臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院九十四年度訴字第一五八一號，中華民國九十六年四月九
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院九十四年度偵續字
第三十八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年貳月。扣案之第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱ｋ他命）計參大包、伍小包（含袋重壹零壹點伍公克）沒收之。
乙○○轉讓第三級毒品部分，免訴。
事 實
一、乙○○明知第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱ｋ他命）係 公告管制之毒品，禁止販賣、轉讓，竟於民國（下同）九十 三年八月十日上午八時三十分許，意圖販賣而持有第三級毒 品愷他命計三大包、五小包（毛重約一０一．五公克），並 應鄭寬仁之邀，攜帶上開毒品前往臺南市○○路○段二五九 號【起訴書及原審判決書誤載為一五九號】「綠驛汽車賓館 六０六室」，參加鄭寬仁友人林盈如、曾暐玲、蘇榮鴻及陳 秋婷等人之生日派對活動。其間，乙○○即將愷他命置於賓 館房間桌上，供鄭寬仁及其友人曾暐玲、林盈如、蘇榮鴻及 陳秋婷等人隨意取用，無償轉讓第三級毒品愷他命予渠等施 用取樂（轉讓第三級毒品部分，為曾經判決確定效力所及， 詳後敍），鄭寬仁並隨身攜帶新臺幣 (下同)二十六萬元， 俟無償施用完畢後，若感覺品質不錯，用以購買愷他命之用 。嗣為警據報前往現場，當場查獲愷他命三大包、五小包（ 毛重約一０一．五公克）、二十六萬元等物。
二、案經台南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四 定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的 ，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有 許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵
害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制， 許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持 正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑 事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押 ；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以 程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而 言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相 符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違反 法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙 法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判 之公平正義。因此，對於違法搜索扣押所取得之證據，除法 律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院 於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維 護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜 就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（ 即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢ 違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已 之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤ 犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法 取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證 據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之 程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院 93 年台上字第664號判例意旨參照）。是本案扣得之第三級 愷他命縱係違背法定程序搜索所得之物，但本院審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，本件執行職務之警察人員僅係行 政上之瑕疵，並非故意違反法定程序，對於人權之保障亦無 重大之損害，基於公共利益之維護，本院認並非當然無證據 能力，是被告及其辯護人執此辯解，委無足採。二、經查，本件承辦之臺南市警察局第五分局員警，所為搜索綠 驛汽車賓館六０六室之行為，雖有逾越警察勤務條例第十一 條第三款之臨檢要件。惟本件係員警據報有人在現場販毒後 ，即行前往該處進行臨檢，於臨檢之過程中，就六０六室房 間進行敲門訪查之行為，並未施予強制力，此舉仍符合臨檢 盤查之要件。惟其後亦經在場人自內打開六０六房間房門， 員警當時即已可直接目睹房間內桌上散置之第三級愷他命三 大包、五小包，毛重達一０一點五公克，且有現金二十六萬 元（此部分業據被告坦承不諱，並經在場人即證人鄭寬仁、 林盈如、曾偉玲、蘇榮鴻、陳秋婷等人證述在卷），員警目 睹此景，並綜合先前員警接獲之有人在內販毒之線報，已堪 認已符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款，有明顯
事實足信為有人在內犯罪而情況急迫之情形，即得逕行搜索 。又查上開搜索行為，依卷附搜索筆錄記載，其執行依據， 係依刑事訴訟法第一百三十一條之一規定，經受搜索人同意 而執行搜索，並經受搜索人同意執行搜索且於受搜索人簽名 欄處，簽名捺指印在案（見警卷第二十四頁）。本件搜索行 為，既係經受搜索人同意而進行搜索，依法有據，警局搜索 扣押上開物品，當有證據能力。而被告於本院審判期日，對 上開搜索筆錄記載，表示警察沒有持搜索票違反程序搜索， 及其辯護人稱以本件證據都是違法取得，而指摘上開搜索所 得證據，不具證據能力，尚有誤會，併此敘明。三、本件既已符合逕行搜索之要件，已如前述，則承辦員警事後 未於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，雖未符合 法定程序，惟此一程序上瑕疵，尚屬輕微，且事後仍得由承 審法院就逕行搜索是否符合進行審查，無不能救濟之疑慮。 再者員警違背上開法定程序時主觀上並無惡意，係因當時情 況緊急，為免證據稍縱即逝，始以臨檢盤查方式進行初步過 濾，且搜索過程中亦未見有恐嚇、脅迫、刑求等違法行為， 相較於被告係意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，且數量毛 重高達一０一點五公克，足以供二、三百人次施用，及轉讓 愷他命毒品予在場多人施用等行為對社會造成之危害，若遽 以程序上之輕微瑕疵，無例外地被排除搜索取得之證物，及 搜索後進行之一連串偵查作為，包含詢問、訊問、證人具結 、採尿等證據均棄而不用，縱放被告逍遙法外，此與國民感 情實有相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。 本件經審慎適用刑事訴訟法第一百五十八條之四採認證據認 所有證據均屬無違法取得，核先敘明。
貳、實體部分：
甲、乙○○意圖販賣而持有第三級毒品部分：
一、訊據被告乙○○固坦承查獲之第三級毒品愷他命為其所有， 現場除鄭寬仁外，其餘現場之人均不認識，惟其堅詞否認有 意圖販賣而持有第三級毒品之意，及無償轉讓第三級毒品予 鄭寬仁、曾暐玲、林盈如及蘇榮鴻等人，辯稱：查獲當日我 剛好買完愷他命，即扣案毒品，之後我去找鄭寬仁借錢要做 生意，到現場後，我就拿出毒品，請鄭寬仁幫我看看，因為 我覺得五千元能夠購買那麼多數量，其中可能有問題。鄭寬 仁看完後不久，警察就到現場，我並未拿愷他命供在場等人 施用。當日被查獲後，警察本有移送我意圖販賣而持有毒品 ，經檢察官偵查後，認證據不足而為不起訴，之後高檢署檢 察官以尚有應再加查證之處而發回，然檢察官並未將我送測 謊或再傳訊鄭寬仁，即率予起訴，足認本案證據並不充足。
退步言之，如認有我罪，因本案檢察官認轉讓毒品與意圖販 賣而持有毒品有裁判上一罪關係，另轉讓毒品又與鈞院前案 九十四年度簡字第七一三號判決認定之轉讓毒品有連續犯關 係，故本案犯罪事實顯為前案既判力效力所及，而應為免訴 判決云云。
二、惟查：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2亦有明定。本件證人鄭寬仁分別於警 詢時、偵查中具結及原審審理交互詰問之證述以觀，本院認 證人鄭寬仁等人於原審審判中與警詢中之證述明顯不符，但 本院認為證人鄭寬仁於警詢中之證述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要，自應認為證人鄭寬仁在警 詢中之證述為有證據能力，先予敍明。至證人蘇榮鴻、曾暐 玲於警詢及原審均證稱當場查獲之第三級毒品係被告乙○○ 所有，則有關證人蘇榮鴻、曾暐玲部分則以原審之證述做為 證據。
㈡本件扣案之愷他命三大包、五小包係臺南市警察局第五分局 和緯派出所員警於九十三年八月十日早上八時三十五分許， 在臺南市○區○○路三段二五九號（綠驛汽車賓館）六０六 室，據報臨檢而扣得，此業據被告及在場證人等人確認在案 （見警詢卷第一頁反面、第五頁反面、第八頁反面、第十二 頁反面、第十五頁反面、第十七頁反面），並有卷附報案紀 錄表、同意書、臨檢盤查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、現場位置圖、現場照片等件可參（見警詢卷第二十至三 十二頁），而扣案三大包、五小包白色粉末經送內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分（送 驗粉末三大包、五小包驗前總毛重一０一點五公克，包裝塑 膠袋總重約八點三八公克，共取○點二二公克供鑑驗用罄） ，亦有內政部警政署刑事警察局九十三年十月十一日刑鑑字 第○九三○一七二九三三號鑑定書在卷可憑（見偵字第八二 五九號卷第五十六頁），是以警查獲時被告持有第三級毒品 愷他命之事實，洵可認定。
㈢按認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種 間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違 背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年台上字 第七０二號判例意旨參照）。又販賣毒品罪，並不以販入後 復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出， 有一於此，其犯罪即告成立，而意圖販賣而非法持有毒品罪
，乃指以意圖販賣而販入以外之原因持有毒品後始起意意圖 販賣者，二者迥然不同。次查，持有大量之毒品，與意圖營 利而持有該大量之毒品間，雖不具有邏輯上之必然關係，且 卷內亦未見被告供述已賣出或有任何人指述向被告購買第三 級愷他命情事，但本案依查獲之毒品數量之鉅，足供施用長 期之久，與一般施用毒品之人僅持有少量毒品供施用之情形 不同，是被告於購入毒品之初，除有部分供己施用之意外， 兼含有欲販售以營利之犯意，而一次同時購入，其顯非以供 己施用之意大量購入毒品，且被告於偵查時自承販入之價格 便宜，據其供稱：「（現場查獲的ｋ他命三大包九十五公克 、五小包六點五公克，合計一０一點五公克，是誰的？）是 我的。」、「（這些ｋ他命的來源？）是我跟綽號『芋頭』 的男子買來的。」、「（用多少錢買來的？）五千元。」、 「（ｋ他命一克行情是八百元左右，為何你只有花五千元就 買到一０一點五公克？）我不知道。」、「（買來的用途？ ）我自己要吃的。」、「（平均多久施用一次？）我已經很 久沒又吃了。」等語，其嗣發現於短期間內無法施用完畢， 而為獲取利潤而變更犯意，方始起意意圖販賣之情事，至堪 認定。
㈣再以被告乙○○對於民國93年6月8日上午在台南市○○路○ 段二五九號「綠驛汽車賓館」六０六室被查扣到第三級毒品 愷他命（俗稱ｋ他命）三大包及五小包等事實，業經其於警 、偵訊及原審審理時坦承不諱（見警詢卷第二頁、偵字第八 二五九號卷第四十一頁、原審卷（一）第二十三頁），核與 證人鄭寬仁於警詢及證人蘇榮鴻、曾暐玲於原審時之證述情 節相符，並有臨檢盤查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押目錄表 、現場位置圖、初步檢驗報告單及現場照片十一幀附卷可參 （見警詢卷第二十三至三十三頁）。次按所謂販賣毒品行為 ，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將 毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；然如非以營 利售賣意圖而販入，或僅於意圖營利而販入以外之其他原因 而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形， 始有意圖販賣而持有毒品罪之適用。（92年度台上字第1275 號、90年度台上字第7782號判決意旨參照）本件被告係另行 起意販售，而尚未著手於販售之情形，是被告乙○○係意圖 販賣而持有第三級毒品之犯行。
㈤據證人【鄭寬仁於警詢】時證稱：「（警方在台南市○○路 ○段二五九號「綠驛汽車賓館」六０六室臨檢時發現疑似ｋ 他命之白色粉末101.5克（含袋重）係何人所有？）是乙○ ○所有（經當場指認）。」、「（乙○○持有這些疑似ｋ他
命之白色粉末作何用途？）是朋友要向他購買所以他先帶給 我朋友試用的。」、「（是何人欲向乙○○購買？）我與蘇 榮鴻、林盈如、陳秋婷、曾暐玲要向乙○○購買，但因品質 不好所以沒有購買。」、「（你與乙○○、蘇榮鴻、林盈如 、陳秋婷、曾暐玲是否認識？有無仇恨？）認識，都是朋友 。沒有仇恨。」、「（警方於房間桌上發現新台幣二十六萬 元是何人所有？作何用途？）是我所有，我是要帶來借給乙 ○○，如果乙○○帶來之毒品品質好的話我要一併購買。」 等語（見警詢卷第五頁反面至第七頁正面）；嗣證人【鄭寬 仁於原審】96年1月19日審判期日證稱：「（你在警詢裡面 是說『如果乙○○帶來的毒品品質好的話，我要向他買』， 是否有說這些話？）有。」、「（你是否有說你跟蘇榮鴻、 林盈如、陳秋婷、曾暐玲購買，但因為品質不好所以沒有購 買？）有。」、「（你的意思是說如果當天乙○○的品質好 的話，你要向他拿，是否就是這個意思？）是的。」、「（ 你要跟乙○○拿的話，是否可能不要付錢？）不可能。」等 語（見原審卷（二）第五、六頁）。
㈥證人【蘇榮鴻於警詢】證稱：「（警方在台南市○○路○段 二五九號「綠驛汽車賓館」六０六室臨檢所發現之三包白色 粉末重約95公克、五小包重約6.5公克總計101.5公克係何人 所有？）是乙○○所有（經當場指認）。」等語（見警詢卷 第九頁）；證人蘇榮鴻於日偵查中具結證稱：（見偵查卷 第二十一頁至第二十二頁）問：九十三年八月十日早上九點 三十分在台南市○○路○段二五九號（綠驛汽車賓館），警 察前去臨檢時，你是否在場？答：是。證人蘇榮鴻嗣於95年 11月17日原審審理時具結證稱如下：（見原審卷（一）第一 五七頁至第一五九頁）問：當天在現場的第三級毒品ｋ他命 是否乙○○的？答：我在現場時，我有問說ｋ他命是何人的 ，他們說是乙○○的。證人【曾暐玲於警詢】時證稱：「（ 警方在台南市○○路○段二五九號「綠驛汽車賓館」六０六 室臨檢所發現之三包白色粉末重約95公克五小包重約6.5公 克總計101.5公克係何人所有？）是乙○○所有（經當場指 認）。」等語（見警詢卷第十七頁反面）。 證人曾暐玲嗣 於96年1月19日原審審理時具結證稱：（見原審卷（二）第 九頁至第十三頁）問：當天綠驛汽車賓館六０六室是否為你 所承租？答：是的。問：你剛才說在房間裡的每個人都有施 用ｋ他命，是否是你親眼看到的？答：我看到桌上有毒品， 我有親眼看到在場的人都有在吸。末再參以證人鄭寬仁、蘇 榮鴻、曾暐玲與被告並無冤仇，業據其等於同次偵訊中證述 在卷，衡情其等應無設詞誣陷被告之動機。
㈦綜上所述，被告乙○○所辯顯係卸責之詞，委無足採，其意 圖販賣而持有第三級毒品之犯行，堪可認定，自應予依法論 科。
三、按愷他命（俗稱ｋ他命）為第三級毒品，禁止販賣、轉讓及 持有，毒品危害防制條例規定甚明。核被告乙○○所為，係 犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級 毒品罪。原審法院未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所 得加以審究，即認本件公訴人所舉之證據均無證據能力，而 為被告乙○○無罪判決之諭知，容有未洽，公訴人上訴意旨 亦執此指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由，自應由本 院將原判決就意圖販賣而持有第三級毒品罪部分撤銷改判。 爰審酌被告乙○○前有違反毒品危害防制條例等前科，素行 非佳，有「臺灣高等法院被告全國前案紀錄表」一份在卷可 參（本院卷第十五至十六頁），又被告意圖販賣愷他命而持 有，係為謀求私利，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔， 輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為 多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深，其 惡性不輕，暨考量其犯罪動機、目的、手段，犯罪所生之危 害、犯人之品行、知識程度，及犯罪後態度等一切情狀，量 處主文第二項所示之刑，以資懲戒。
四、按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就 施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由 ，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而， 依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲 施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又 同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物 」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四 條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在 內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。 以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身 為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必
係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收， 並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第 一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九 一一號、第四三五八號及第五二五二號判決意旨參照）。是 本案扣案之第三級毒品愷他命三大包重約九十五公克、五小 包重約六點五公克，總計一０一點五公克（含包裝袋），依 上開說明，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒 收。
乙、免訴部分（即乙○○轉讓第三級毒品部分）。 ㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 三０二條第一款定有明文。蓋同一案件既經法院為實體上諸 如有罪、無罪、免刑或免訴之確定判決，該被告應否受刑事 制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實 體上裁判，此即訴訟法上所謂「一事不再理」之原則，而此 原則就實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用最高法院六十 年台非字第七七號亦著有判例。故檢察官倘將其他部分重行 起訴，並經判決確定，自應諭知免訴之判決。（八十七年度 台非字第二一０號判決意旨參照）
㈡被告乙○○於上開時間所犯無償轉讓第三級毒品愷他命予鄭 寬仁及其友人蘇榮鴻、林盈如、陳秋婷、曾暐玲施用部分， 業經臺灣臺南地方法院判決有罪確定在案，即九十四年度簡 字第七一三號判決，因本件係檢察官就同一案件重複起訴， 並經判決確定之案件，應依法為免訴之諭知，惟原審仍就此 部分亦為無罪判決之諭知，公訴人上訴意旨亦就此部分執此 指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由，自應由本院將原 判決就被告轉讓第三級毒品罪部分撤銷改判，另為免訴判決 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第五條第三項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章 法 官 戴勝利 法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文中 華 民 國 96 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第五條第三項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。