臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度選上訴字第387號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣臺南地方法院95年度選訴
字第32號中華民國96年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署95年度選偵字第52、68號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係第十八屆臺南市○區○道里里 長候選人，為求順利當選，竟基於預備對有投票權之人交付 賄賂約其投票權為一定行使之犯意，於民國（下同）九十五 年二月初某日，在臺南市○○路○段五二八號其所經營之自 助餐店，以總價新臺幣（下同）一萬四千四百元向懿鋅保險 代理人股份有限公司 (下稱懿鋅公司）職員翁建富購買及訂 製競選文宣及賄選財物合一型之保險契約卡八百張，作為預 備對有投票權之人行賄而約其為一定行使之用。上開保險契 約卡之內容為正面印有「大道里里長候選人；認真、務實、 有責任；甲○○鞠躬；敢做敢當、務實負責；甲○○學歷、 經歷、現任職務、聯絡電話及連絡處地址及其照片等」競選 宣傳文字及圖樣，並印有「一般意外身故給付十萬元、重大 燒燙傷依第一至第六級給付零點五萬至十萬元及意外殘廢依 第一至第六級給付零點五萬至十萬元等」等意外保險契約保 障內容；背面印有保險期間、保險契約卡開卡登錄生效流程 、開卡帳號及密碼等資訊，並附有以傳真方式登錄保險契約 卡帳號及密碼之傳真回條。甲○○自九十五年二月十日取得 上揭保險契約卡八百張之日起至九十五年六月九日止，對外 發送七百餘張保險契約卡，其中取得該保險契約卡惟不具第 十八屆臺南市○區○道里里長投票權之馬國雄、馬均儀（原 名馬煒傑）、徐春枝、黃俊文、沈勝雄及林素珠均登錄該卡 上之帳號及密碼而取得保險契約之保障。因而認被告涉犯違 反公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項（起訴書誤載為 第三項）、第一項之預備投票行賄罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再 事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以
證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年 臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照） 。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正 公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二 八號亦著有判例可參。再按公職人員選舉罷免法第九十條之 一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付 賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使 為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意， 而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行 為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投 票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、 期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係， 在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表 示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在 受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之 意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對 有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕 對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客 觀情事而為判斷（最高法院九十二年度臺上字第八九三號判 例要此參照），而公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項 係處罰以預備犯同條第一項之罪者，亦應有前開判例要旨之 適用。
三、公訴人認為被告甲○○涉有違反公職人員選舉罷免法第九十 條之一第二項之罪嫌，無非以證人即登錄前開保險卡之馬國 雄、馬均儀、懿鋅公司企劃部副理李啟中於警偵訊時之證述 以及檢舉人「小明」於警詢之證述，並有扣案之名片、保險 契約卡開卡人資料、合作備忘錄、報價單等書證為其主要論 據。然訊據被告甲○○固坦承於準備參選第十八屆臺南市○ 道里里長前，向懿鋅公司購買八百張保險契約卡，並對外發
送等情，惟否認有何以該保險契約卡作為對價，而預備對投 票權人交付賄賂進行賄選之犯行，並辯稱：向懿鋅公司之業 務員翁建富洽談之初，一再確認該保險契約卡成本低於法務 部所規定候選人可得贈與禮品之三十元價值，並無涉及賄選 之虞，且該保險契約卡之功能合乎候選人競選宣傳之目的， 始同意購買等語。
四、經查：
㈠程序方面：
⑴被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十 九條之五定有明文。證人馬國雄、馬均儀（原名馬煒傑） 、化名「小明」、徐春枝、李啟中等人在調查站、警詢證 述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、被告並無不同意列 為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。 而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述 ，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本 案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。 ⑵被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。證人馬國雄、馬均儀在臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬 、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後 ，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證 言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據 。
⑶按刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對 於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此 項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處 罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬 （最高法院三十年度上字第六八四號判例要旨參照）。查 ，公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項、第一項固對 於有投票權人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益而約 其賄選，設有預備犯之處罰規定，本件公訴人偵查結果， 認被告將購買之保險契約卡做為預備賄選之用，涉犯公職
人員選舉罷免法第九十條之一第二項、第一項之罪，且原 審蒞庭公訴檢察官經法院為之詢問，亦為被告係預備賄選 之確認（見原審卷第十六頁）。而公職人員選舉罷免法第 九十條之一第二項之罪，最重本刑處一年以下有期徒刑， 屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，不得上訴第三 審法院，併合先敘明。
㈡實體方面：
⑴證人即化名「小明」者調查站證稱：被告為爭取選民投票 支持其參選里長，找懿鋅保險代理人公司，為里民投保三 個月為期之保額十萬元之意外保險。被告將保險卡交給選 民，要求持卡人填妥個人資料後，傳真給懿鋅保險代理人 公司，但被告為那些選民投保，伊不清楚等語（見臺灣臺 南地方法院檢察署九十五年度選他字第四二九號卷第七頁 調查站筆錄）。則化明「小明」者所證，其不知被告替那 些人投保，是投保者是否具有投票權者為限，當非證人所 得知悉，其所證被告為爭取選民投票支持參選里長，即屬 無據，自不得為被告不利之證明。
⑵證人即懿鋅公司業務員翁建富原審審理時到庭具結證述： 「（為何會接洽甲○○推銷保險契約卡）因為當時公司推 出意外型卡，主要對象是店家，當作贈送文宣之用。剛好 當時在里長選舉，我想選舉人會做文宣，契約卡又像名片 ，應可當為名片發給一些對象。我想去找里長候選人，應 該可推行。因當時還未登記，我剛好問到甲○○他的里有 何人要出來競選，甲○○說他有意願」、「（你如何告知 甲○○有關保險契約之事）我問他出來競選是否會印文宣 品，甲○○說明，我說一般名片很容易被丟棄，效果不夠 ，我告訴他保險契約卡在市面上看不到，如發給里民，里 民會覺得特別，不會丟棄，會保留，有它的效用」、「（ 你們二人合意內容）一張卡保險費十八元，被告是十萬元 保額，期限三個月。甲○○要做八百份，他共付二萬餘元 」、「（甲○○有無提到有關選舉期約賄選之事）有。他 問我保險契約卡是否會牽扯到期約賄選，如有，他就不會 做」、「（你如何回答）因保費只有十八元，且要先開卡 才有承保，要領到保險金額也須有被保險人有事故發生。 理賠金額不是候選人給，要保人是開卡人，不是製作名片 之人，候選人只是代繳」、「（保險契約卡保費十八元， 製作成本多少錢）六元。但不包含十八元保費在內。所以 總額應每張是二十四元」等語明確（見原審卷第六十一至 六十五頁）。核與懿鋅公司企劃部副理李啟中於調查站訊 問時所為之證述洽談流程大致相符（見臺南地檢九十五年
度選他字第四二九號卷第二十八至三十頁調查站筆錄）。 足徵被告辯稱與懿鋅公司業務人翁建富洽談之初，確實有 考量購買該保險契約卡是否有涉及賄選之可能，經證人翁 建富與公司討論後回覆應無犯法之虞，始同意購買等情， 應屬可信。是被告購買並發送保險契約卡，尚難即認主觀 上有預備以交付該保險契約卡賄賂之方式，進行賄選之犯 意。
⑶第十八屆臺南市里長選舉候選人登記時間為九十五年四月 九日至四月十三日，投票日期為同年六月十日，此有臺南 市選舉委員會之網站資料可資查證。然被告於里長候選人 登記之前，即以該保險契約卡作成之名片，充當競選文宣 ，向不特定人發送，此業經證人即完成開卡之馬國雄於九 十五年六月九日在調查站及偵查中具結證述：「（該保險 契約卡是否甲○○送你的）我跟他從七十五年開始就認識 了，在九十五年二月下旬，我開設臺南市○○路○段五０ 三號的北平餡餅粥坊，地點剛好在甲○○開設的自助餐店 的斜對角，他到我的粥坊拜訪我，他送給我三張，他拿保 險卡給我的時候，並沒有向我表示要我支持他一票，因為 我不是設籍在大道里，我自己有去登錄，我也有幫徐春枝 、馬煒傑（即馬均儀）登錄，徐春枝是我的前妻，馬煒傑 是我跟徐春枝所生的孩子」、「（甲○○將保險卡送給你 時，有無跟你說保費是多少）沒有」等語（見臺南地檢九 十五年度選他字第四二九號卷第十六至十八頁調查站筆錄 、第四十二至四十三頁偵訊筆錄）。證人馬均儀亦於同日 在調查站及偵查中證稱：「（該保險契約卡是否甲○○送 你的）九十五年二、三月間甲○○帶一、二個朋友沿街拜 票，有到我開設在臺南市○○路○段五０三號的北平餡餅 粥坊，甲○○就有拿保險卡給我爸爸馬國雄或我媽媽徐春 枝，我今天才知道我爸爸馬國雄有幫我開卡登錄，甲○○ 到我們店裡時，有跟我們表示說他要選里長，請我們幫他 拉票」、「（甲○○將保險卡送給你時，有無跟你說保費 是多少）甲○○有跟我們說不用繳保費，沒有跟我們說保 費是多少，只跟我們說只要把資料回傳，就可以登錄開卡 獲得保險契約保障」、「（甲○○是否有將保險卡送給別 人）應該有，因為他沿街拜票時就會發送」等語（見臺南 地檢九十五年度選他字第四二九號卷第二十至二十二頁調 查站筆錄、第四十五至四十六頁偵訊筆錄）。足證被告將 該保險契約卡充當一般選舉文宣，在沿街拜票時，對不特 定人發送，其中包含不具投票權人，衡與一般候選人賄選 ，乃依選舉權人名冊，針對特定有投票權人發送一定禮品
充作賄選之對價有別，尤其里長選舉，具有投票權人數有 限且範圍特定，若有意賄選，只要針對特定投票權人低調 進行即可，何需公然沿街發放，甚至發送予無投票權人， 因此，不能遽以被告有發放該保險契約卡，即認該當於有 預備交付賄賂以進行賄選之客觀構成要件。
⑷依公訴人所提出之證據資料所示，受領被告所發放之保險 契約卡，並完成登錄者僅馬國雄、徐春枝、馬煒傑、黃俊 文、沈勝雄、林素珠六名（見臺南地檢九十五年度選他字 第四二九號卷第三十五頁），而該六名完成登錄者均不具 備大道里里長投票權人之資格，此有戶籍資料一份附於偵 查卷可按（見臺南地檢九十五年度選他字第四二九號卷第 十四至十五頁），此外，公訴人並未提出被告有預備以該 保險契約卡向「有投票權人」行求、期約或交付賄賂之積 極證據，亦與公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項、 第一項「對於有投票權之人」之客觀構成要件顯不該當。 ⑸參以該保險契約卡正面誠如起訴書所載印有「大道里里長 候選人；認真、務實、有責任；甲○○鞠躬；敢做敢當、 務實負責；甲○○學歷、經歷、現任職務、聯絡電話及連 絡處地址及其照片等」等語，核與一般競選宣傳文字及圖 樣無異。正面雖尚印有「一般意外身故給付十萬元、重大 燒燙傷依第一至第六級給付零點五萬至十萬元及意外殘廢 依第一至第六級給付零點五萬至十萬元等」等意外保險契 約內容，然欲享有前開刊載保險金額之給付，需由收受該 保險契約卡之人，依保險契約卡反面印製之登錄流程，由 持卡人輸入帳號、填寫「投保信息」辦理開卡手續，經保 險公司同意承保後，前開意外保險契約始生效力，換言之 ，未完成登錄，即與一般競選宣傳品無異，毫無價值，即 使登錄亦受限於保險公司承保條件，並非受領被告發送之 保險契約卡，即當然享有前開保險契約之利益。若欲領取 該保險契約卡所載零點五萬元至十萬元之保險金額給付， 更必須在保險契約有效期間內，發生保險事故，亦即有意 外死亡、殘廢或重大燒燙傷達一定程度，始得領取，具有 多重條件之限制，亦非持有該保險契約卡即保證領取保險 金額之給付，亦與一般賄選乃以不附任何條件之現實給付 或將來給付做為代價有所不同。再者，若持卡人因一定保 險事故發生，所得領取之保險金額，係由保險公司給付， 並非由被告負責給付，亦與一般賄選乃由候選人自行出資 給付之情形迥異，而難相提並論。
⑹另對有投票權人交付之財物或不正利益，固不以金錢之多 寡為絕對標準，仍須綜合衡量一般社會價值觀念以及授受
雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。查保險金額之利益 與保險契約卡真正價值本身應屬二事，因被告購買該保險 契約卡，僅先行支付十八元之保險費，持有該保險契約卡 之人無庸另行負擔，此有證人翁建富、李啟中於原審審理 及偵查中之證述明確，並有懿鋅公司所提出之合作備忘錄 、報價單各一份（原審卷第二十九至三十一頁）可資為憑 ，足徵保險契約卡之持卡人得否領取前開保險金額之給付 ，繫於一定保險事故之發生，而不可知，已見前述，持卡 人真正現實享有之利益，不過係該保險契約卡所象徵之十 八元保險費，價值甚低，與一般候選人於競選期間所發送 競選文宣品或禮貌性贈品之價值相當，且不悖離國民之法 律感情與認知，而為大眾所能接受，應不足以動搖一般投 票權人之投票意向，此由被告發送如公訴人所指高達七百 餘張之保險契約卡，亦僅六名持卡人登錄可見一斑，此有 懿鋅公司以及新光產物保險股份有限公司臺南分公司九十 六年一月三日以新產臺南第九六０００三號函檢送之登錄 資料各一份在卷可稽（原審卷第三十二頁、四十九頁）， 足證該保險契約卡之價值不足以充當賄選之對價。 ⑺依上所述，本件被告參選第十八屆臺南市大道里里長前， 固曾向懿鋅公司購買八百張保險契約卡，並對外發送，尚 難為公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項預備投票行 賄罪之認定。
五、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達 到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 故不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可 資認定被告涉有詐欺取財犯行，自應諭知被告無罪。原審為 被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱 原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
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