偽造文書等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,96年度,416號
TNHM,96,上訴,416,20070614,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第416號
上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　甲○○
上二人共同
選任辯護人　王正明　律師
被　　　告　丁○○
被　　　告　丙○○
上二人共同
選任辯護人　張繼準　律師
　　　　　　常照倫　律師
　　　　　　張績寶　律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年
度訴字第405號中華民國96年2月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署93年度偵續字第48號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)乙○○為環基工程顧問股份有限公司（以下簡稱環基顧 問公司）之負責人，甲○○則為該公司內部行政人員， (負責本案之專案經理)，2人與大耕耘開發實業有限公 司（以下簡稱大耕耘公司）、世裕營造股份有限公司（ 以下簡稱世裕有限公司）之實際負責人丁○○熟識，並 曾合作承包相關工程業務，知悉丁○○之身分與所經營 之相關公司。緣乙○○於民國（下同）89年3月間取得 嘉義市政府環境保護局「嘉義市湖內里八掌溪河川行水 區垃圾堆置遷移處置（含綠美化）工程」案（下稱八掌 溪案），受嘉義市政府環境保護局之委託負責上開案件 技術服務事宜，為依法從事公務之人員，竟不知依法行 政，見渠負責上開案件之技術服務事宜有機可乘，遂請 丁○○前往投標，惟因丁○○上開所經營事業並不符合 上開案件投標資格即資本額需新台幣（下同）4,000萬 元，竟透過柏盛營造有限公司（以下簡稱柏盛公司）之 隱名負責人陳良盛（業經不起訴處分確定）以該標案百 分之7至8代價向柏盛公司借牌投標，經柏盛公司名義負 責人丙○○同意後，出借相關公司證照資料予丁○○， 而丁○○即以柏盛公司經理名義負責該標案，並製作柏 盛公司相關印章。




(二)乙○○、丁○○、丙○○與甲○○共同基於偽造文書與 意圖為自己不法之利益，由乙○○偕同丁○○、甲○○ 等人於投標前規劃相關投標與取得標案後之相關工程事 宜，並指導丁○○製作相關投標文件並進行投標，該標 案於90年6月28日上午9時截止投標，並於同日上午10時 許在嘉義市政府第一會議室為資格審查時，甲○○與乙 ○○明知依照規定對丁○○借牌情事應予以廢標，卻利 用審核資格標期間，不但違背職務未將上開情事告知相 關委員，使相關列席委員無從審核，致使上開列席審核 之委員以及甲○○於上開審核書中記載丁○○符合資格 標，以及以曲解相關法令等違背任務之方式，終使丁○ ○得以唯一通過資格標審核取得上開標案（價金約為2 億元許），乙○○並因此可取得不法利潤約60餘萬元， 丙○○則可取得借牌佣金，嗣經循線查獲，始知上情。 (三)因認被告乙○○、甲○○、丁○○與丙○○涉犯刑法第 342條第1項之背信罪嫌、被告甲○○涉犯刑法第213條 公文書登載不實罪嫌、被告乙○○、丁○○、丙○○涉 犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌云云。二、證據能力部分：
(一)公訴人、被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○及選任 辯護人張繼準律師、常照倫律師、王正明律師於言詞辯 論終結前，對於證人李坤隆（見調查站卷㈠第5-12頁） 、李少娟（見調查站卷㈠第51-55頁）、陳新春（見調 查站卷㈠第56-67頁）、陳錦鳳（見調查站卷㈠第68-71 頁）、黎揚輝（見調查站卷㈠第73-77頁）於法務部調 查局嘉義縣調查站之陳述，均同意作為證據，而對證據 能力，未為異議（見本院96年1月30日審判筆錄），前 述證據復無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證 據，無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，認 前開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項規定， 因而具備證據能力。
(二)按被告以外之人（按含共同被告、共犯、被害人、證人 等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上雖亦屬傳 聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告 、證人及鑑定人之權，而檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性極高，為兼顧理論與實務，因而於刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，查證人黎揚輝於93年7月16日、證人陳錦鳳、黎 揚輝、林進財、蔡英傑於93年8月12日檢察官偵查中（



見臺灣嘉義地方法院檢察署92年偵字第7879號卷第25-2 7頁、38-40頁）之證詞無顯不可信之情況，且被告及選 任辯護人均同意作為證據，應認具證據能力。
(三)被告乙○○所申請使用0000-000000號行動電話於89年 9月18日迄同年10月18日止之通話收費明細表（詳臺灣 嘉義地方法院檢察署93年偵續字第48號卷第152頁至154 頁）。乃電話於收（發）話時，電話公司之機房電腦就 會利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印 ，係機械性列印之通聯紀錄，非為供述證據，故不屬於 傳聞證據，且該證據又非以違反法定程序取得，自應有 證據能力。
(四)被告乙○○90年度記事簿，應有證據能力，按於可信之 特別情況下所製作之文書，該文書亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第3款定有明文。本件被告乙○○之記 事本內容，為被告乙○○日常生活及工作之紀要，與備 忘錄之性質相似，並無來日訴訟或可供充當證據使用之 預見，且屬於生活中經常性之反覆記載，應認為具有可 信之特別情況，故被告乙○○上開筆記本記載之內容應 符合刑事訴訟法第159條之4第3款規定，而有證據能力 。
(五)證人潘力揚於嘉義縣調查站所作詢問筆錄，應無證據能 力，理由如下：
(Ⅰ)上開筆錄係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且 經被告丙○○、丁○○之選任辯護人常照倫律師於 審理中表示異議，不同意作為證據使用（詳原審卷 ㈡第192頁）。
(Ⅱ)按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明 文。查證人潘力揚經原審分別於95年1月18日、95 年2月15日、95年3月22日、95年4月12日、95年6月 30日5度以證人之身分傳喚均未到庭，再經原審囑 託臺灣高雄地方法院檢察署拘提，亦拘提無著，有 原審傳票送達證書、臺灣高雄地方法院檢察署95年 4月26日雄檢博呂95助字422號函、高雄市政府警察 局三民第二分局95年5月16日高市警三二分偵字第 0950011622號函在卷足憑（附於原審卷二第11頁、 第50頁、第76頁、第110頁、第143至第148頁），



可見證人潘力揚已處於所在不明而無法傳喚或傳喚 不到之情形。
(Ⅲ)依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，被告以外 之人於司法警察調查中之陳述，得作為證據之要件 ，除審判中傳喚或訊問不能以外，仍需具備下列「 證明犯罪事實之存否所必要」（必要性）及「具有 可信之特別情況」（特別可信性）之要件。經查： ①證人潘力揚於調查站所證述之主要內容為：90年 2、3月（即本案工程開標前）被告乙○○偕同自稱 柏盛公司經理之丁○○與陳新春前來找我，要我作 為八掌溪案下游承包商協助處理塑膠及廢棄物，並 答應資助資金之事實（詳調查站卷㈠第41頁、第43 頁）。其陳述之內容應係為證明本件被告乙○○ 與被告丁○○於上開工程開標前有一同前往拜訪 ，且被告乙○○有意使被告丁○○順利標得本件 工程等犯行存在所不可或缺之證據，且有助於闡 明本案待證事實，是其於接受嘉義縣調查站調查 員詢問時所為之陳述，應符合傳聞法則例外必要 性該要件。②惟上開筆錄並不具有可信性之特別 情況：因潘力揚於調查站詢問時即證稱：因為被 告乙○○及丁○○當時要伊擔任柏盛公司下游包 商，協助處理塑膠及金屬類廢棄物，而伊當時並 無相關設備，需要一筆約500萬元的資金購買機器 ，被告乙○○及丁○○當場允諾資助，後來柏盛 公司得標，竟對資助之事相應不理，被告丁○○ 尚且積欠伊所實際經營之上佳寶公司約1千餘萬元 工程款未償還，致上佳寶公司停業等情（詳調查 站卷㈠第42頁、第43頁），可知證人潘力揚不僅 認為被告乙○○與丁○○違反先前答應提供資金 之約定，且與被告丁○○間存有工程款糾紛，是 證人潘力揚與被告顯然是處與相互敵對之狀況， 是否有意為不利於被告之證述，已有可疑。況潘 力揚僅於調查站單獨接受調查員詢問1次，而未曾 與被告乙○○等4人面前接受訊問，並給與被告等 人反對詰問，辨明實際情形之機會。上開調查筆 錄製作日期又為92年8月20日，證人潘力揚證述被 告乙○○與丁○○與案外人陳新春是在90年2、3 月間一同前往拜訪，則證人潘力揚供述之見面時 間與製作筆錄時間，已時隔2年有餘，與被告等人 實際見面情形究竟如何？是否因時間經過而產生



記憶上的誤差，因未曾給予被告乙○○、丁○○ 與證人潘力揚相互對質之機會，實無從辨明證人 潘力揚證詞之憑信性。再者，證人陳新春於原審 審理時結稱：投標以前備標時於90年6月初有與證 人潘力揚見過面，與他約在嘉義火車站，洽談廢 塑膠回收事宜，那是第一次與潘力揚見面，當時 被告乙○○不在場等語（詳原審卷二第86、第87 頁），又顯然與證人潘力揚之證詞不相吻合。故 證人潘力揚於調查站之證述，難認有何可信之特 別情況。且公訴人復未舉證證明證人潘力揚之於 審判外之陳述有何特別可信性之情況。從而潘力 揚於接受嘉義縣調查站調查員詢問時所為證述屬 於被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據 ，且不符合傳聞法則例外之特別可信性之情況保 證要件，揆諸首揭法條及說明，自不具有證據能 力。
三、實體部分：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。故事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告 有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30上字第 816號、40年台上字第86號判例參照）。再刑事訴訟法 第161第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128號判例意旨參照）。本件公訴意旨認 被告乙○○、甲○○、丁○○與丙○○涉犯刑法第342 條第1項之背信罪嫌、被告甲○○涉犯刑法第213條公文 書登載不實罪嫌、被告乙○○、丁○○、丙○○涉犯刑 法第214條使公務員登載不實罪嫌，無非以：被告丙○ ○於調查站詢問時自白柏盛公司借牌予被告丁○○，證 人潘力揚之證詞、被告乙○○90年度筆記本、被告乙○ ○89年10月間通話費明細、被告丁○○與證人陳良盛供 述之柏盛公司投資上開工程之方式、金額互不相符、柏



盛公司於聯信商業銀行之開戶資料、環基公司花蓮縣工 程之契約書、上開八掌溪工程開標記錄、被告丁○○台 中第一信用合作社帳戶、八掌溪標案內容初稿等證據為 其論據。
(二) 訊據被告乙○○、甲○○坦承環基公司與嘉義市政府 於89年3月間簽立上開八掌溪垃圾堆置場遷移處置技術 服務契約，為上開工程之之顧問公司，負責協助監督 技術服務，被告乙○○為環基公司最大股東亦為實際 負責人，被告甲○○當時為該公司職員並為負責本工 程案之專案經理。被告丙○○亦承認為柏盛公司名義 負責人，並曾於90年6月28日嘉義市政府開標該工程時 有前往現場。被告丁○○認認為大耕耘公司及世裕公 司實際負責人，本件八掌溪垃圾堆置場遷移工程由其 以柏盛公司借牌投標，並由其負責處理，惟均否認有 上開犯行，分別辯稱：
(Ⅰ)乙○○辯稱：本件工程資格標審查時環基公司初 審有3家廠商通過，是市政府人員複審，只留下 柏盛公司，且柏盛的標價，低於底價約4千萬，如 果環基公司有意協助，不可能讓柏盛公司以這麼 差的價格得標，伊並不知道被告丁○○是借用柏 盛公司名義投標，也沒有自被告丁○○處獲得任 何利益等語。
(Ⅱ)甲○○辯稱：伊僅是環基公司職員，原不認識被 告丁○○或丙○○，本件工程嘉義市政府有實質 審查權，並由嘉義市政府決標，伊並無登載不實 或背信犯行等語。
(Ⅲ)丙○○辯稱：本件工程是由柏盛公司股東陳良盛 出面與被告丁○○商談合作事宜，伊並不瞭解實 際關係，於嘉義縣調查站詢問時誤以為係一般的 借牌情形，才會回答可能是借牌等語。
(Ⅳ)丁○○辯稱：伊與柏盛公司是按百分之80、百分 之20比例出資，互負盈虧，並非借牌投標，與被 告乙○○只是一般朋友關係，被告乙○○未協助 本標案投標事宜，否則本工程不致虧損甚巨等語 。
(三)經查：
(Ⅰ)公訴人雖以被告丙○○於調查站詢問時供稱：被 告丁○○透過陳新春與陳良盛向我商借以柏盛公 司名義出牌參與本件工程招標，雙方議定以工程 得標價百分之8至9作為丁○○支付該工程各項費



用，故認丁○○係借用柏盛公司名義標得本工程 云云。惟查：
①柏盛公司實際負責人陳良盛於偵查及原審審理時 證稱：柏盛公司股東都可以接案，各股東接案後 ，需自己負責，本件工程是伊以柏盛公司名義與 被告丁○○合作，惟被告丁○○沒有掛名，被告 丁○○是工地實際負責人，伊出資百分之20，約 二百萬元至三百萬元，不足的部分以柏盛公司名 義向銀行借款二千八百萬元。之前柏盛公司與被 告丁○○在台中市政府這邊也有合作一個工程， 所以本件八掌溪垃圾堆置場遷移工程的出資也有 將台中那邊工程結餘的工程款挪過來使用等語（ 詳臺灣嘉義地方法院檢察署93偵續字第48號卷第 163頁至第165頁、原審卷二第93頁、第96頁至第 98頁、第101頁），而被告丁○○於調查站訊問 、偵查及原審審理時亦均供稱：在網站上得知本 件標案後，經徵得案外人陳良盛同意與柏盛公司 合作，沒有與被告丙○○商議過合作事宜，本工 程出資比例伊佔8成，在本件工程前與柏盛公司 在台中亦曾合作另一個工程等語（詳調查站卷㈠ 第27頁至第29頁、93偵續字第48號卷第87頁至第 89頁、原審卷二第121頁），2人所述均相符，另 證人陳新春亦證稱：丁○○於89年間曾與曾柏盛 公司合作承攬台中市工程，本件工程是丁○○與 柏盛公司合作，並非借牌 (詳調查站卷㈠第60頁 、第61頁、原審卷二第86頁)，丁○○之妻李少 娟稱：「是丁○○與陳良盛合作，並以柏盛公司 名義投標，並非借牌」 (詳調查站卷㈠第53頁) 。且丙○○於調查站訊問時竟證稱：案外人陳新 春於90年6月29日開標前已經到世裕營造上班云 云，惟據陳新春供稱：「我自83年5月後進入柏 盛公司擔任工地主任、總經理特別助理，92年2 月間離職後進入世裕公司擔任工務經理，所以林 國財所言，我於「八掌溪案」開標前就已離職到 世裕公司上班，係屬不實」 (詳調查站卷㈠第59 頁)，參以原審向勞工保險局調取證人陳新春之 勞保資料顯示陳新春自83年6月20日起至92年1月 14日止勞工保險之投保單位名稱均為柏盛公司， 此有勞工保險局94年11月3日保承資字第094105 81130號函及被保險人投保資料表附卷可參（附



於原審卷一第177頁），顯然並無被告丙○○所 稱案外人陳新春於開標前即前往世裕營造工作之 情形，足證被告丙○○對於柏盛公司參與本案之 工程情節並不瞭解，故丙○○於本件工程投標時 雖為柏盛公司名義負責人，但並未實際參與八掌 溪案之執行，對於案件之細節並不知情，自難僅 依被告丙○○於調查站之供述，即推論柏盛公司 乃借牌予被告丁○○投標。
②至公訴人雖指稱被告丁○○與證人陳良盛所述之 投資方式、金額、時間不相符合一節，經查；證 人陳良盛於偵訊時證稱：伊出資百分之20，約二 百萬元至三百萬元，不夠的部分再向銀行借款二 千八百萬元，在八掌溪案之前柏盛公司與被告劉 進輝另合作一台中工程，該案合作比例也和八掌 溪案相同等語（詳93年偵續字第48號卷第163頁 、第164頁）。被告丁○○於偵訊時亦稱：我出 百分之80，他們公司只出工程師陳新春，原本我 們在台中合作一個案子，一開始是以該工程盈餘 約二、三千萬做為資金，不夠的部分用他們公司 名義向銀行貸款。2人對於出資及負擔盈虧比例 為被告丁○○8成、柏盛公司2成並無不符合之處 。況本案工程押標金為一千五百萬元，此有工程 合約書可參，換算百分之20押標金比例確實為三 百萬元，此與證人陳良盛證稱先出資二百萬元至 三百萬元並無不符合之處。再被告丁○○稱：柏 盛公司為籌措本件工程所需資金，尚且向聯信商 業銀行貸款二千八百萬元等情，有90年8月30日 借款金額一千八百二十萬元、90年11月1日借款 金額九百八十萬元之聯信商業銀行借據2紙附卷 可參（附於原審卷一第99頁、第100頁）。依上 開借據所載，柏盛公司為借款人、被告丙○○及 被告丁○○實際負責之大耕耘公司則均為連帶保 證人。若柏盛公司僅是單純借牌予被告丁○○投 標本件工程，豈有出名擔任借款人，承擔返還借 款責任之理，又依聯信商業銀行函覆柏盛公司開 戶資料所示（詳調查站卷㈡第97頁），柏盛公司 固然以大耕耘、世裕公司之通訊地（詳調查站卷 ㈡第100頁、第101頁上開公司電腦查詢登記資料 ）即台中縣太平市○○○路○段306號為上開帳戶 之通訊地址，然被告丁○○為本件工程實際負責



之人，以其公司通訊地作為本件工程貸款之柏盛 公司帳戶通訊地址，合於常理，實難僅因此即推 論本件工程是由被告丁○○借用柏盛公司之名義 投標。
③綜上所述，丙○○雖於調查站供稱被告丁○○透 過陳新春與陳良盛向我商借以柏盛公司名義出牌 參與本件工程招標，應屬不實，被告丁○○、陳 良盛所稱係合夥共同投標一節，應屬可信。
④本案工程投標截止期限為90年6月28日，其時政 府採購法第87條第3項係規定：「以詐術或其他 非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確 結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百 萬元以下罰金」，立法意旨係在禁止圍標。至政 府採購法於91年2月6日修正增訂第87第5項：「 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人 名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併 科新台幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人 名義或證件參加投標者，亦同」，其修正理由為 增列借牌投標之防弊機制。本案工程投標時不僅 政府採購法對於借牌投標之行為，尚無處罰明文 ；況由柏盛公司出名簽立借據供作本案工程款項 以觀，顯然與單純借牌投標之情形有別，柏盛公 司亦以其公司之資本承擔相當之風險，是被告劉 進輝辯稱本案投資情形為伊與柏盛公司共同合作 等情，堪信為真實。
(Ⅱ)公訴人又以潘力揚於嘉義縣調查站供稱：90年2、3 月（即本案工程開標前）被告乙○○偕同自稱柏盛 公司經理之丁○○與陳新春前來找我，要我作為八 掌溪案下游承包商協助處理塑膠及廢棄物，並答應 資助資金及乙○○曾與丁○○89年10月間有電話連 絡暨乙○○之記事本，而認與丁○○共謀，惟查： ①潘力揚於嘉義縣調查站所作詢問筆錄，係被告以 外之人於審判外之言詞陳述，且與被告丁○○間 存有工程款糾紛，應無證據能力，已如前述，且 乙○○自調查站訊問及歷次偵、審中均一致供稱 ：伊不曾請丁○○前往投標本件工程，亦不知道 被告丁○○是借用柏盛公司名義投標，更無洩密 、得利及圖利丁○○之行為 (詳調查站卷㈠第3 頁、原審卷二第127頁），丁○○亦稱：係在網 站上得知本件標案，非乙○○告知 (詳調查站卷



㈠第28頁、第29頁)，況柏盛公司承攬本工程， 因嘉義市政府提供投標垃圾成份分析落差甚大， 致遭重大虧損高達三億三千九百餘元，有大中國 際聯合會計師事務所報告書附卷可查 (附於原審 卷一第143頁至第175頁)，若被告乙○○曾與劉 進輝勾結或不法圖利，衡情當不致使其遭此重大 虧損，其他又查無乙○○與丁○○間有何共謀不 法之補強證據。
②被告丁○○所使用之市內電話門號為00-0000000 0（見調查局卷㈠第26頁），而公訴人所提被告 乙○○所使用之0000-000000號行動電話自89年9 月18日起迄89年10月18日止，先後於89年10月1 日下午17時37分57秒及17時39分06秒，該2門號 固有通話之紀錄（附於臺灣嘉義地方法院檢察署 93年偵續字第48號卷第152頁），惟此情或僅能 推論乙○○及丁○○該二名被告於該時有通話之 情而已，應尚不能遽推斷該二名被告係在討論本 工程標案之相關事宜或借標情事，且該2次之通 話時間分別僅為7秒及1分17秒，於如此短暫之時 限內，是否能討論出關於標價金額逾憶元之工程 案，實不能令人無疑，是公訴人所提該份通話收 費明細資料，應尚不能作為不利被告等人之認定 。
③被告乙○○90年度記事本在90年5月8日記載：「 亟待解決案件…2、嘉義案：劉、張、王、洪、 潘」等情；不僅與證人潘力揚於調查站證稱：被 告乙○○與被告丁○○於90 年2、3月間與伊會 面之情節不符，況上開文字僅有姓氏，代表何人 不得而知，尚難據此推論被告乙○○在90年5月8 日與潘力揚、甲○○、丁○○等人討論八掌溪案 內容之情形，況上開筆記同年月9日雖記載：「 輝仔注意事項；1、租地。2、第五河川局。3、 公園預地定填方。4、備標…」等情；然被告卓 英仁供稱：90年5月9日之內容乃因為環基顧問公 司為本案工程之顧問公司，記事本所載之『輝仔 』確實就是被告丁○○，他在工程公開閱覽後詢 問標案細節，伊記下來以便解釋給他聽等語（詳 原審卷第213頁），並無不合情理之處，亦難推 論被告乙○○有洩密或違背任務之行為。
④環基工程顧問公司受嘉義市政府委託辦理本案工



程可收取之服務費用為工程完成時之『實際工程 結算成本』百分之2.25核計，此有「嘉義市湖內 里八掌溪河川行水區垃圾堆置場遷移處理（含綠 美化）工程協助監督技術服務」契約書第4條之 規定可參。而本案工程之採購預算金額為3億479 0萬元（附於本件工程合約書內附招標文件第1頁 第7條）、嘉義市政府核定之底價定為3億1520萬 元，柏盛公司則以2億8378萬得標等情，有嘉義 市政府環境保護局決標紀錄附卷可參（附於調查 站卷㈡第84頁），依上開金額按百分之2.25比例 計算環基公司可得之服務費用為782萬元至638萬 元間，實際結算成本則因斯時工程尚未完工故無 法確定；是被告乙○○之記事本於90年6月19日 記載本件工程可得獲利為660萬，並未有任何不 合理之處。被告乙○○辯稱：我當時粗算公司手 上11項工程可能的獲利，八掌溪案總工程款3億3 千萬至3億4千萬左右（即採購預算金額），公司 的技術服務獲利百分之2點多，保守估計以百分 之2計算，所以初步是獲利660萬，實際上獲利60 0萬左右等情，亦堪信為真實。公訴人認環基顧 問公司於本案僅可收取600萬元服務費用，被告 乙○○因協助被告丁○○得標額外獲利60萬元云 云，尚難認為有據。
(Ⅲ)綜上所述，被告等所辯，被告乙○○並未協助劉進 輝辦理本標案投標事宜或勾結或不法圖利，應可採 信。
(四)按貪污治罪條例所規定之各項罪名，其犯罪主體為①公 務員②受公務機關委託承辦公務之人③與前開人員共犯 該條例之罪者三種；而受公務機關委託承辦公務之人， 因其所辦理之某特定業務，係源於接受公務機關之委託 ，致有處理此項公務執行公權力之權限，雖其不具備依 據法令從事公務之人身分，為期達成嚴懲貪污，澄清吏 治目標，倘此等人員觸犯該條例之罪，亦同受該條例之 規範。但該等人員，仍不能因此即認亦具公務員身分． ．．不得成立刑法第213條之公務員登載不實公文書之 罪（最高法院83年台上字第6263號判決意旨參照），故 環基顧問公司雖受嘉義市政府委託承辦本件工程技術服 務事項，且被告甲○○為環基公司員工，亦僅屬於受公 務機關委託承辦公務之人，是為確保委辦公務執行之純 正弊絕，修正前貪污治罪條例貪污治罪條例第2條後段



固規定「其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之 罪者，亦同。」，藉擴大該條例之適用對象範圍，使及 於受公務機關委託承辦公務之人，與公務員同受該條例 之規範，使該等人員若有觸犯貪污治罪條例所規定之罪 名，亦依該條例處斷，但非即謂該受公務機關委託承辦 公務之人亦具刑法上公務員之身分，是以該等人員為處 理該受公務機關委託承辦之公務所製作之文書，能否逕 視為公務員職務上製作之公文書，即饒有探究之餘地（ 最高法院94年度台上字第4795號判決仍參照），是被告 甲○○於本件行為時（90年6月28日）既難認屬刑法第 213條所指之公務員，自尚難以該罪相論擬。 (五)又刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪 ，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務， 並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者 ，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質 之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即 非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字 第1710號判例意旨參照）。經查：
(Ⅰ)投標廠商借用或冒用他人名義或證件投標，經機關 於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標 後發現者，應不決標予該廠商，又決標或簽約後發 現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、 終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法 第50條第1項第3款、第2項前段分別定有明文。可 見，招標機關若無實質審查權，則其如何對於借牌 投標之廠商，不予開標、決標，甚或於決標或簽約 後予以撤銷決標、終止契約或解除契約。依本工程 招標文件投標須知第45條記載（詳調查站卷㈡第55 、56頁）：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之 押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…㈡ 投標廠商另行借用他人名義或證件投標…」等情可 知，投標廠商是否為借牌投標，需經主辦人員進行 實質審查，而非廠商一經聲明或申報，承辦公務員 即有登載之義務。
(Ⅱ)本件工程，乙○○之環基公司雖負責技術服務，並 參與資格審查，但嘉義市政府確有實質審查權，並 決定決標之廠商：
①證人陳錦鳳即嘉義市政府環境保護局行政室主任 於調查站詢問、偵查及原審審理時均證稱：本案 工程嘉義市政府環境保護局行政室是負責開標程



序之進行及開標結果之記錄，投標廠商初審是由 環基顧問公司負責，複審由嘉義市政府環保局第 三課黎揚輝、蔡英傑負責（詳調查站卷㈠第68 頁至第71頁、92偵字第7879號卷第40頁、原審卷 二第28頁至第30頁）。證人黎揚輝即嘉義市政府 環境保護局第三課技士於調查站詢問及偵查中亦 證稱：本案工程採取資格、規格、價格三階段最 低價決標，資格標審查時係由環基顧問公司李坤 隆（即本案工程開標時環基顧問公司名義負責人 ）、被告甲○○先作初審，伊與蔡英杰再進行複 審，均是就投標廠商文件進行「實質審查核對」 等語（詳調查站卷㈠第75頁至第77頁、92年偵字 第7879號卷第25頁至27頁）。證人蔡英杰即嘉義 市政府環境保護局第三課技士於偵查中證稱：伊 為複審人員，資格標審查時有三聯發工程有限公 司、總茂環保工程有限公司、協固國際股份有限 公司未通過資格標審查乃全體充分討論達成之結 果等語（詳92年偵字第7879號卷第38頁至第40頁 ）。
②證人陳錦鳳於90年6月29日所撰具交予嘉義市前