拿1, 000元給丁○○買蝸牛，丁○○仍賴著不走，還要將桌上糖 果、花生、菜餚包走，其一氣之下就離開，戊○○則罵丁○ ○三字經叫丁○○離開，嗣後因警員紀清祥巡邏始將丁○○ 帶走，丁○○係因誤認被告等報警，始挾怨報復證稱其等行 賄云云。經查：
㈠證人丁○○雖於原審訊問時改稱：其向甲○○借錢，甲○○ 才交付其1,000元云云（原審卷第132-133頁），復改稱：不 知甲○○為何給其1,000元，其不會回答為何在偵訊中證稱 戊○○之後會發錢，甲○○給其1,000元應係犯法，對於檢 察官詰問為何偵訊時稱甲○○給1,000元，要其支持戊○○ ，審理中卻改口是向甲○○借錢，則沉默不語（原審卷第 136 頁），嗣後於原審第2次傳訊及本院傳訊其作證，告知 其得拒絕作證之旨，其即稱不願意作證等語（原審卷第280 頁、本院96年5月16日審判筆錄第3頁），參以證人亦自承檢 察官問話時，並無責罵、逼迫之情，足認證人於審理中之證 詞與偵訊時不符，顯係事後迴護、卸責之詞，其於檢察官偵 查中具結證述之內容，應可採信。
㈡證人高進天雖於原審審理時改稱：「當時其妻李英美住院，
要看病，家中沒錢，其向甲○○說家中沒錢，可否借3,000 元，甲○○說先問戊○○看看，後來甲○○問戊○○說好， 其就去拿錢，拿到錢就向甲○○道謝，說領到老人津貼時再 還，其在偵查中之陳述，係因檢察官一再相逼，還說要將其 帶至臺東關起來，才稱戊○○行賄。」等語（原審卷第282- 284頁）。惟經原審當庭勘驗證人高進天第1次、第2次偵訊 錄音帶，勘驗結果錄音帶均與偵訊筆錄意旨相符，檢察官無 以羈押為手段，逼證人陳述情事（原審卷第286-287頁）， 且原審進一步向證人詢問以確認逼迫之人時，證人復改口稱 當時迷迷糊糊，不知道是檢察官還是警察這樣說（原審卷第 288頁），尚難證明檢察官有何逼迫證人作證之情，雖證人 高進天於第2次偵訊中曾稱「因為我怕，頭1次被人家抓起來 ，生平沒有這種事」等語（原審卷第287頁），惟投票行賄 罪與收賄罪係對向犯，經檢察官告知被告即證人所犯投票受 賄罪名時，並同時製作證人訊問筆錄，為圖免罪責，證人較 可能否認行賄與收賄之情，而非在心理畏懼之情況下，反說 謊證稱行賄及受賄之情。此外，共同被告或證人於犯後是否 坦承犯罪事實，原屬犯後態度之考量，苟能於偵查中自白， 並可節省檢警調查事實之勞費，自為法所嘉許，故於公職人 員選舉罷免法第90條之1第5項、第97之2第1項均有減輕其刑 之規定；再者，被告如有事實足認有湮滅、勾串共犯或證人 之虞，經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，非予羈押，顯難 進行追訴者，得羈押之，亦為刑事訴訟法第101條第1項第2 款所明定，是本件證人縱因此怕被羈押而坦承犯情，仍屬法 所要求，並非不法之證述，至於其真實性待法院綜合卷證資 料加以審酌，證人高進天於偵查中表示在拘留室時，警察無 打、罵或怕被羈押亂講之情（95年度選偵字第53號第24頁） ，被告等既未說明檢察官有何不法訊問之情，嗣乃空言偵查 中之證述並非實在，即無足採。是以證人高進天於偵訊中之 證述，較可採信。
㈢按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考 量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象， 藉以避免遭被告仇視，尤其是本件前開被告戊○○等2人與 證人丁○○、高進天居住於同一村落，所背負之人情壓力更 加巨大，其翻供圖求自保之心態，顯而易見，而被告亦每利 用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意， 而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛 盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即 全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞 不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點
之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信， 何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以 作為判決之依據。證人丁○○、高進天既為正常之成年人， 則其對自承收受賄賂犯行之後果，理應知之甚明，倘2人確 屬無辜清白，則其等理當於警詢及檢察官偵訊時極力否認辯 駁，以免無端遭受刑事追訴，始合常理，應無於檢察機關偵 查中，仍故意胡亂陳述而自攬刑責之理，參之被告戊○○、 甲○○與丁○○、高進天等2人居住於同一村落內，而被告 戊○○身為現任村長，在地方具有相當之影響力，被告甲○ ○與丁○○、高進天妻子李英美具遠房親戚關係，丁○○、 高進天等人與被告等並無怨隙，若無端承認收受被告等之賄 款，除嚴重得罪被告外，亦將陷害被告遭受刑事訴追，其事 後勢必無法在地方上立足，證人丁○○、高進天等人亦不至 於為如此損人不利己之愚行，是證人丁○○、高進天於偵查 中之證言，較可採信，事後翻異之供詞，顯係事後卸責、迴 護之詞，令人難以置信。
㈣證人即警員紀清祥到庭證稱：「投票前曾至戊○○住處巡邏 ，在現場看到丁○○，當時丁○○因酒醉，意識不清不肯離 去，身上有尿在褲子上的味道，後來聯絡1位居住古庄之男 子勸丁○○回家，丁○○才願意，其所長才用巡邏車載丁○ ○和該男子回去。」等語（原審卷第118頁）。證人李宏章 到庭證稱：「投票前幾天晚上曾在村長戊○○競選總部看到 丁○○喝醉酒，看到人就鬧，好像跟村長吵起來，村長很大 聲，罵三字經。」（原審卷第124頁）等語。惟查，證人丁 ○○證稱：「其在投票前曾因喝醉酒，拿1包蝸牛跑到戊○ ○競選總部，甲○○有接受這包蝸牛，當時其未在現場吵鬧 ，後來是警察載其回家。」等語（原審卷第139頁）。而證 人即到場員警紀清祥亦證稱甲○○、戊○○對丁○○態度很 好，勸她趕快回家，也沒聽到有人罵她三字經等語（原審卷 第119頁），足認丁○○雖曾喝醉酒至戊○○競選總部，惟 尚無發生何劇烈爭執，被告等尚且好言相勸丁○○回家，丁 ○○自無與被告發生仇隙而挾怨報復之動機，且本件查獲經 過係由警員接獲線報後主動通知丁○○到案說明，並非丁○ ○檢舉，業據警員李振興證述在卷（原審卷第235頁），丁 ○○若有誣陷之意圖，自不待警方通知及詢問後始道出原委 ，而係提出檢舉，是以被告辯稱丁○○係挾怨報復始證稱其 等行賄之情，難以採信。
㈤綜上，證人丁○○及高進天等人嗣於本院審理時翻異前詞， 矢口否認被告戊○○、甲○○為約定其等投票權一定之行使 而交付金錢，辯稱或係借款或係因害怕羈押始作不利於被告
之陳述云云，均屬卸責推諉之詞，不足採信。本件事證明確 ，被告戊○○、甲○○對於有投票權之人，交付不正利益， 而約其等投票權為一定之行使之犯行，堪以認定。肆、論罪科刑部分：
㈠查刑法業於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行。按行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條 第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合 ，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正 ，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊 法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定 適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊 法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭 會議決議可資參照。經查：
⑴被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於95年2月2 日修正刪除，於95年7月1日生效，修正刪除連續犯規定後， 除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可以一罪論外，其 餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條規定分論併罰，則 依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，舊法第56 條連續犯之規定乃將被告連續數行為論以一罪，僅得加重其 刑至2分之1，自應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論 以連續犯。
⑵被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布， 並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第 33條第5款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果 ，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本 案關於公職人員選舉罷免法第90條之1之法定刑罰金部分， 自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定 其罰金部分之法定刑。
⑶經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕 」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關 規定，予以論處。
㈡按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有 投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其
不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人 主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一 定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂 或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或 不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投 票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其 所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投 票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄 者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票 權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正 利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀 念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92 年臺上字第893號判例參照）。本件被告戊○○係前開村長 選舉候選人，甲○○為其同居人，於上開時、地交付金錢與 丁○○等有投票權人，並要求其等於選舉時投票支持，被告 戊○○、甲○○主觀上顯具有行賄之犯意，並認知其所交付 不正利益之意思表示，在於約使丁○○等有投票權人為投票 權一定之行使；至丁○○等人已知其等係前開選舉有投票權 之人，戊○○、甲○○交付金錢，用意即在要求選舉時投票 支持，亦即所收受之金錢，乃為約使其為投票權之一定行使 ，足徵被告等交付丁○○等人金錢，與被告丁○○等人承諾 其投票權為一定之行使，顯具有對價關係。次按投票行賄罪 之客體有二種，一為賄賂，一為不正利益。所謂「賄賂」係 指金錢或得以金錢計算之財物；「不正利益」則指賄賂以外 ，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言 （最高法院93年度臺上字第3355號判決參照），本件被告等 交付之金錢係屬賄賂。
㈢核被告戊○○、甲○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第90 條之1第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權 為一定之行使罪。被告戊○○、甲○○前階段所為行求及期 約行為，均應為交付賄賂之後階段行為所吸收，不另論罪。 被告2人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被 告等所為前揭犯行之犯罪時間緊接，所犯屬構成要件相同之 罪名，應成立連續犯，並加重其刑。
㈣按公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定預備或用以行 求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其 賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項之 規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯 投票行賄罪者，其已交付之賄賂自應依刑法第143條第2項之
規定於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收， 不得再依上開規定沒收（最高法院著有95年度臺上字第147 號、94年度臺上字第3751號、93年度臺上字第5728號判決判 決可參）。本件就被告等賄賂已交付與丁○○、高進天、丙 ○○收受部分，於收受者所犯刑法第143條第1項之投票受賄 罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。 ㈤原審審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，其攸關一國政治良 窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，苟因金錢或不正利 益之介入，不僅可能扭曲選民真意，甚且敗壞社會良善選風 ，妨礙民主政治之實現，被告戊○○行為時係現任臺東縣大 武鄉尚武村村長，具選舉經驗，經政府歷年宣導反賄選，深 知買票為違法行為，竟不思以合法方式競選，企圖透過賄選 方式，圖謀被告戊○○當選，甲○○為助其同居人戊○○當 選之意圖，破壞選舉之公平性或正當選舉文化，暨被告等人 犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，對被告戊 ○○量處有期徒刑3年6月；對被告甲○○量處有期徒刑3年2 月。並對從刑部分比較新舊法，認依公職人員選舉罷免法第 98條第3項及修正後刑法第37條第2項之規定有利於被告，依 此對告2人均諭知褫奪公權3年。另諭知扣案之被告等共同持 有之76,000元，非供賄選之用，係被告等日常家庭生活費用 ，業據被告陳明在卷，無證據證明係被告賄賂、預備供行賄 所用之物，自無從宣告沒收，爰不為沒收之諭知，認事用法 均無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪，為無理由， 應予駁回。檢察官上訴指摘被告均否認犯罪，原判決量刑過 輕，另扣案之76,000元應係供預備賄選用之物。然查，被告 等賄選之規範不大，造成之危害有限，原判決量處之刑度， 尚稱合理。至於扣案之76,000元，公訴人並未舉證證明係預 備供賄選用之物，僅以係在投票前3日查獲，且被告戊○○ 係在26,000元尚未用完之際，即另提領50,000元，有違常理 ，來推論該筆款項係預備供賄選用之物，尚難認為已為適當 舉證，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另認：被告戊○○係第18屆臺東縣村里長選舉之臺 東縣大武鄉尚武村村長候選人，為期自己能順利當選，竟與 同居人甲○○基於買票之概括犯意聯絡，由被告戊○○提供 買票資金，於95年5月15日某時許，在臺東縣大武鄉○○村 ○○路12之1號李英美住處，由被告甲○○交付現金5,000元 予有投票權之村民李英美，被告戊○○與甲○○並均與之約 定於95年6月10日第18屆臺東縣村里長選舉投票當日，投票 予臺東縣大武鄉尚武村村長候選人戊○○，因認被告戊○○
、甲○○此部分亦涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項 投票行賄罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，最高法院著有30年上字第816號、29年上 字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年 臺上字第4986號判例意旨參照。
㈢公訴人認被告戊○○、甲○○涉犯此部分之投票行賄罪嫌， 無非以被告戊○○係95年第18屆臺東縣大武鄉尚武村村長候 選人，並以有選舉權之證人李英美在投票前，收受被告甲○ ○交付之5,000元，並證稱被告甲○○有為請託於本次村長 選舉投票支持等語為據。訊據被告戊○○、甲○○固不否認 有交付李英美現金5, 000元，然均堅決否認係為行賄所交付 ，均辯稱：李英美因病住院需用錢，始向其等借款等語。 ㈣經查：
⑴證人李英美證稱：「甲○○於今年5月15日在其家前面走 廊交付其5,000元，會記得如此清楚是因為5月16日其就到 馬偕醫院住院，甲○○給錢時僅笑一笑，並說：「姑媽， 幫幫忙。」，其他沒講什麼，也沒拜託何事，甲○○並未 提起同居男友戊○○係本次尚武村村長候選人之事，其不 知道有何人參選。」等語（警卷第15頁）。足見被告甲○ ○並未對李英美為請託投票，而李英美亦不知悉該金錢與 選舉有關。另證人即李英美之夫高進天於原審審理時證稱 ：「其曾在醫院詢問李英美有無向甲○○借5,000元，李 英美稱有叫兒子去跟甲○○借5,000元，其向李英美說借 錢事先沒有跟其說，這個錢一定有問題，不然怎麼會有這
個錢，李英美說是治療的錢。」等語（原審卷第276頁、2 77頁），足認李英美確曾因住院治療需要用錢，而向甲○ ○借錢。
⑵綜上，被告甲○○交付李英美之5,000元屬於借款與選舉 無涉。公訴人所舉證人李英美之證言，並未證述被告等交 付金錢係約其投票權為一定行使之事實，尚難據為認定被 告等係為賄選而交付金錢，此外，復查無其他積極証據， 足認被告等確有該次賄選犯行，不能證明被告等有此次之 犯行，本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部份與前揭 論罪科刑部份，有連續犯裁判上一罪關係，原審爰不另為 無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴指摘證人李世明證稱 係在95年5月9日向被告甲○○取款5,000元借款，與證人 李英美證稱係在5月15日取得借款不同，苟李英美向甲○ ○借款係為了住院，豈有在5月9日即取得借款，竟於5月 16 日才住院之理？另證人李英美於偵訊時即陳稱知悉被 告戊○○要選村長，被告甲○○交付5,000元時又要求幫 幫忙，豈有不知該筆款項係賄款之理？然查，證人即李英 美之子李世明（原判決誤繕為李「志」明）於原審結證稱 ：「其於5月9日前，曾受李英美之託向甲○○借得5,000 元，因李英美住院要坐車，身上都沒有錢。」等語（原審 卷第242頁至244頁），但依李英美於台東馬階醫院之病歷 記載，李英美係在5月16日住院，李英美復稱這是治療的 錢，故該筆款項應係5月15日交付較合常理。證人李世明 於原審所述應屬有誤，不足採信。另綜觀李英美於警詢所 述，係證稱：「（甲○○有無向妳提起她有同居男友叫戊 ○○要參選本次尚武村村長選舉的候選人？）沒向我提起 過。」（警卷第17頁），並未有公訴人所指知悉被告戊○ ○要選村長乙節，從而無從證明被告甲○○交付之5,000 元即為賄款。綜上，檢察官之上訴，並無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 1 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木
法 官 湯文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 李德霞
中 華 民 國 96 年 6 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第90條之1
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後 6 個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。