臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第393號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
選任辯護人 洪梅芬律師
李季錦律師
涂欣成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方
法院九十五年度訴字第一二六八號中華民國九十六年一月十六日
第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度營
偵字第六三四號、第六三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、販賣第二級毒品部分：
乙○○（被訴販賣第一級毒品部分，經一審判決無罪確定） 前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院以九 十年易字第八四九號判處徒刑六月確定，於民國（下同）九 十二年一月廿四日執行完畢。詎乙○○不知警惕，仍基於販 賣第二級毒品，意圖營利，基於概括犯意，連續於下述時地 ，販賣第二級毒品予甲○○、伍豐慶、張英德三人施用： ㈠於九十五年一月五日晚上六時廿六分許，甲○○以00000000 00號行動電話，撥打乙○○所有0000000000號行動電話，表 明欲向乙○○購買第二級毒品事宜，並約定時地，隨後乙○ ○即在臺南縣東山鄉某停車場，以新台幣（下同）一千元， 出售第二級毒品甲基安非他命一包予甲○○。
㈡又於九十五年一月十四日下午三時十七分許，伍豐慶以0000 000000號行動電話，撥打乙○○所有0000000000號行動電話 ，表明欲向乙○○購買第二級毒品事宜，並約定時地，乙○ ○承上犯意，與不詳成年男子，共同基於販賣第二級毒品犯 意聯絡，於同日電話聯繫完畢二十餘分鐘後，推由該不詳成 年男子，至臺南縣東山鄉○○路旁，以一千元出售第二級毒 品甲基安非他命一包予伍豐慶。又於九十五年一月廿一日晚 上八時十六分許，伍豐慶以上揭行動電話，撥打乙○○上揭 門號，表明欲向乙○○購買第二級毒品事宜，並約定時地， 乙○○承上犯意，於同日電話聯繫完畢二十餘分鐘後，推由 前揭不詳成年男子，至臺南縣東山鄉○○路旁，以一千元出 售第二級毒品甲基安非他命一包予伍豐慶。
㈢又於九十五年四月二日上午七時許，張英德以0000000000號 行動電話，撥打乙○○0000000000號，表明欲向乙○○購買
第二級毒品事宜，並約定時地，乙○○承上犯意，隨後即在 臺南縣某處，以五百元出售第二級毒品甲基安非他命一包予 張英德。
二、製造手槍及製造子彈部分：
乙○○另於九十五年四月廿二日至廿三日間，在嘉義市某模 型店內，購得玩具手槍一支、八釐米玩具子彈二顆、九釐米 玩具子彈十顆後，旋分別基於製造可發射子彈具殺傷力槍枝 及具殺傷力子彈犯意，於九十五年四月廿五日上午九時卅分 前不詳時間，在臺南縣東山鄉○○路一六六號住處，以其在 臺南縣新營市某五金行，購得附表所示工具，將前述購得玩 具手槍一支，以裝鐵片、鑽孔方式，製造為可發射子彈具有 殺傷力改造槍枝一支，並將前述購得八釐米玩具子彈二顆， 以鑽洞後裝填火藥方式，製造為具殺傷力土造子彈二顆。嗣 於九十五年四月廿五日上午九時卅分許，經警持法院核發搜 索票，至乙○○上揭住處搜索查獲，扣得具殺傷力上揭改造 槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、具 殺傷力土造子彈二顆（採樣一顆鑑驗試射，尚餘一顆）、附 表所示物品、甲基安非他命一包（驗前淨重○‧○六公克， 驗後淨重○‧○五公克）及分裝袋十六個，始悉上情。三、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。辯護人於本院準備程序中爭執證人張英德、周順斌 、伍豐慶、甲○○於警詢證言證據能力，對於其餘證據證據 能力則均不爭執（原審卷六四頁）。查證人張英德、周順斌 、伍豐慶、甲○○於司法警察詢問時所為陳述，均屬被告以 外之人於審判外言詞陳述，均屬傳聞證據，且無從認定具有 可信特別情況，而符合傳聞例外情形，依刑事訴訟法第一百 五十九條第一項規定，應認渠等於警詢證述均無證據能力， 予以排除。
二、證人張英德、伍豐慶、甲○○於檢察官偵查中證言，均經具 結，被告持用0000000000、0000000000號通訊監察監聽譯文 、刑事警察局九十五年六月十五日刑鑑字第０九五００六六 五００號槍彈鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十 五年十月十九日高醫附科字第０九五０００三四七三號函附 檢驗報告，及事實欄所載扣案物品，被告及辯護人對上揭證 據證據能力，均不爭執，本院審酌上揭證據，均無法定不得
作為證據情形（其中監聽譯文部分，業經蒞庭檢察官補呈通 訊監察書三紙，參原審卷一０二至一０三、一五四至一五五 、一六七至一六九頁），應認均具有證據能力。乙、實體部分：
一、販賣第二級毒品（即賣予甲○○、伍豐慶、張英德）部分： 訊據上訴人即被告供承有與甲○○、伍豐慶、張英德為第二 級毒品互有接觸等情，然否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱 ：甲○○、伍豐慶、張英德均是伊朋友，伊與這些人一起合 資向別人購買第二級毒品，沒販賣第二級毒品給這些人云云 。辯護人則辯護：各證人供述購買第二級毒品時間、次數與 監聽內容不符，難認各證人供述屬實，應認被告所涉販賣第 二級毒品罪嫌不足，縱認被告販賣毒品犯行事證明確，亦請 考量被告販賣價格，均在五百至一千元間，顯見被告販賣數 量甚微，請依刑法第五十九條規定減輕其刑云云。惟查： ㈠販賣第二級毒品予「甲○○」部分：
⒈證人甲○○於檢察官偵查中結稱：伊與被告係朋友。伊在警 詢所述有向被告購買第二級毒品實在；伊向被告買過三次第 二級毒品，地點均在新營剛進入東山鄉的一個停車場；第一 次是九十五年一月初或月中記不太清楚，買五百元。第二次 是在第一次後隔二、三天，買一千元；第三次是在第二次隔 天，買五百元；伊是偶然間問被告才知他有賣第二級毒品等 語（詳六三五號偵查卷二二至二三頁）。而證人甲○○所持 用0000000000號行動電話，於九十五年一月五日晚上六時廿 六分許，確有撥打被告0000000000號紀錄，通話內容約略為 ：0000000000號自稱「發仔向被告買一千元毒品」，有監聽 譯文在卷可參（詳警卷六一頁）。核與證人甲○○上揭證述 內容，就「第二次，買一千元」部分，互核相符。 ⒉又證人甲○○於原審經傳拘無著（詳原審卷一二九、二五四 、二七０頁），並經辯護人捨棄傳喚（詳原審卷二八二頁） ，致未能到庭進行交互詰問，然其於檢察官偵查中證言具有 證據能力，業經認定如前，以其上揭證述內容與監聽譯文內 容，相互對照，證人甲○○自承係在九十五年一月初或月中 購買第一次，且在第一次交易後二、三天購買第二次，堪認 其所述第二次購買時間，確在九十五年一月間，且購買金額 確為一千元。準此，當足認被告確於九十五年一月五日晚上 六時廿六分許，與證人甲○○以手機相互聯繫後，在臺南縣 東山鄉某停車場，由被告出售第二級毒品一包予證人甲○○ ，因而獲利一千元。
㈡關於販賣第二級毒品予「伍豐慶」部分：
⒈證人伍豐慶於原審結稱：我有施用第二級毒品，在九十五年
一、二月間，開始施用至九十五年四、五月間；施用的毒品 是向綽號阿明購買；阿明是我當兵朋友阿村，在九十五年時 介紹，阿村說阿明是東山人；我沒見過阿明；阿村說毒品可 提神，所以介紹阿明，電話給我；我每次均向阿明購買一千 元一包，約買過六、七次；阿明均叫一位年輕人拿毒品給我 ，我再把錢交給那年輕人；0000000000號行動電話，是我九 十五年上半年間使用；我是以0000000000號來購買毒品，打 0000000000號向賣毒品的人接洽；聽賣毒者口音是男性，約 二、三十歲；我打通後，就直接向他講要買第二級毒品一千 元，他就跟我說等一下，他會叫「少年仔」，拿到約定地點 給我，我再到那地點，一手交錢一手交貨；那個「少年仔」 約廿一、廿二歲，他騎白色機車到指定地點，我打電話聯絡 「阿明」後，約相隔二十多分鐘，「阿明」才叫「少年仔」 送毒品來等語（詳原審卷一三六至一四二頁）。而證人伍豐 慶於偵查中亦結稱：我在警詢稱，曾打給0000000000號，向 「阿明」買第二級毒品係實在；我沒看過阿明，只有電話聯 繫，他都叫小弟交毒品給我，那小弟名字我不知道；向「阿 明」買毒品，有六、七次；從九十五年一月初開始，買到三 月中旬，均在台南縣東山鄉凹仔腳（台語譯音）路旁，交毒 品給我；每次我均買一千元毒品；是當兵同梯朋友「阿春」 介紹，才得知「阿明」有賣毒品等語（詳六三五號偵查卷三 十至三一頁）。前後供證內容，互核相符，且所證阿明為東 山鄉人、聽口音為男性、年約二、三十歲各節，均核與被告 個人資料相符。益徵證人伍豐慶證言可信。至「阿春、阿村 」僅係音譯誤差，不影響於其上揭證言可信度，併此敘明。 ⒉觀諸卷附監聽譯文確載有：於九十五年一月十四日下午三時 十七分許，伍豐慶持0000000000號，撥打被告持 用0000000000號，通話內容約略為：00000 00000號自稱豐正，要買一千元毒品（詳警卷六六頁） ，且於九十五年一月廿一日晚上八時十六分許，伍豐慶持0 000000000號，又撥打被告持用00000000 00號，通話內容約略為：買一千元毒品紀錄（詳警卷六八 頁）。比對上述監聽內容，與證人伍豐慶前述證言，就證人 伍豐慶所述「每次都是我打對方的電話，買一千元毒品」， 相互吻合。
⒊而證人伍豐慶於偵查中及原審迭稱，沒有見過「阿明」本人 ，且不認識被告，以前沒見過被告等語（詳六三五號偵查卷 三十頁、原審卷一三六、一四０頁）。以證人伍豐慶與被告 互不相識，未曾照面情況觀之，被告如何能與證人伍豐慶共 同出資向他人購買第二級毒品，又如何能將合資購得第二級
毒品相互朋分？足見被告辯稱，與證人伍豐慶合資購毒云云 ，顯係不實。
⒋綜上各情，可知證人伍豐慶係因友人「阿村」介紹，得知持 用0000000000號者（即伍豐慶口中阿明）有販賣 第二級毒品，遂於九十五年一月十四日下午三時十七分許及 九十五年一月廿一日晚上八時十六分許，先後以自己持用0 000000000號行動電話，撥打前述0000000 000號聯繫綽號阿明即被告，表明欲購買第二級毒品意思 ，並在電話中，相約交易時地、數量、金額後，均於電話聯 繫完畢廿餘分鐘後，由與被告間具有販賣第二級毒品犯意聯 絡及行為分擔之不詳成年男子（年約廿一至廿二歲），至臺 南縣東山鄉○○路旁，以一千元出售第二級毒品一包予證人 伍豐慶無誤。
㈢關於販賣第二級毒品予「張英德」部分：
⒈證人張英德於偵查中結稱：伊有吸食第二級毒品，從九十四 年年初起，至九十五年四月廿五日凌晨；毒品來源是向綽號 厝鳥仔即被告買的；從九十四年初起至今即九十五年四月廿 五日施用毒品，均是跟他買的，一包金額買五百元至六百元 ；交易地點大都在臺南縣東山鄉○○路加油站及白河鎮超商 ，地點不固定等語（詳六三四號偵查卷八至九頁）。上揭證 述內容明白表示，係向被告購買第二級毒品供自己施用。 ⒉詎證人張英德於原審改稱：伊認識被告，被告綽號厝鳥仔， 伊有施用第二級毒品，毒品均向朋友拿，伊不知該朋友真實 姓名；以前有與被告一起出錢，拿毒品回來，一起吸食；約 在九十五年四月廿五日作筆錄前三月左右；伊若要與被告一 起買毒品，會去他家找他或打電話給他；伊有用00000 00000號行動電話，與被告聯絡一起去買毒品；例如毒 品是一千元，伊即出五百元，被告亦出五百元，由被告去向 他朋友拿毒品；伊在警詢所述，曾拿三千元予被告，被告就 拿第二級毒品給伊，當時是伊拜託被告，去向他朋友買毒品 ，且當時被告是向伊說，他要去向他朋友拿，他沒有毒品， 並說等一下打電話給伊；以一手交錢一手交貨方式，向被告 拿毒品，共拿過二、三次，均在東山鄉○○路加油站，有無 在白河鎮超商，已忘記；被告拿到的毒品，伊與被告是用手 將袋內毒品倒出，有時共同施用，有時各拿一半施用；被告 交付毒品方式，均是告訴伊說放在何處、伊再去拿；被告均 說放在加油站旁草叢裡，要伊去拿；伊拿後就回家；錢均先 交給被告，再拿回毒品；朋分方式，被告說一半，伊就拿一 半，伊沒有現場看到被告如何分；從拿錢給被告到拿到毒品 約隔半小時云云（詳原審卷二五九至二六五頁）。證人張英
德所供，核與其於偵查中證述內容，顯然有異。 ⒊然依證人張英德於原審證述內容，所描述與被告合資購買毒 品流程則為：張英德先以0000000000號，打電話 與被告聯繫，或親至被告住處，找被告商談合資購買毒品事 宜，並將一包毒品價格一半現金，交付被告，被告亦出一半 現金，由被告去他處，向他人購買毒品一包，購得毒品後， 有時共同施用，有時各拿一半施用；若係各拿一半情形，被 告會事先分好，將半包毒品放在加油站旁草叢，再通知張英 德，由張英德自行至草叢處，找到該半包毒品後拿回家；從 交錢給被告到取得毒品，前後約相隔半小時等情。然證人張 英德既已親自將現金交被告，依其所述交付現金予被告後， 僅須等待「半小時」即可取得毒品觀之。證人張英德儘可與 被告共同前往購得毒品，再事後當面將毒品朋分，或在二人 集資處（即張英德交現金予被告處），等待被告購得毒品返 回後，當面將毒品朋分，何須由被告在他處，將購得一包毒 品分成二半，將半包毒品放置於加油站旁草叢處，由證人張 英德自行前往尋找，取回該半包毒品？且以第二級毒品昂貴 價格，一千元或五百元，所能購得數量甚微，證人張英德又 自承，未親見被告以電子秤或其他方式，將一包毒品朋分為 二，則其又如何可知，其所取回半包毒品份量，確與其所出 資金額相當？凡此種種，在在均足顯示證人張英德於原審所 述內容矛盾、荒謬及不合理。
⒋參以證人張英德於九十五年四月廿五日偵查中即結稱：「向 被告購買第二級毒品供己施用」等情。斯時證人張英德甫遭 警員查獲，於同日解送臺灣臺南地方法院檢察署，心理上較 少權衡利害得失，或受他人干預，客觀上，顯較其於原審證 述可信。參以卷附監聽譯文，確載有於九十五年四月二日上 午七時四十六分許，張英德持0000000000號，撥 打被告持用0000000000號，通話內容約略為：張 英德向被告調買毒品紀錄（詳警卷七七頁），足認證人張英 德於檢察官前所述，係向被告購買第二級毒品證言，始屬可 信。嗣後於原審證言，係迎合被告「合資辯解」附和之詞。 ⒌綜上可知，足認證人張英德確於九十五年四月二日上午七時 許，以0000000000號，撥打被告0000000 000號，表明欲向被告購買第二級毒品事宜，並約定時地 ，隨後被告即在臺南縣某處，以五百元（即張英德於檢察官 稱係五、六百元不等，本諸罪疑惟輕原則，應認係五百元） ，出售第二級毒品一包給予證人張英德無誤。
㈣此外，本件行動電話0000000000及0000000000號，確均為被 告所持用，且卷附監聽譯文所載監聽內容，確均為被告與各
證人對話，為被告所不爭（詳警卷三頁、原審卷二八四頁） 。又被告經搜索查獲時，扣得白色晶體粉末一小包及分裝袋 十六個，有照片二張在卷可佐（詳警卷五六、五七頁）。而 扣案白色晶體粉末一小包，經送驗結果確呈甲基安非他命陽 性反應（驗前淨重０‧０六公克，驗後淨重０‧０五公克） ，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年十月十九日高 醫附科字第０九五０００三四七三號函附檢驗報告在卷可參 （詳原審卷一一九至一二０頁）。由此足認，本件扣案白色 晶體粉末，確係屬第二級毒品甲基安非他命無誤。 ㈤至辯護人雖稱：上揭證人所證述交易時間、次數與監聽內容 不符，難認證人證述屬實云云。然人之陳述每隨時間經過， 而有誤差，倘監聽譯文所載，該次對話內容與證人陳述情況 相符，就該次販賣第二級毒品犯行，自屬足以認定，不能僅 因證人所述其餘交易內容欠缺監聽譯文足資補強，即逕予排 除該證人全部證述內容證明力，辯護人所辯，顯無足採。綜 上事證，足認被告所辯均不足採，被告確有販賣第二級毒品 甲基安非他命共四次犯行無誤。
二、製造槍枝及製造子彈部分：
㈠上揭事實二所載事實，業據被告於警偵訊及原審自白承認， 而扣案槍彈，經送驗結果：⑴送鑑改造手槍一枝（含彈匣一 個，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿Ｂ ＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍 管、槍機與撞針而成改造手槍，機械性能良好，可擊發適用 子彈，認具殺傷力。⑵送鑑改造八釐米子彈二顆，認均係具 直徑約八‧０二釐米金屬彈頭土造子彈，經採樣一顆試射， 可擊發，認具殺傷力。⑶另送鑑改造九釐米子彈十顆，認均 係具直徑約九‧０一釐米金屬彈頭土造子彈，經拆解檢視， 不具火藥及底火，均非為完整子彈，認均不具殺傷力，有刑 事警察局九十五年六月十五日刑鑑字第０九五００六六五０ ０號槍彈鑑定書在卷可佐（詳六三四號偵查卷二一至二四頁 ）。此外有前述具殺傷力改造槍枝一枝（含彈匣一個，槍枝 管制編號0000000000號）、具殺傷力土造子彈一 顆、試射後所餘彈頭一顆及附表所示物品扣案可稽暨照片十 張（指與製造槍彈有關部分）在卷可憑（警卷五三至五九頁 ）。足認被告自白，確與事實相符，堪以採信。 ㈡綜上所述，被告自白製造具殺傷力槍枝一枝及具殺傷力子彈 二顆犯行，事證明確，均堪認定。
三、論罪科刑：
⒈核被告就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項 販賣第二級毒品罪；被告就事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械
管制條例第八條第一項製造槍枝罪及同條例第十二條第一項 製造子彈罪。被告就販賣前後持有第二級毒品低度行為，應 為其販賣高度行為所吸收，不另論罪。又被告就製造後持有 具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈低度行為，亦為其製造高度行 為所吸收，亦不另論。
⒉又被告與不詳成年男子，就事實一㈡所示販賣第二級毒品犯 行，互有犯意聯絡及行為分擔，而刑法第二十八條共同正犯 規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月 一日施行，由原條文「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆 為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」，修正理由旨在，釐清應否承認「陰謀共同正犯」及 「預備共同正犯」，而本件被告既與買者約定交易時間、地 點、數量、價格，乃屬實行犯罪行為正犯，對被告而言，修 正後規定，對被告並無較有利，自應依刑法第二條第一項前 段，適用修正前刑法第二十八條規定，論以共同正犯。 ⒊被告先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同， 觸犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，而被 告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年二月 二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，依修正後 刑法而言，被告各次販賣第二級毒品犯行，將各別獨立論罪 ，較諸修正前適用刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪並 加重其刑，顯以修正前刑法第五十六條規定，較有利被告。 是本件既無刑法第二條第一項後段情形，自仍應依同條項前 段規定，適用被告行為時法律，論以連續犯（九十五年第八 次刑事庭會議決議參照）。故應依修正前刑法第五十六條連 續犯規定，論以情節較重共同販賣第二級毒品罪，且除無期 徒刑部分依法不得加重外，其餘並加重其刑。
⒋被告係於密切接近時地，製造前述具殺傷力子彈二顆，侵害 同一社會法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，認 係屬接續犯。
⒌又被告所犯販賣第二級毒品罪、製造槍枝罪、製造子彈罪， 各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因 違反毒品危害防制條例案件，經原審以九十年易字八四九號 判處徒刑六月確定，於九十二年一月廿四日執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。而刑法第四十七條規 定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一 日施行，被告於受有期徒刑執行完畢，五年內，故意再犯本 件均屬有期徒刑以上之三罪，不論依修正前刑法第四十七條
或依修正後刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，是修 正後規定，並未對被告較為有利，自應逕依修正前刑法第四 十七條規定，就被告上述三罪，均論以累犯，且除販賣第二 級毒品罪及製造槍枝罪中無期徒刑部分，依法不得加重外， 其餘均加重其刑，且就其中販賣第二級毒品罪部分，因加重 事由，有連續犯及累犯二項，故予遞加其刑。
四、關於刑法修正部分：
關於定應執行刑，相當於科刑規範變更，亦應為新舊法比較 （最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參 照）。本件被告所犯三罪，均於九十五年七月一日前所為， 而刑法第五十一條第五款亦同於上述日期修正公布施行，修 正前係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」 修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。 」兩相比較結果，修正後規定並非較有利於被告，是既無刑 法第二條第一項後段之情形，自仍應依同條項前段，就有期 徒刑部分，適用修正施行前刑法第五十一條第五款規定，定 其應執行之刑。而被告所犯製造槍枝罪及製造子彈罪之罰金 刑部分，則依刑法第五十一條第七款規定，定其應執行之刑 。又關於罰金刑部分，被告行為後，刑法第四十二條關於易 服勞役折算標準，亦併同於上述日期修正公布施行。修正前 刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三 元以下折算一日」。又被告行為時易服勞役折算標準，業據 修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定 ，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時 之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為 新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟修正後刑法第四 十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千 元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準 ，以修正後之規定，較有利於被告，是應依刑法第二條第一 項後段，適用修正施行後刑法第四十二條第三項前段規定， 諭知易服勞役之折算標準，併此敘明。
五、原判決以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條 第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，槍砲彈藥 刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項，刑法第十一 條前段、第二條第一項前段、後段、第二十八條（修正前） 、第五十六條（修正前）、第四十七條（修正前）、第五十 一條第五、七款（修正前）、第四十二條第三項前段、第三 十八條第一項第一款、第二款規定，併審酌被告素行非佳，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，被告教育程度僅 國中肄業，智識程度不高，就製造槍枝及子彈犯行，均已坦 承，該部分犯後態度良好，就販賣第二級毒品部分，被告於 原審則均未坦承，該部分未見悔意，且其自身亦有施用毒品 前科紀錄，明知毒品危害甚烈，竟仍多次販賣第二級毒品予 他人，造成第二級毒品氾濫，危害國人身心健康非輕，及其 製造槍枝及子彈數量，雖屬非鉅，然已對社會治安造成高度 危險性等一切情狀，對被告連續販賣第二級毒品部分，量處 有期徒刑七年十月；對被告製造槍枝部分，量處有期徒刑五 年二月，併科罰金新台幣八萬元；對被告製造子彈部分，量 處有期徒刑一年一月，併科罰金新台幣二萬元；定應執行之 刑為有期徒刑十三年八月，併科罰金新台幣九萬元，罰金如 易服勞役，以新台幣一千元折算一日，以資懲儆。併敘明辯 護人雖請求依刑法第五十九條規定酌減其刑云云。然被告販 賣第二級毒品次數有四次，自警偵訊至原審程序終結前，均 未坦承犯行，無從認被告確有悔意，且刑法第五十九條適用 要件，須為被告於犯罪時，另有特殊原因與環境等等，在客 觀上，足以引起一般同情，認即使宣告法定最低刑度，猶嫌 過重者，始有適用，本件查無任何前述得以適用刑法第五十 九條規定原因，自無從適用前述規定，予以酌減。六、此外，對於沒收部分，則敘明如下：
㈠扣案甲基安非他命一包內甲基安非他命（驗後淨重０‧０五 公克），既屬第二級毒品，不問屬於被告所有與否，均應依 毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬 （鑑驗耗罄毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。至扣案 前揭毒品外包裝一個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕， 便於攜帶販賣，被告供承係其所有，併依毒品危害防制條例 第十九條第一項規定宣告沒收。又被告先後四次販賣第二級 毒品所得共新台幣三千五百元，係被告因犯本件販賣第二級 毒品罪所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。另扣案分裝袋十六個，被告供稱係裝小螺絲用的 等語（詳原審卷二八六頁），依卷內證據無從認與其販賣第 二級毒品或製造槍枝及子彈犯行有關，自無從宣告沒收。 ㈡又扣案改造槍枝一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000 000000號）及土造子彈一顆，分屬槍砲彈藥刀械管制 條例第八條第四項及第十二條第四項明定禁止持有，均係違 禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於被 告所有與否，均予沒收；扣案經鑑驗試射後所餘彈頭一顆， 已失子彈結構及性能，不再具殺傷力，已非違禁物，爰不予
宣告沒收。另扣案附表所示物品，被告原審自承均係其所有 ，供用以製造槍枝及子彈用（詳原審卷二八六頁），均應依 刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。七、不另為無罪諭知部分：
㈠另公訴意旨以：被告基於販賣第二級毒品概括犯意，連續為 下述販賣第二級毒品行為：⑴自九十四年年初起至九十五年 四月中旬止，連續約四九次（不含事實二㈢部分），在臺南 縣東山鄉○○路中油加油站，及臺南縣白河鎮超商等地，每 次以五百元、六百元或三千元不等，販賣第二級毒品予「張 英德」施用。⑵於九十四年年底某日及九十五年一月十四日 ，連續二次，在臺南縣東山鄉東山國小門口，每次以每小包 一千元價格，販賣第二級毒品予「周順斌」施用。⑶又於九 十五年一月初至同年三月中旬某日止（不含事實二㈡部分） ，連續四、五次，在臺南縣東山鄉某路旁，每次以每小包一 千元代價，販賣第二級毒品予「伍豐慶」施用。⑷又於九十 五年一月間（不含事實二㈠部分），連續二次，在臺南縣東 山鄉某停車場內，每次以五百元或一千元不等，販賣第二級 毒品一小包予「甲○○」施用。因認被告就上開部分亦涉毒 品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。另 按施用或持有毒品者，所稱其向某人買受毒品指證，不得作 為有罪判決唯一證據，仍須調查其他必要證據。況施用或持 有毒品者，其供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒 品危害防制條例第十七條均定有明文，則為避免施用毒品者 為邀此減刑寬典，而為虛偽陳述嫁禍他人危險，應有以補強 證據，擔保其真實性，以限制其自白或供述證據價值之必要 （九十五台上五七三七、六七０六號判決參照）。 ㈢公訴人認被告就該部分亦涉毒品危害防制條例第四條第二項 販賣第二級毒品罪嫌，無非以：證人張英德、伍豐慶、甲○ ○於警詢及偵查中證述及證人周順斌於警詢證述、卷附監聽 譯文內容、扣案第二級毒品一包及分裝袋十六個，為其主要 論據。被告就該部分，仍以前述相同辯解置辯。經查： ⑴證人周順斌於警詢證言，因無事證足認具有可信特別情況， 業經排除其證據能力（詳前述甲二），而其於偵查中未曾到 庭，於原審經傳拘無著。是有關於販賣予周順斌部分，已乏 證據，足資佐證。
⑵另卷附監聽譯文內容，僅足證明事實二所載被告販賣第二級 毒品犯行，雖其上載有：於九十五年一月六日晚上八時三十
三分許，有周順斌持0000000000號，撥打被告持 用0000000000號，通話內容「00000000 00窩藏」紀錄（詳警卷六一頁）。然尚無從認定與販賣第 二級毒品犯行，有何關聯性。又其上所載：於九十五年四月 三日凌晨三時五二分許，被告以其0000000000號 ，撥打證人張英德持用0000000000號，通話內容 ：「（被告：你那邊有沒有？）（張：對不對啊！你問我） ，（被告：有沒有，讓我冬幾嘴），（張：好）」紀錄（詳 警卷七七頁）。於九十五年四月九日晚上八時四十分許，證 人張英德持用0000000000號，撥打被告持用00 00000000號，通話內容為「（張：我被別人坳廿一 萬，你東西借我去處理），（被告：我的有點問題）」紀錄 （詳警卷八一頁）。然亦均無從認定上開內容，與販賣第二 級毒品犯行，有任何關聯性。
⑶而證人張英德、伍豐慶、甲○○於警詢證言，業經排除其證 據能力（詳前述甲一）。至證人張英德、伍豐慶、甲○○於 偵查中證言或於原審證言，縱有述及交易時地、金額、數量 等，惟均係毒品交易中買方（且均係施用毒品者）供述內容 ，欠缺其他證據，足資補強，以擔保其真實性，而扣案第二 級毒品一包及分裝袋十六個，亦不足以補強上述事實，而使 本院就此部分形成毫無合理懷疑之有罪確信。
㈣綜上所述，該部分顯欠缺積極證據，足認被告確有公訴人所 指販賣第二級毒品犯行。依前說明，本應為無罪諭知，惟公 訴人認該部分與前揭就販賣第二級毒品論罪科刑部分，有連 續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。至被告就該部分 是否涉有幫助施用第一級毒品罪嫌，及前述有罪部分中，證 人張英德是否涉有刑法第一百六十八條偽證罪嫌，應由檢察 官另為適法處理，附此敘明。
八、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，所為量刑亦稱妥適 。被告上訴意旨，以其並未販賣第二級毒品，至於製造槍彈 部分，則量刑過重，而指摘原判決不當云云。然被告確有連 續販賣第二級毒品犯行，業於前述，而原判決就被告製造手 槍部分，僅判處有期徒刑五年二月併科罰金新台幣八萬元、 製造子彈部分，亦僅判處有期徒刑一年一月，併科罰金新台 幣二萬元。又本件被告係累犯，而上開製造手槍罪其法定刑 為五年以上有期徒刑，製造子彈罪其法定刑為一年以上七年 以下有期徒刑，則原判決就上開犯罪，依序僅量處被告有期 徒刑五年二月及一年一月，顯均予被告量處最低度法定刑， 被告上訴意旨，猶指量刑過重，自非有據。綜上所述，本件 被告上訴意旨所述，均無理由，應俱予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 杭起鶴
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 6 月 21 日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺