臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度重上更(四)字第82號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭重鑾律師
上列上訴人即被告因貪污案件，不服中華民國91年10月16日臺灣
臺東地方法院90年度訴字第152號第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署90年度偵字第830、1123號），提起上訴，
最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員共同利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣參拾貳萬元應與乙○○連帶追繳，發還臺東縣政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。偽造之「黃志雲」印章壹枚沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）86年間，擔任臺東縣議會第13屆議員 兼議長，為依據法令從事公務之人員，乙○○則為其機要秘 書（現在台東地方法院審理中）。緣臺東縣政府自86年度起 ，於編列預算時，依議員辦理民間社團補助之實際需求，編 列每位議員可建議補助民間社團活動之經費新臺幣（下同） 50萬元，此即所謂之「議員社團補助款」。議員接受民間社 團之申請後，如同意補助，即以議員服務處之名義，發函予 申請補助之社團，表示同意補助活動經費及補助之金額，並 副知臺東縣政府，再由受補助之社團檢具該社團活動之相關 支付憑證，送交臺東縣政府行政室，經審核後由主計室開立 付款憑單，交財政局支付課逕撥受補助之社團。詎甲○○利 用其議員身分可建議補助民間社團活動經費之職務上機會， 欲行假借補助其擔任理事長之臺東縣綠島鄉文教協進會（下 稱綠島協進會）及臺東縣李氏宗親會（下稱李氏宗親會）之 名義，向臺東縣政府詐取補助款，而於86年11月間，與當時 擔任綠島協進會總幹事之乙○○，共同基於為甲○○不法所 有之意圖及詐取臺東縣政府補助社團款項之犯意聯絡，先由 乙○○於86年11月17日及18日，以甲○○議員服務處之名義 ，分別發函予綠島協進會及李氏宗親會，同意贊助28萬元及 22萬元，並均副知臺東縣政府。次由甲○○指示乙○○收集 單據核銷，乙○○即以該二社團名義向亨元電腦有限公司（ 下稱亨元電腦公司）購買電腦2組，亨元電腦公司則簽發以 此二社團為買受人金額各為6萬元及12萬元之統一發票2張。 又明知未向艾瑪服飾店及錦豐電器行購物，仍委由綠島協進
會成員向前揭商行（以上均不知情）索取空白已經蓋用店章 屬於會計憑證之收據，並囑該成員接續在收據上偽填購買套 裝、運動褲、休閒服、裝設加壓馬達等不實事項，以偽造艾 瑪服飾店負責人李台華之13萬5千元、10萬元、錦豐電器行 負責人朱秋香之8萬5千元等收據3張，足生損害於艾瑪服飾 店、錦豐電器行。嗣由乙○○接續將艾瑪服飾店收據13萬5 千元、錦豐電器行8萬5千元收據及亨元公司之6萬元統一發 票各1張，貼在金額28萬元之粘貼憑證上，將取得之艾瑪服 飾店10萬元收據及亨元電腦有限公司12萬元統一發票各1張 ，貼在金額22萬元之粘貼憑證上；並製作綠島協進會領到28 萬元及李氏宗親會領到22萬元之領據各1張。其中乙○○已 在綠島協進會28萬元之領據上擔任會計，不能再擔任經手人 ，經乙○○請示甲○○後，甲○○即偽刻「黃志雲」之印章 1枚，交由乙○○接續蓋在綠島協進會粘貼憑證及領據經手 人欄上各1枚，再於領據經手人處偽簽「黃志雲」之姓名， 足生損害於黃志雲。嗣再持其製作之上開粘貼憑證及領據， 向臺東縣政府申請核發前開議員社團補助款，足生損害於臺 東縣政府核發社團補助款之正確性，並使臺東縣政府誤以為 檢附之相關憑證係屬真正，於86年11月25日，分別核撥28萬 元及22萬元予綠島鄉文教協進會及李氏宗親會，由乙○○領 取50萬元後交付甲○○收受。甲○○取得上開補助款項，除 支付前開購買2部電腦價金6萬元、12萬元合計18萬元外，餘 額32萬元並未用於補助該二社團，供己花用殆盡。二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官暨由該署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力
本案於92年9月1日刑事訴訟法修正施行前即繫屬於原審法院 ，依據大法官釋字第592號解釋及刑事訴訟法施行法第7條之 規定，原審於92年9月1日前依據修正前刑事訴訟法所進行之 各項程序及所引用據以認定犯罪事實之非供述證據，均應有 證據能力。證人吳朝輝、徐芳浩、張介然、楊水停在本院上 訴審準備程序及李榮魁、乙○○、陳振民在原審準備程序中 之證述，依刑事訴訟法第159條之1第1項得為證據。被告及 其辯護人對被告以外之人於審判外之陳述，均無意見，依刑 事訴訟法第159條之5第2項之規定，證人乙○○、李榮魁及 商家負責人於調查局、偵查中之證述均有證據能力。二、認定被告犯罪事實之理由及證據
訊據被告固不否認指示秘書乙○○發函給台東縣政府，請求 補助綠島協進會及李氏宗親會，並由乙○○附收據向台東縣
政府具領50萬元，乙○○已將該50萬社團補助款交付一節， 核與乙○○所述相符，並有於86年11月17日及18日發文之甲 ○○議員服務處函2紙，臺東縣政府付款憑單、領取支票憑 證及集中支付清單等在卷足憑（他字卷第24頁、35頁、36頁 、第93至95頁），此部分事實應堪認定。惟否認以偽造收據 之方式詐取50萬元，辯稱：㈠因為身為議長，公務繁忙，所 有申請手續全交由秘書乙○○處理，並未指示其以假收據請 領補助款，對其以假收據請領補助款之事，亦不知情。不認 識黃志雲，領據上黃志雲的簽名及蓋章，也不是被告授權的 ；㈡該50萬元補助款係贊助人民團體活動之經費，由議員統 籌運用，領取50萬元之後，將款項分別補助三仙台青商會8 萬元、臺東縣橋藝研究會6萬元、臺東縣成功鎮網球委員會9 萬元、臺東縣成功鎮義消中隊22萬元及臺東縣漁民權益促進 會5萬元，並沒有供己花用，確實沒有貪污之行為云云。惟 查：
（一）被告於86年間，擔任臺東縣議會第13屆議員兼議長，為依 據法令從事公務之人員；又擔任綠島鄉文教協進會及李氏 宗親會理事長。乙○○於85及86年間擔任臺東縣議會秘書 室秘書一職，且為綠島鄉文教協進會幹事等情，為被告及 證人乙○○分別供陳在卷，復有臺東縣政府函附之綠島鄉 文教協進會及李氏宗親會理監事名冊影本各1份在卷可佐 (原審卷第110、111頁）。臺東縣政府自86年度起，於編 列預算時，依議員辦理民間社團補助之實際需求，編列每 位議員可建議補助民間社團活動之經費50萬元。議員於接 到民間社團之申請後，如同意補助，即以議員服務處之名 義，發函予申請之社團，表示同意補助活動經費及補助之 金額，並副知臺東縣政府，再由受補助之社團檢具該社團 活動之相關支付憑證，送交臺東縣政府行政室，經審核後 由主計室開立付款憑單，交財政局支付課逕撥受補助之社 團。此有臺東縣政府89年12月16日89府行庶字第130806號 函稿及91年6月4日府行庶字第0910056232號函在卷可稽（ 原審卷第89、90、138頁），且經證人即臺東縣政府庶務 課職員陳振民於原審調查時證稱明確（原審卷第133至136 頁）。即自86年度起，臺東縣議員就臺東縣政府所編列之 預算，得以議員之身分，於50萬元之額度內，建議縣政府 核撥給其所同意贊助之民間社團。可見臺東縣政府上開社 團補助款經費之動支、補助對象及補助金額等，與縣議員 基於其為議員之身分所為之建議，息息相關。該建議行為 乃縣議員之職務上行使，至為顯然。
（二）被告雖辯稱未以假收據請領補助款云云，惟證人乙○○於
調查局證稱：86年11月間，甲○○說要補助綠島協進會28 萬元、李氏宗親會22萬元，要我寫甲○○議員服務處函給 縣政府，之後叫我找單據報給縣政府，補助款才會撥下來 。艾瑪服飾店13萬5千元及10萬元收據2張、錦豐電器行8 萬5 千元收據1張，不知何人放在我桌上，並寫了紙條說 明是補助綠島協進會、李氏宗親會所用，我有拿給甲○○ 確認，艾碼服飾及錦豐電器行之收據，均無交易之事實。 黃志雲我不認識，經手欄黃志雲是甲○○叫我寫的，印章 也是甲○○拿給我蓋的等語（89年他字第146號卷第80、 83頁），其於偵查中、原審均為相同之證述（他卷第104 、105頁、原審卷第28頁）。於本院更㈣審則證稱：上開 收據是我請綠島協進會的人拿給我的等語明確（本院更㈣ 卷第65頁）。證人乙○○為被告之機要秘書，平日即依被 告之指示辦理相關業務，2人之間並無過節，此為被告所 不爭執，而本件議員社團補助款50萬元，乙○○於領取後 已交給被告，並非由乙○○取得或支配，茍非被告之指示 ，乙○○何須主動以不實之收據向臺東縣政府申請核發， 而自陷於不法？是乙○○上開證詞，當屬可採。而證人謝 佩玲（艾瑪服飾店實際負責人）及朱秋香（錦豐電器行負 責人）於偵查亦均證稱，未出售衣服及安裝加壓馬達予綠 島協進會及李氏宗親會，曾提供空白的估價單及收據給客 戶，收據上的筆跡並非其所記載等語（他卷第2、3、73 頁）。由上證詞，可見乙○○係依甲○○之指示收集單據 ，並請綠島協進會的人向其熟識的店家拿取收據。因收據 上填載品名之筆跡，非謝佩玲及朱秋香所為，自係乙○○ 請綠島協進會的人所為無疑，乙○○填載後又交給被告甲 ○○確認，被告自然知情，所辯未指示以假收據核銷及不 知情云云，均非可信。又「黃志雲」其人，被告及乙○○ 均陳稱不認識此人，而「黃志雲」之印章既由被告交付， 自係被告偽刻，所辯未授權乙○○在領據上偽簽黃志雲姓 名及蓋章云云，亦不可採信。
（三）被告雖另辯稱其將領取之款項50萬元，分別補助三仙台青 商會8萬元、臺東縣橋藝研究會6萬元、臺東縣成功鎮網球 委員會9萬元、臺東縣成功鎮義消中隊22萬元及臺東縣漁 民權益促進會5萬元，並提出收據5紙為證云云。惟被告於 90 年4月25日檢察官偵查時已表示：「（你統籌補助各機 關團體，有無發公文或請機關出具公文或收據？我們沒有 發，也沒有叫受補助機關給收據，不過我們是依據受補助 機關來的公文去補助的」（他字卷第135、136頁）。被告 既未請機關出具收據，何以於起訴後突然出現5張收據？
又被告於86年11月25日始從乙○○手中取得50萬元，何以 三仙台青商會及臺東縣成功鎮義消中隊2張收據之日期卻 是86年11月20日？足證被告並未將領得之50萬元社團補助 款，用於補助上開三仙台青商會等5個團體。則被告所提 之收據5紙，及證人吳朝輝、徐芳浩、張介然、楊水停、 陳寶興等5人所為曾收受被告補助款之證詞（本院上訴卷 第56至62頁），均不得做為有利於被告之證明。又證人即 臺東縣政府庶務課職員陳振民於本院上更㈠審證陳：我們 依照審計法第25條之規定報經審計機關審核，臺東縣政府 僅作受補助團體之書面審查，.... 依審計法規定，受補 助之社團是否可以再轉行補助其他社團，沒有這項規定， 審計法並沒有配套措施而有禁止轉行補助其他社團之規定 ，因為可能涉及受補助單位，可能還需要其他社團配合， 始能完成該活動，..... 社團只要其收據符合該社團會計 法定程序，我們就補助等語（本院上更㈠卷第84、85頁） 。足認臺東縣政府僅進行書面審查而已，則被告以未實際 交易之單據申請，即屬詐取自明。
（四）綜上所述，被告利用其為議員身分可建議補助民間社團活 動經費之職務上機會，假借補助綠島鄉文教協進會及李氏 宗親會為由，以不實之單據，向臺東縣政府詐取補助款， 除部分款項用於此二社團，其餘則侵吞入己，其有利用職 務機會，意圖為自己不法所有之利益而詐領補助款之犯行 堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）被告利用議員身分，接續偽造收據後粘貼於憑證上行使而 詐領補助款，核其所為係犯第刑法第216條、第210條行使 偽造私文罪，貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務 上之機會詐取財物罪。偽造私文書復持以行使，為行使之 行為所吸收不另論罪。又艾瑪服飾及錦豐電器行之收據， 雖屬於商業會計法所規定之會計憑證，然依商業會計法第 2條規定本法所稱「商業」指以營利為目的之事業而言， 故僅於以營利為目的之事業，始有該法之適用，查綠島協 進會及李氏宗親會，均非以營利為目的之社團法人，被告 雖指示擔任綠島協進會會計之乙○○偽造收據，仍難論以 商業會計法第71條之罪。又此二商家雖將空白收據交給客 戶，惟其負責人均證稱未與乙○○或被告接觸，亦難認商 家之負責人與乙○○或被告有共犯關係。又商家之收據並 非乙○○或被告業務上所掌管之事項，亦難論以刑法第21 5條之罪。而本件被告係以社團理事長名義委由乙○○請 款，非以議員身分為之，且請款時，台東縣政府僅審核，
並無登載之行為，仍難論以刑法第213、214條之罪。（二）被告偽刻「黃志雲」印章後交由乙○○接續蓋於綠島協進 會粘貼憑證及領據經手欄上之犯行，係犯刑法第217條第1 項之偽造印章罪。偽造印章持以蓋用，當然產生該印章之 印文，祇成立偽造印章罪，不應再論以偽造印文罪。又刑 法上所謂偽造署押罪，乃指未經本人簽名署押而擅自偽造 其人之署押者而言，故必所虛偽填載之他人姓名，具有表 示本人簽名之意思者，始克相當。乙○○在綠島協進會領 據經手人欄偽簽黃志雲姓名，僅表明經人手為何，並無由 其具領補助款之意思，尚不生偽造署押問題。
（三）被告與乙○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。乙○○就利用職務上之機會詐取財物部分，雖未 具議員之身分，惟其與有議員身分之被告共同實施犯罪， 依刑法第31條第1項之規定，仍為共同正犯。就偽造收據 部分，與該不知名之綠島協進會成員為間接正犯。（四）被告雖然先後2次利用職務上之機會詐取財物，但因為都 是屬於年度縣議員補助款50萬元之額度範圍內，被告之行 為應屬接續地利用機會將年度之補助款加以詐領，係屬接 續犯，而非連續犯。又被告所犯偽造印章、行使偽造私文 書及利用職務上之機會詐取財物罪間，分別有方法結果之 牽連關係，依修正前刑法第55條規定，應從一重之利用職 務上之機會詐取財物罪處斷（被告行為後，刑法於94年2 月2日修正，95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條 關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開三罪具有牽連犯之 關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正 後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數 罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規 定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用 行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定） 。公訴人雖漏未起訴偽造印章罪及行使偽造私文書罪，然 此部分與起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴 效力所及，本院自得併予審酌。
（五）爰審酌被告身為臺東縣議會議長，竟利用議員身分可建議 補助民間社團活動經費之職務上機會，假借補助綠島鄉文 教協進會及李氏宗親會之名義，以不實之收據，向臺東縣 政府詐取補助款，供己花用，無形中侵蝕臺灣民主政治正 常及良性之發展，且犯罪後仍一再藉詞否認犯罪，惟其犯 罪所得利益僅32萬元，公訴人具體求處被告有期徒刑12年 ，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依貪污 治罪條例第17條規定，諭知褫奪公權。又被告利用職務上
之機會詐取財物所得32萬元，應依貪污治罪條例第10條第 1 、2項規定，與共犯乙○○連帶追繳並發還被害人臺東 縣政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。 再偽造之「黃志雲」印章1枚，雖未扣案，仍應依刑法第 219 條規定沒收。
四、檢察官另以被告以綠島鄉協進會、李氏宗親會名義申請議員 補助款，而詐得二部電腦18萬元部分。經證人張美雪即亨元 電腦公司負責人於原審證稱：曾經賣電腦給乙○○，他是幫 發票抬頭的人買的，開了兩張發票，1張12萬元，1張6萬元 ，1張開給李氏宗親會，1張開給綠島文教協進會，扣案電腦 的廠牌是我們的，也曾經送電腦到乙○○指定的地點（原審 第121頁)；於調查局時證稱：該二部電腦送到台東市○○路 816號，事後有人以現金支付該18萬元貨款（他卷第148頁反 面），而台東市○○路816號即為李氏宗親會之地址，業經 李氏宗親會總幹事李榮魁證述，並有亨元電腦公司簽發之發 票二紙在卷可稽，可見被告確以上開二社團名義向亨元電腦 公司購買二部電腦，於交貨後以補助款給付價金，縱被告於 交貨後將電腦移作他用，乃其社團理事長處分買受物之行為 ，尚難以此認其未買受電腦而詐領款項，而此部分事實為起 訴之一部分，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判理由：
原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告並未以假發 票詐領二部電腦之金額18萬元，原審仍予論罪；㈡未論被告 偽造「黃志雲」印章行為；㈢被告2次利用職務上之機會詐 取財物，因屬年度縣議員補助款50萬元之額度範圍內，屬接 續犯，原審仍論連續犯；㈣所詐領之財物，依貪污治罪條例 10 條第1項規定，除予追繳外，應發還被害人，原審未予諭 知；㈤被告與共犯乙○○共同詐領補助款，應諭知共同追繳 ，原審未予諭知，均有未洽。被告上訴否認犯行，指摘原判 決不當，雖無理由，然原審判決既有可議，仍應撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、第210條、第216條、第217條第1項、第37條第2項、第219條，修正前刑法第55條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日 審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條第1項第2款
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
貪污治罪條例第10條第1項、第2項
犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
貪污治罪條例第17條
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。刑法第31條第1項
因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。
刑法第219條
偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。
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