臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(二)字第102號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣東成技能訓練所
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺南地方法
院94年訴更㈠字第7號中華民國94年4月6日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署87年偵字第2049號），提起上訴，
判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。新台幣壹萬元沒收。
事 實
一、乙○○於民國80年間所犯違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣 臺南地方法院，以80年易字第3485 號判處有期徒刑8月確定 ，並於82年7月1日執行完畢。詎乙○○猶不知警惕，明知安 非他命係麻醉藥品管理條例列管之化學合成麻醉藥品，不得 販賣，竟基於販賣安非他命以營利之概括犯意，於86年3月 間，連續在張東旭位於台南縣永康市○○路188巷62弄32號 家中，以每包一錢為新台幣（下同）5000元之價格，非法販 賣化學合成麻醉藥品安非他命，予張東旭2次，每次各一包 ，計販賣安非他命所得為1萬元（未扣案）。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，固為92年2月6日修正公布，同年9月1 日施行之刑事訴訟法第159條第1項所明定。然該次修正刑事 訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影 響，同日修正公布之刑事訴訟法施行法第7條之3但書亦規定 甚明。證人張東旭於警詢及偵查中之供述，作為不利於被告 犯罪之證據，該等供述證據均係於92年3月6日所為，皆在修 正刑事訴訟法92年9月1日施行之前，依刑事訴訟法施行法第 7 條之3但書之規定，即得作為證據，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有於上揭時地販賣安非他命犯 行，辯稱：張東旭就其取得安非他命之來源，前後供述反覆 不一，伊是被冤枉的，伊不曾販賣安非他命予張東旭云云。
惟查：
㈠證人張東旭於原審、本院前審審理時已就被告上開犯行證述 綦詳，其詳如下：
⑴於原審87年8月3日、87年12月8日審理時先後證述：乙○○ 曾賣安非他命2次給伊，係自86年3月間起，每次5千元，地 點在伊家中，由伊打電話過去給他，他便會拿過來給我等語 （詳原審437號卷㈢第18頁、原審卷㈣第22頁）； ⑵於89年1月19日在本院上訴審時供證：伊有向乙○○買2次安 非他命，每次買1錢，是5千元等語（詳本院上訴卷第110頁 ）。
⑶按證人張東旭上開3次在法院所為證述，就其向被告購買安 非他命之時間、次數、地點等經過，已供述綦詳，此外參酌 ①被告與張東旭相識，彼此並無恩怨等情，業據被告陳明在 卷，而證人張東旭為袒護被告、保護毒品來源，尚且曾否認 向被告購買安非他命云云（詳後述㈡），衡情證人張東旭並 無挾怨誣攀之理。②證人張東旭確有吸食安非他命，其尿液 經檢驗結果呈安非他命陽性反應乙節，亦有台南市衛生局87 年2月11日第870119號尿液檢驗書及原審87年訴字第437號刑 事判決書各1只在卷可稽。足見證人張東旭上開證述情節， 應可採信，是證人張東旭確有向被告購買安非他命，其證述 被告乙○○販賣安非他命2次，每次5000元等節，殆無疑義 。
㈡證人張東旭曾為有利被告之下列供述，不可採之理由： ⑴證人張東旭於95年6月7日在本院上訴審時改稱：86年12月16 日，伊於偵查中說，在86年3月間，有向乙○○買安非他命2 次，每包五千元，那是警察叫我要這樣講，不然要辦我販賣 ，伊買安非他命是由朋友介紹，向不特定人買的云云（詳本 院509號上訴卷第58頁）；經查：
①本院於95年6月7日該日提訊證人張東旭到庭時，當時被告乙 ○○與證人張東旭2人，同時提訊而同處於本院囚車內，且2 人在本院候審室亦同處一室，自有串證之可能；參以本院更 一審時於95年10月19日傳訊證人張東旭到庭時供稱：我於95 年7月6日出庭時，當時我與乙○○銬在一起，是乙○○叫我 要說，是警察叫我這樣講的，我說這是偽證，要判七年以下 徒刑，乙○○說沒關係，我就想說，既然他說沒關係，我就 這樣說了，結果被移送偽證時，偵查庭時，我已經承認我錯 了，所以我就老實講；當天我出庭作證，與乙○○銬在一起 ，當時他叫我要說，是警察叫我這樣講的，並對我說這樣講 ，沒關係；我當時是因公共危險案在監，我與乙○○在囚車 及拘留室，均關在一起，乙○○確有這樣對我說等語（本院
更一卷第75至76頁），即被告乙○○於同日審理時亦自承： 於95年6月7日當日提訊時，確與張東旭同囚車，並銬在一起 ，且有與張東旭講話，當時其是對張東旭說，為何前後，供 述不一，張東旭說他已忘了，當時其只是提醒張東旭而已等 語（詳本院更一卷第76頁）；可知證人張東旭於95年6月7日 在本院上訴審審理時改稱是警察要伊說是向乙○○購買一節 ，即非實情，而係與被告串供所致。
②且關於證人張東旭於95年6月7日以證人身分所為前揭虛偽不 實之證述一節，亦經台灣台南地方法院以95年訴字第1436號 審理，並經張東旭認罪而判處有期徒刑6月確定在案，業據 本院調閱前揭卷宗核閱屬實，可知證人張東旭在本院95年6 月7日之供述係屬虛偽，不可採信。
⑵
①證人張東旭於原審87年4月7日訊問時先是供述：「（安非他 命來源？）向施耿忠買的。」、「（除向施耿忠買之外，還 有向他人買嗎？）侯江霖……我沒向乙○○買過，是警察說 是不是他（乙○○）賣給你。」、「（為何稱安非他命是向 乙○○購買？）我不知事態嚴重，因他們（指警察）搜索票 上是寫乙○○的名字。」等語（見原審卷一第74頁、第76頁 ）；復於同年月8日訊問時亦供稱：「（安非他命來源？ ）向施耿忠、侯江霖、黃子彰購買。」等語（見同上卷第87 頁反面）；嗣於88年4月27日審理時供稱：「（是否跟乙○ ○買過安非他命？）沒有，我們有一塊吸食。」等語（見原 審卷四第127頁正面及反面）。
②或於本院上訴審中另證稱「是他給我的，我向他要2、3次」 等語（見上訴卷第109頁）；於89年1月19日準備程序中（與 上訴人對質時）證稱：「我有拜託他（即上訴人）買過二次 ，每次五千元。」、「我是拜託他買過。」等語（見上訴卷 第135頁、第136頁）；嗣於本院更一審審理時證稱：「（是 否記得託他（指上訴人）買二次，每次五千元，然後他拿藥 給你，你拿錢給他？）是的。」等語（見本院更一卷第71 頁）。
③依證人於原審或本院有利於上訴人之陳述，其內容或係直接 否認向被告購買，或係指其曾委託上訴人代購安非他命2 次 （即並非謂直接向上訴人購買安非他命2次），或稱係被告 給的2、3次（即無償取得），核與證人張東旭前開於㈠所述 之於原審，及在本院上訴審時供述係向被告乙○○購買等語 不符，且關於取得安非他命之情節所述前後不符，顯有可議 ；參以吸毒者與販毒者，二者之間，或存在一定親誼關係而 得以維繫供需，或吸毒者擔心供出毒品來源恐遭報復或斷絕
將來取得管道等原因，往往於檢警查獲吸毒者時，無不於接 受偵訊時、審理時盡量隱匿其來源或翻異證詞附和被告供詞 ，足見證人張東旭翻異前供，無非係為故意隱匿毒品來源為 被告乙○○之可能，是本院審酌如前所述證人張東旭於本次 更一審時業已供稱，其有受到被告乙○○請託，要作迴護被 告供述，已如前述，則本院認為自以證人張東旭在一審於87 年8月3日、87年12月8日及在本院上訴審於89年1月19日時供 述，較為可信。
㈢又證人張東旭於87年1月25日經警查獲時，於同日在台南市 警察局第四分局海安派出所即供稱，伊係自86年2月間起， 開始施用安非他命等語（詳台南市警察局第四分局南市警四 刑偵字第29號警卷第2頁背面），嗣於本院更一審證人張東 旭復供稱：伊於為警查獲時，當時向警察陳述，均是事實， 伊當時說自86年2月間，開始施用安非他命等語（詳更一卷 第70、75頁）；至張東旭雖於偵查中供稱，自86年8、9月間 ，才開始施用安非他命云云，並無足採；參以張東旭連續施 用安非他命之行為，業經台灣台南地方法院以87年訴字第 437號判處免刑確定，有判決書附卷可參（見一審卷㈡第195 頁），又於判決書所認定被告之連續施用行為之期間亦係自 86年2月間某日起至87年4月18日止，是本件證人張東旭其真 正施用安非他命時間，應係86年2月間起，而非自86年8、9 月間才開始施用，併此敘明。
㈣綜參各節，被告所辯，均係卸責之詞，尚難採信。從而被告 於上開時地販賣安非他命犯行，事證明確，應堪認定。二、至證人張東旭向被告購買安非他命之次數及金額，證人於前 述各次供述除曾證述不記得外，餘均證稱其自86年3月初起 即向被告購買，每次買5千元，購買2次，本諸「事證有疑， 利於被告」之罪疑惟輕認定原則，則本院考量被告最大利益 而認定交易次數為最低數【2次】。被告共計販賣2次安非他 命予證人張東旭，每次5000元，其販賣所得為10000元。並 認被告係自86年3月間販賣安非他命予張東旭。三、末按安非他命係麻醉藥品管理條例第2條第4款所定之「化學 合成麻醉藥品」，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴 ，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣； 又按販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙 方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評 估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得 ，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣
之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除 非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思 ，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判 決參照）。本件被告雖矢口否認有販賣安非他命之犯行，使 本院無從確認被告販賣可得之利潤，然被告自承亦有施用安 非他命，每日之需求所耗費之金額甚鉅，若僅無償轉讓，而 未賺取差額之利潤，即足因應支付其吸毒之龐大費用，顯難 令人置信，且依證人張東旭與被告並無特殊關係，被告先後 2次各以5000元之價格販賣安非他命與證人張東旭，被告既 干冒科以重刑之危險，而販賣安非他命，若謂被告無營利之 意圖，孰能置信。則被告有營利之意圖，灼然甚明。從而， 本件事證明確，被告意圖營利，連續販賣安非他命之犯行， 洵堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、查安非他命業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥、字 第904142號公告將「安非他命類」藥品，列為麻醉藥品管理 條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，禁止製造 、輸入、販賣、持有。又被告販賣安非他命後，毒品危害防 制條例，業於87年5月22日生效，安非他命為該條例所規範 第二級毒品，而非法販賣第二級毒品亦為該條例明訂處罰， 比較新舊法，毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣 七百萬元以下罰金，較麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第 1款法定刑五年以上有期徒刑為重。是依95年7月1日施行之 刑法第2條第1項規定，採「從舊從輕原則」，上開毒品危害 防制條例第4條第2項之規定，既無較有利於被告，則本件被 告販賣安非他命犯行，自應依刑法第2條第1項前段，依行為 時法，適用麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，併此 敘明。
二、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及 犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無 依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後 之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變 更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較 新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案 具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條
第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行 為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁 判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法， 應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為 依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為 時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比 較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則 應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時 ，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第47條、第56條、第33條第5款等條文已於94年2月2 日修正公布，其中 (一)修正後刑法第47條已由原先之「受 有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行 而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至2分之1」，修正為第47條第1項「受徒刑之執行完 畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之一」，並增列第2項「 第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制 工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。(二)第56條業經刪 除；(三)第33條第5款由「罰金：一元以上」修正為「罰金 ：新台幣一千元以上，以百元計算之」；並均自95年7月1日 起施行，是依上開規定，被告行為後刑法第47條、第56條、 第33條第5款等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變 更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予 以比較適用。則被告之行為，無論依新舊法，均屬累犯，新 法並無有利被告之情形；至於連續犯之規定，則因被告所犯 之罪如後述，有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之 刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法 施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各 罪，應分論併罰，另修正後刑法第33條第5款之規定，則無 異提高法定刑罰金刑之最低刑度；則綜合上情，比較新舊法 結果，自以修正前刑法第47條、第56條、第33條第5款之規 定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段 之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第47 條、第56條、第33條第5款之規定，併此敘明。三、按安非他命係列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學 合成麻醉藥品」管理，不得販賣，核被告所為，係犯麻醉藥 品管理條例第13條之1第2項第1款非法販賣麻醉藥品安非他 命罪。被告因販賣安非他命，而持有安非他命之低度行為， 均為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後
多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之 罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第 56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
四、又被告有事實欄所載前科犯行，有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表在卷可按。被告受有期徒刑執行完畢後，五年內， 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定 ，遞加其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 查：
㈠麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款販賣化學合成麻醉 藥品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其構成 要件之一，原判決對於上訴人販賣安非他命是否出於營利之 意圖，並未於事實欄內加以認定記載明白，亦未於理由欄內 對此加以論敘說明，顯有未合。
㈡被告係連續在張東旭家中，以每包5000元，非法販賣化學合 成麻醉藥品安非他命予張東旭2次，原判決於事實欄，並未 詳細載明販賣之金額、次數，及詳細地址，即有未洽。 ㈢就販賣安非他命所得1萬元未依刑法第38條第1項第3款諭知 沒收，亦有未洽。
㈣刑法第28條等條文業經修正施行，原審未及比較新舊法，尚 有未洽。
二、被告上訴意旨，否認犯罪，固不足採。然原判決既有可議， 自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣安非他命次 數、數量，所得非多，及販賣安非他命之行為，足以使購買 施用者導致精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之 危險以及成癮性，有戕害國人身體健康、危害社會安全，及 被告犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑5 年6月，以資懲儆。
三、至被告販賣安非他命所得1萬元，為被告因犯罪所得之物， 爰依刑法第38條第1項第3款為沒收諭知。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款。三、修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第3 款、修正前刑法第56條、第47條。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡振豐中 華 民 國 96 年 6 月 7 日本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管制條例第十三條之一第二項第一款
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
一 非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得 併科五千元以下罰金。