臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第66號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
(
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林
地方法院95年度訴字第292號中華民國95年12月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第141、940、
941 、948號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告丁○○連續販賣第一級毒品部份及被告甲○○部份撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，扣案之電子秤壹台、研磨器壹組、分裝袋柒包，均沒收之，共同犯罪所得新臺幣貳萬伍仟伍佰元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之，犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之電子秤壹台、研磨器壹組、分裝袋柒包，均沒收之，共同犯罪所得新臺幣貳萬伍仟伍佰元應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。其餘上訴駁回。
事 實
一、丁○○（原名涂青友，綽號「阿凱」、「友仔」、「阿友」 、「阿友仔」、「阿家」）前因遺棄案件，經台灣雲林地方 法院以90年度交訴字第50號判決有期徒刑6月確定，甫於90 年10月26日易科罰金執行完畢；甲○○（綽號「棺材」、「 阿森」）前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經臺灣彰 化地方法院以88年度斗簡字第466號判處有期徒刑4月確定， 及台灣雲林地方法院以89年度易字第718號判處有期徒刑7 月確定，上開案件接續執行，甫於民國92年12月26日執行完 畢。
二、詎丁○○仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟
意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年 1 、2月間某日起至同年12月30日止，就附表1編號1、3、5 、6部分，由丁○○自行接聽買主之來電，或由買主至其位 於雲林縣古坑鄉○○村○○路242巷10號之住處，談妥交易 海洛因之時間、地點、數量及價格後，由丁○○在約定地點 交付海洛因予買主，而單獨1人連續販賣第一級毒品海洛因 予黃隆楷、黃隆義、陳志勇、李佳珍等人（各次販賣時間、 地點、犯罪方法及所得均詳如附表1編號1、3、5、6所載） ，販賣所得共計新台幣（下同）21000元（未扣案），另就 附表1編號2、4、7、8部分，則與甲○○共同基於概括犯意 聯絡，由丁○○或甲○○接聽買主之來電，談妥交易海洛因 之時間、地點、數量及價格後，再由丁○○或甲○○單獨或 共同在約定地點交付海洛因予買主，而共同連續販賣第一級 毒品海洛因予黃清池、張貽龍、吳柄霖及藍淑芬等人（各次 販賣時間、地點、犯罪及所得均詳如附表1編號2、4、7、8 所載），販賣所得共計25500元（未扣案）。嗣於94年12月 31日上午10 時30分，為警持台灣雲林地方法院法官核發之 搜索票前往丁○○上開住處執行搜索時，當場逮捕丁○○及 甲○○，並扣得丁○○所有供丁○○與甲○○共同販賣第一 級毒品海洛因所用之工具研磨器1組、電子秤1台，暨丁○○ 所有預備供丁○○與甲○○共同販賣海洛因用之分裝袋7包 。
三、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
壹、關於斗南分局刑事小隊長張振水之職務報告部分：此乃被告 以外之人於審判外之書面陳述，雖係公務員所製作，但係針 對個案所為，並無例行性可言，其上記載亦多參考相關人之 陳述，欠缺擔保性，又不符合刑事訴訟法第159條之1至第 159條之5規定之例外情形，則依同法第159條第1項規定，應 無證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論
主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。經查，被告、辯護人及檢察官就本院所引用卷內其 餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程式均同意作為證 據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情 事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據， 故均有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
一、訊據被告丁○○對如附表1所示連續販賣海洛因之犯罪事實 均坦承不諱；被告甲○○就附表1編號2、4、7、8部分所示 ，與被告丁○○有共同連續販賣海洛因之犯罪事實均坦承不 諱，此外，復有在被告丁○○上開古坑鄉朝陽村住處所查獲 之販毒工具研磨器1組、電子秤1台、分裝袋7包等物扣案可 證，及查獲照片21張附卷可稽，並經證人黃隆楷、黃清池、 黃隆義、張貽龍、陳志勇、李佳珍、吳柄霖、藍淑芬等人證 述綦詳如下：
(一)附表1編號1部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人黃隆楷於偵查中證稱：我曾向綽 號「阿家」（台語）買毒品海洛因，買約10次左右，買1次 有時1,000元、有時2,000元，1,000元1包，2,000元2包，2, 000元有時也是1包，量會比較多，自94年1、2月間在古坑鄉 或斗六市交貨，大部分都在古坑鄉○○村○○○○路交貨， 該處應該是他家，他都從那邊走出來，我沒有進去他屋內， 該屋是3樓建築，是1整排的，（提示丁○○住宅照片）我是 在這附近的十字路口交貨，剛開始是由他人介紹，之後我就 自己與他聯絡，手機號碼我忘了，我自稱「阿義」，因為「 阿家」是留電話給我弟弟黃隆義，我怕他不認識我，不賣給 我，所以我報我弟弟，我們都叫他「阿義」等語（95偵字第 141號卷一第127頁至第129頁參照）；核與被告丁○○於原 審自承「阿家」係其綽號，及曾與證人黃隆楷進行如附表1 編號1所示之毒品交易乙情相符。
⑵至證人黃隆楷於同次偵查中雖另證稱：我向「阿家」買海洛 因有看過他1、2次，印象不深，因為他大都是叫別人拿出來 ，聲音與電話中不同，所以我知道拿海洛因出來之人不是「 阿家」，該人我不知道其姓名，在警詢說有位「黑肉」拿海 洛因給我，我不敢確定我認得出該人云云，惟被告丁○○否 認其認識綽號「黑肉」之人或曾請此人送貨予買主之事實， 且證人黃隆楷亦無法提供此人之真實姓名年籍或指認其面貌 ，則證人黃隆楷此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實 性，尚難採信。
⑶又依證人黃隆楷於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告 丁○○購買海洛因約10次，有時以1,000元或2,000元購買1 包，有時則以2,000元購買2包之事實，而被告丁○○因販毒 之對象有數人，時間亦非短期，對其與證人黃隆楷交易之確 實次數及各次之交易價格亦不復記憶，客觀上法院亦無從再 以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於 被告之認定，應認被告丁○○就附表編號1部分販賣海洛因 予證人黃隆楷之次數為10次，其中以2,000元購買1包及2包 之情形各有1次，其餘8次均係以1,000元購買1包之情形。(二)附表1 編號2 部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人黃清池於偵查中證稱：（提示丁 ○○照片）我有看過他，不知其姓名，我綽號「老池」，我 有向照片之人買過海洛因，但不是他拿給我，交貨時是照片 之人開車載1位年輕者，年輕者拿毒品給我，我稱開車之人 為「阿兄」，我曾經打電話向「阿兄」買海洛因，我是以我 手機及家中電話或公用電話和他聯絡，有時買1,000元，有 時買2,000元，有時買500元，都是1包，500元比較小包， 2,000元比較大包，是從94年農曆過年後開始買，向他買的 次數不記得了，是在古坑鄉圓環土地公廟及頂好超市交貨， 都是年輕者送貨給我，只有1次遇到「阿兄」開車載年輕者 ，（提示甲○○照片）他就是拿海洛因給我的那位年輕人， 他大部分騎機車，或是叫我到約定的地方找他，他會從旁邊 走出來，他有時騎美的90西西，有排擋的舊式輕型機車，後 有鐵架，車子旁籃子拔掉，有時騎墨綠色機車等語（95偵字 第141號卷一第135頁至第136頁參照）；核與被告丁○○於 原審自承「阿兄」係其綽號，及曾與證人黃清池進行如附表 1編號2所示之毒品交易乙情，及被告甲○○於偵查中自承平 時係騎乘其母所有之前有菜籃、右方有置物箱之「美的」藍 色機車及其父所有之黑色重型機車乙情，並於原審自承曾替 被告丁○○交付毒品給證人黃清池2、3 次乙情均相符。 ⑵又依證人黃清池於偵查中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告 丁○○以每包500元或1,000元或2,000元之價格交易海洛因 之事實，至於確實購買之次數則不復記憶，而被告丁○○因 販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認曾以上開價 格販賣海洛因予證人黃清池至少2、3次之事實，被告甲○○ 則供稱曾替被告丁○○交付海洛因予證人黃清池2、3次乙情 ，是法院就其等交易之確實次數及各次之交易價格，在客觀 上已無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則， 並參酌證人黃清池之證述及被告2人之供述，而從最有利於 被告之認定，認被告2人就附表1編號2部分販賣海洛因予證
人黃清池之次數為3次，且每次係分別以500元、1, 000元、 2,000元購買1包。
(三)附表1 編號3 部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人黃隆義於偵訊中證稱：我認識丁 ○○，他綽號「阿家」（台語），我有用我家電話0000000 打「阿家」的手機向他買海洛因，我自94年2月初向他買， 到94年8月我入所勒戒才沒有向他買，我找不到「黑肉」才 會直接去「阿家」古坑住處找「阿家」買海洛因，我到「阿 家」家，問他有藥否，他說有就賣我，「阿家」有3次左右 親自拿海洛因給我，我1次向「阿家」買1,000元1包，我有 欠「阿家」7,000元左右，詳細數字不是很記得，都是買毒 品的錢，「黑肉」曾向我催錢等語（95偵字第141號卷一第 166 頁至第169頁）；核與被告丁○○於法院自承「阿家」 係其綽號，及曾與證人黃隆義進行如附表1編號3所示之毒品 交易乙情相符。
⑵至證人黃隆義於同次偵查中雖另證稱：我向「阿家」大約買 8 到10次左右，是包含向他的小弟「黑肉」買的部分，約在 古坑鄉「阿家」住處附近頂好超商附近的十字路口拿海洛因 ，「黑肉」有向我說藥是他阿兄（台語）的云云，惟被告丁 ○○否認其認識綽號「黑肉」之人或曾請此人送貨予買主之 事實，且證人黃隆義亦無法提供此人之真實姓名年籍以供查 證，則證人黃隆義此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真 實性，尚難採信。
⑶依證人黃隆義上開偵訊證述可採之部分及被告丁○○之自白 ，應可認定被告丁○○係在其上開古坑鄉朝陽村之住處以每 包1,000元之價格販賣海洛因予證人黃隆義共3次之事實。又 證人黃隆義證述尚欠被告丁○○買毒品的錢約7,000元，且 綽號「黑肉」之人曾向其催討乙情，而被告丁○○則供述證 人黃隆義3次向其購買毒品均未付款乙情，顯見證人黃隆義 所述購買毒品所積欠之7,000元中，應僅有3,000元係向被告 丁○○所購買，其餘4,000元則係向綽號「黑肉」之人所購 買，而與被告丁○○無關。
(四)附表1 編號4 部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人張貽龍於偵查中證述：（提示塗 家凱照片）我認識此人，他綽號「阿友仔」，（提示甲○○ 照片）我見過此人，人稱「阿森」（台語），我自94年4月 起至94年12月底共向「阿友仔」買10至20次，都是在斗六市 久安裡及斗六市○○路麥當勞附近真善美大樓交易，94年9 月上旬我曾在斗六市久安裡向「阿友仔」購買海洛因，當時 他住6樓，他都到樓下與我交易，該處附近有1高爾夫球場，
他搬回古坑鄉後我向他買毒品，他都叫「阿森」送貨給我， 我1次買2,000至3,000元，亦曾買過1,000元，1,000元1包， 2,00 0元有時1包、有時2包，1包比較大包，3,000元1包更 大包，買多時會送一些給我，我都是先打手機與「阿友仔」 約交貨地點，到約定地點時再打電話給他，他會親自或叫「 阿森」送貨過來，如在麥當勞他們會騎機車出來，在古坑鄉 時就約到斗六市交貨，在久安裡時他們以走的過來，「阿森 」騎紅色迪爵重型機車，「阿友仔」曾經開喜美紅色自小客 車等語（95偵字第141號卷一第151頁至第153頁）；核與被 告丁○○於原審自承「阿友仔」係其綽號，其曾與證人張貽 龍進行如附表1編號4所示之毒品交易乙情，及被告甲○○於 原審自承「阿森」係其綽號，其曾替被告丁○○將海洛因送 至斗六市麥當勞附近之真善美大樓予證人張貽龍共3次乙情 均相符。
⑵至證人張貽龍於同次偵訊中雖另證稱被告丁○○曾叫另1位 男子「阿吉」送貨云云，惟此部分證述與被告丁○○自白其 僅有請被告甲○○送貨予買主乙情不符，且證人張貽龍亦無 法提供綽號「阿吉」之男子之真實姓名年籍以供查證，則證 人張貽龍此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實性，尚 難採信。
⑶又依證人張貽龍於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告 丁○○購買海洛因約10至20次，其中曾以1,000元或2,000元 或3,000元購買1包，亦曾以2,000元購買2包之事實，至於確 實購買之次數及各次之交易價格則不復記憶，而被告丁○○ 因販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認曾與證人 張貽龍交易至少10幾次之事實，被告甲○○則供稱曾替被告 丁○○交付海洛因予證人張貽龍2、3次乙情，是就其等交易 之確實次數及各次之交易價格，在客觀上已無從再以其他方 式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，並參酌證人張貽龍之 證述及被告2人之供述，而從最有利於被告之認定，本院認 被告2人就附表1編號4部分販賣海洛因予證人張貽龍之次數 為10次，其中以2,000元購買1包及2包之情形各有1次，以3, 000元購買1包之情形1次，其餘7次均係以1,000元購買1包之 情形。
(五)附表1 編號5 部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人陳志勇於偵訊中之證述：我綽號 「阿勇仔」，我施用的海洛因是向綽號「阿友仔」就是照片 中之丁○○買的，「阿友仔」之前不是叫丁○○，我自94年 4、5月在古坑鄉頂好超商附近向他買，都是他自己騎車或走 路拿過來，他所騎之機車是小型輕型機車，我向他買3次，
每次買1,000元或2,000元，都是1包，2,000元的比較大包， 我是以我自己名義辦的中華電信0000000000與他聯絡等語（ 95偵字第141號卷一第143頁至第144頁）；核與被告丁○○ 於原審自承「阿友仔」係其綽號，及曾與證人陳志勇進行如 附表1編號5所示之毒品交易乙情相符。
⑵又依證人陳志勇於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其係以每包 1,000元或2,000元之價格向被告丁○○購買海洛因共3次之 事實，而被告丁○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期， 亦僅能確認曾以上開價格與陳志勇交易海洛因3次，是本院 就其等各次確實之交易價格，客觀上已無從再以其他方式查 證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，應從最有利於被告之認定 ，即認定被告丁○○就附表1編號5部分，以每包2,000元之 價格販賣海洛因之情形有1次，其餘2次均係以每包1,000元 之價格販賣海洛因之情形。
(六)附表1 編號6 部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人李佳珍於偵訊中證述：（提示丁 ○○照片）我認識他，他綽號「友仔」，我自94年8、9月間 開始向丁○○買海洛因，每次買1,000元1小包，1包約可以 施用2、3次，我是去他古坑鄉家中向他買，我先以手機內電 話打給他，他在3樓或1樓客廳門口將毒品拿給我，我向他買 過海洛因5、6次，我到他家時會先打電話給他說我到了，他 會叫我在他家門口等一下再進去等語（95偵字第141號卷一 第123頁至第125頁）；核與被告丁○○於原審自承「友仔」 係其綽號，及曾與證人李佳珍進行如附表1編號6所示之毒品 交易乙情相符。
⑵至與證人李佳珍之交易時間，依被告丁○○於原審自承係在 94年11、12月間其搬回上開古坑鄉住處時，本院審酌被告丁 ○○已坦承本案全部犯行，且就與量刑至為重要之交易價格 及次數均不爭執所有證人之證述，實無必要針對此節故為不 實之陳述，故認此部分應以被告丁○○所述之交易時間較為 真實可採，證人李佳珍所述之交易時間應係記憶有誤。 ⑶至證人李佳珍於同次偵訊中雖另證稱：至被告丁○○住處購 買毒品時曾有不認識之人代替被告丁○○向其收錢云云，惟 證人李佳珍就此人之真實姓名年籍，甚至綽號均毫無所知， 所述亦與被告丁○○自白均係親自向買主收款乙情不符，則 證人李佳珍此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實性， 尚難採信。
⑷又依證人李佳珍於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其係以每包 1,000元之價格向被告丁○○購買海洛因5、6次之事實，而 被告丁○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，就此部分
確實之交易次數及各次之交易價格，則不復記憶，而本院在 客觀上亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原 則，應從最有利於被告之認定，即認定被告丁○○就附表1 編號6部分，係以每包1, 000元之價格販賣海洛因之情形共5 次。
(七)附表1 編號7 部分：
⑴證人吳柄霖於警詢中證述：我施用之一級毒品海洛因係向綽 號「友仔」、「棺材」、「馬鈴薯」等3人購買，以電話向 他們聯絡後再約定購買地點，綽號「友仔」是警方提供之丁 ○○，「棺材」我只知道叫甲○○，綽號「馬鈴薯」本名塗 岳霖，我每次都是與綽號「友仔」丁○○聯絡之後，約定地 點，塗家凱拿1至2次，甲○○拿3至4次，塗岳霖拿1次，每 次均購買1,000至2,000元不等，1小包，我最後1次向丁○○ 購買是於94年8月份，在斗六市鎮○路玉玄宮前，購買1,000 元，警方於丁○○家中查扣之電話單中0000000000號是我本 人所使用的等語（斗警刑字第0951000035號卷第19頁至第21 頁）。
⑵於偵訊中則證稱：甲○○，綽號「棺材」，我向他買過2、3 次毒品，是94年8、9月時買的，我都打電話與他聯絡，1次 買1,000元或2,000元，都是1包，2,000元那包比較大包，曾 在古坑鄉街上圓環及斗六市全買百貨交易，甲○○是騎墨綠 色重型機車，有時會騎鈴木或是三陽的舊款排擋80西西機車 ，那種機車大部分是女孩騎的，是排擋機車，在機車旁邊有 一個置物箱等語（95偵字第141號卷一第131頁至第132頁） ，核與被告丁○○於原審自承曾於94年8、9月間在如附表1 編號7所示之地點，以每包1,000元或2,000元之價格販賣海 洛因予證人吳柄霖2、3次，並曾請被告甲○○送貨乙情；被 告甲○○於偵訊中自承平時係騎乘其母所有之前有菜籃、右 方有置物箱之「美的」藍色機車及其父所有之黑色重型機車 乙情，及於原審自承曾替被告丁○○送海洛因至古坑鄉圓環 及斗六市全買百貨附近予證人吳柄霖乙情相符。 ⑶至證人吳柄霖於偵訊中翻異前詞，改稱沒有向被告丁○○買 過海洛因云云，顯係迴護被告丁○○之詞，自不足採信。另 證人吳柄霖前開警詢證述所提及向綽號「土豆」之塗岳霖購 買海洛因乙情，尚無證據足認與本案有何關聯性，附此敘明 。
⑷關於附表1編號7部分之交易次數，證人吳柄霖於警詢中證稱 向被告丁○○拿過1至2次，最後1次係在斗六市鎮○路玉玄 宮前交易，向被告甲○○拿過3至4次乙情，於偵訊中則證稱 向甲○○買過2、3次乙情，而被告丁○○自承販賣海洛因予
證人吳柄霖2、3次乙情，被告甲○○則自承曾替被告丁○○ 至古坑鄉圓環及斗六市全買百貨附近等2個地點送貨予證人 吳柄霖乙情；另就交易金額部分，證人吳柄霖及被告丁○○ 均僅能確認每次係以1,000元或2,000元之價格交易1包海洛 因，而無法確認各次確實之交易價格，本院在客觀上亦無從 再以其他方式查證詳實確實之交易次數及各次之交易價格， 故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，並參酌證 人吳柄霖前開警詢及偵訊中所證述之交易地點共有3處，交 易次數至少應有3次，而認定被告2人就附表1編號7部分販賣 海洛因予證人吳柄霖之次數為3次，其中以2,000元購買1包 之情形1次，其餘2次均係以1,000元購買1包之情形。(八)附表1 編號8 部分：
⑴證人藍淑芬於偵訊中之證述：我稱呼丁○○「大哥」，他綽 號「阿家」、「阿友」，我稱呼甲○○「阿森」（台語）， 丁○○、甲○○2人拿毒品給我時說不是要賣我，但我有給 他們錢，我會因毒品量的多寡拿1,000元或2,000元給他們， 我自94年10月、11月份起向他2人拿毒品，至94年12月我約 向他們拿3次左右，都是在丁○○古坑鄉家中，（提示塗家 凱古坑鄉○○路住宅照片）我有去過該處，那是丁○○的家 ，我3次都是在該處向塗家凱拿毒品，印象中甲○○有1次不 在，3次我都有給錢，我是先打丁○○電話聯絡，然後直接 到塗家凱家，我到樓下會再打電話給丁○○說我到了，他才 下來開門給我進去，是在3樓拿毒品給我等語（95偵字第141 號卷二第72頁至第75頁參照）。
⑵於原審證述：有1次是被告甲○○拿海洛因給我，我叫他幫 我轉交錢給被告丁○○，另2次是被告丁○○拿給我等語（ 原審卷二第19、20頁參照）；核與被告丁○○於原審自承「 阿家」、「阿友」係其綽號，其曾與證人藍淑芬進行如附表 1編號8所示之毒品交易乙情，及被告甲○○於原審自承「阿 森」係其綽號，其曾替被告丁○○交付海洛因予證人藍淑芬 乙情相符。
⑶又依證人藍淑芬上開證述，被告每次交付海洛因時既均有向 其收受金錢之情形，此自屬有償之販賣而非無償之轉讓毒品 ，亦不因被告未言明係與其進行毒品交易而有異。至證人藍 淑芬於原審審理中翻異前詞，改稱：沒有跟被告2人買過毒 品，是跟他們拿毒品，我欠被告丁○○房租，他都讓我分期 繳納房租，我不是給他買毒品的錢，是房租的錢云云，顯係 事後迴護被告之詞，自不足採信。
⑷依證人藍淑芬於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告拿 海洛因共3次，並同時給付1,000元或2,000元之事實，而被
告塗家凱因販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認 曾以上開價格與證人藍淑芬交易，至於各次確實之交易價格 則不復記憶，而法院在客觀上亦無從再以其他方式查證詳實 ，故依「罪疑惟輕」原則，應從最有利於被告之認定，即認 定被告就附表編號8部分販賣海洛因予證人藍淑芬之3次中， 以2,000元購買1包之情形1次，其餘2次均係以1, 000元購買 1包之情形。
二、再按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思 而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而 言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而 參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同 正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與 者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實 實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬 分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與， 亦仍屬共同正犯；又非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命， 賣方交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之行為。原判 決認定上訴人明知黃○蘭非法販賣安非他命予賴○梅，竟依 黃○蘭之囑咐將安非他命轉交予賴○梅，如果無訛，則上訴 人已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為，原判決認係幫 助犯，亦有未當（最高法院27年上字第1333號、91年度台上 字第2974號分別著有判例、判決可資參照）。本件被告甲○ ○就附表1編號2、4、7、8部分，均係依被告丁○○之囑咐 ，將海洛因送至約定地點交付予黃清池、張貽龍、吳柄霖、 藍淑芬等買主，業經本院認定如前，則被告甲○○顯已參與 販賣海洛因之構成要件行為，且被告丁○○於原審供承被告 甲○○為其送貨之好處為提供毒品給被告甲○○施用乙情， 而被告甲○○亦於原審供承伊需要毒品時有向被告丁○○要 ，被告丁○○需要有人去送貨時，伊剛好在旁邊就幫他送貨 等語，則被告甲○○為被告丁○○送貨，既可獲得向被告丁 ○○免費拿取毒品以供解癮之好處，其自亦有為自己犯罪之 意思而參與附表1編號2、4、7、8部分販賣海洛因之犯罪行 為，是被告甲○○以自己犯罪之意思，參與此部分販賣海洛 因之構成要件行為，應屬共同正犯。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易
，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而 ，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出 之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 95年度台上字第301 號判決參照）。故依一般社會通念以觀 ，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的， 又販賣第一級毒品海洛因之犯行，係屬重罪，如於買賣之過 程中無利可圖，被告丁○○何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫 助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告丁○○取 得海洛因再販售予黃隆楷、黃清池、黃隆義、張貽龍、陳志 勇、李佳珍、吳柄霖、藍淑芬等人時，被告丁○○、甲○○ 確有從中賺取利益，而有牟利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告丁○○如附表1編號1、3、5、6所示連續販 賣第一級毒品海洛因之犯行已臻明確，應堪認定。另被告丁 ○○、甲○○就附表1編號2、4、7、8部分，確有犯意聯絡 及行為分擔，其等此部分共同連續販賣第一級毒品海洛因之 犯行，亦堪以認定。
貳、論罪科刑部分
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及 犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無 依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後 之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變 更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較 新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案 具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條 第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行 為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁 判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法， 應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為 依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為 時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比 較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則 應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時 ，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第28條、第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2 項、第65條第2項等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴ 刑法第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」；⑵第47條已由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或 受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正 為第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至2分之一」，並增列第2項「第98條第2項關於因強制 工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一 部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，以累犯論」；⑶第56條業經刪除；⑷第33條第5款由「罰 金：一元以上」修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元 計算之」；⑸第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期 徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減 輕者，為無期徒刑」；⑹第65條第2項由原先之「無期徒刑 減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者 ，為20年以下15年以上有期徒刑」；並均自95年7月1日起施 行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第47條、第56 條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項等條文之內 容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應 依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規 定，被告2人之行為，無論依新舊法，均屬正犯及累犯，修 正後刑法並非較有利於行為人，至於連續犯之規定，則因被 告丁○○、甲○○所犯之罪如後述，有連續犯關係，如依95 年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可 ，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規 定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33 條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，又 死刑及無期徒刑減輕時，新修正施行之刑法第64條第2項、 第65條第2項均將減輕後之刑期加重；則綜合上情，比較新 舊法結果，自以修正前刑法第28條、第47條、第56條、第33 條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告， 依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適 用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28條、第47條、第 56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定， 併此敘明。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有、販賣。核被告丁○○就附表1之所 為，及被告甲○○就附表1編號2、4、7、8之所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。 被告2人販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之
低度行為，均為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。
三、被告2人就附表1編號2、4、7、8部分，有犯意之聯絡及行為 之分擔，均為共同正犯。被告丁○○如附表1所示先後40次 販賣第一級毒品之行為，及被告甲○○如附表1編號2、4、7 、8所示先後19次與被告丁○○共同販賣第一級毒品之行為 ，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括 之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以 1罪，並加重其刑，惟因販賣第1級毒品罪之法定本刑死刑或 無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就法定刑罰金刑部分 ，依法加重其刑。
四、再被告丁○○前因遺棄案件，經台灣雲林地方法院以90年度 交訴字第50號判決有期徒刑6月確定，甫於90年10月26日易 科罰金執行完畢；被告甲○○前因違反毒品危害防制條例等 案件，先後經臺灣彰化地方法院以88年度斗簡字第466號判 處有期徒刑4月確定，及台灣雲林地方法院以89年度易字第 718號判處有期徒刑7月確定，上開案件接續執行，甫於民國 92年12月26日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份在卷可查，其等受有期徒刑之執行完畢，於5年內犯本 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條規定各加