臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(二)字第124號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現另案於臺灣臺南監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院94年度訴字第28號中華民國94年5月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第1141號及移送
併辦案號：95年度營偵字第1137號、1138號），提起上訴，判決
後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。附表二編號1及附表三編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；附表二編號2至5、7及附表三編號3至10所示之物，均沒收之；販賣毒品所得新台幣捌拾萬伍仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○因施用毒品，所費不貲，竟意圖營利，基於販賣第一 級毒品海洛因之概括犯意，先後：
（一）於民國（下同）九十一年年中起，基於販賣之意圖而向不 詳姓名之人購入第一級毒品海洛因，以附表三編號5所示 之行動電話為聯絡工具，以每小包海洛因新臺幣（下同） 五百元至三千元不等之價格，於附表一編號2、3、4、6所 示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予王仁育（綽號「 小玉」）、張明譯（綽號「師公」）、陳重安（綽號「安 仔」）、及黃來進等四人多次。復於九十三年九月間，在 台南縣東山鄉東山村東山三一四號其住處二樓房間內，向 姓名年籍不詳綽號「龜頭」之成年男子販入不詳數量第一 級毒品海洛因，並依比例摻入葡萄糖後，將之分裝於夾鏈 袋中，平均每包為０．二公克或０．三公克，且為方便辨 識，並於０．二公克包裝之海洛因毒品夾鏈袋右上角處截 一小角，以與０．三公克包裝區分，並以便當盒隨身攜帶 ，販賣於前開王仁育、張明譯、陳重安、黃來進等人。嗣 為警據報於九十三年九月二十一日下午七時三十分許，在 台南縣東山鄉○○村○○路○段五十三號巨蛋超商內，當 場查獲乙○○，乙○○見事跡敗露，乃主動自褲子內將一 只鐵盒，內含第一級毒品海洛因八小包（合計淨重０．七 八公克，包裝重二．四四公克）取出交予警員，並偕同員 警前往其東山鄉東山村三一四號住處進行搜索，當場查獲
其所有供犯販賣毒品海洛因罪所用或預備犯販賣毒品海洛 因所用之如附表二所示之電子磅秤一台、夾鏈袋一小盒、 葡萄糖十一小包、包裝上開海洛因之包裝袋八個及非販賣 毒品所用之紅色帳單一紙等物。
（二）乙○○復基於前開意圖營利之概括犯意，再以附表三編號 5所示之行動電話為聯絡工具，再以每小包海洛因五百元 至三千元不等之價格，於附表一編號1、2、3、4、5、7所 示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予蘇志明（綽號「 志明」、「阿明」）、王仁育、張明譯、陳重安、卓政文 （綽號「豬哥」）及羅新俊等六人多次（詳如附表一所示 ）。嗣於九十四年一月二十八日上午十時五十分許，為警 持搜索票在乙○○位在台南縣東山鄉東山村東山三一四號 住處，查獲如附表三所示之第一級毒品海洛因二十四包、 摻有海洛因之香菸十二支及其所有或供販賣第一級毒品罪 所用或預備供販賣第一級毒品所用之電子磅秤一台、葡萄 糖二包、行動電話三支、塑膠分裝用調羹一支、分裝袋五 百只、研磨海洛因用塑膠袋八只及包裝上開海洛因之包裝 袋二十四個，及販賣附表一編號1、2、3、4、5、7所得剩 餘現金四萬一千三百元，計販賣毒品所得共八十四萬七千 元（扣除前開四萬一千三百元，其中八十萬五千七百元未 扣案）。
二、案經台南縣警察局新營分局報請台灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。 查，本件認定事實所引用之證人蘇志明、張明譯、王仁育、 陳重安、卓政文、黃來進及羅新俊等人於審判外供述之證據 能力，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中已表示均 無意見，於審理提示調查亦均表示無意見，迄於言詞辯論終 結前亦未聲明異議，依上開規定可認為同意作為證據，本院 審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證
據。又本案所引用之文書證據，均係公務員職務上製作之文 書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，並無顯不可信之情況，亦得為證據，先予 敘明。
二、本院認為被告於九十三年十月二十二日之偵訊筆錄無證據能 力，理由如下：
（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。故被 告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押 ，疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採 為認定被告犯罪事實之證據。如被告之自白，係出於不正 之方法，並非自由陳述，該自白取得之程序已非適法，則 不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力， 即不得採為判決基礎。此項證據能力之限制，係以被告之 自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性 ，倘使被告於應訊時，其精神上受恐懼、壓迫之狀態，致 不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依 法自不得採為判斷事實之根據。
（二）被告於九十三年十月二十二日之偵訊筆錄，經原審於九十 四年三月一日準備程序中勘驗偵訊光碟，勘驗結果：被告 於偵訊之前段及中段均否認有販賣毒品之意圖，嗣檢察官 一再訊問，並告以：「你這件就是辦販毒啊！你承認我給 你辦意圖販賣持有，罪比較輕，如果你不承認我就起訴販 毒，你這件有帳單被我們扣到，我們可以認定說那些人跟 你買過毒品，這是販賣毒品，如果這帳單我們不看的話， 不要特別追究帳單的問題，你帶毒品在身上，應該是為了 要賣，但是還沒有賣，是意圖販賣持有，就只有帶毒品在 身上的罪而已，看你要選那一條？…你要不要認比較輕的 那一條？如果你認比較輕的那一條，我就起訴輕的那一條 ，如果你不願意認，我們就起訴重罪那一條，販賣那一條 ，看法官判不判得下去，那你就要跟法官賭一賭啦。…」 、惟被告仍沈默以對，檢察官又告以：「你有沒有在外面 打聽過，現在在辦緝毒的檢察官是誰，專門在辦的是誰， 東山、白河、新營，這些全都被抓光了是誰抓的，你有沒 有去打聽過？我們不會跟你手下留情，現在我可以跟你商 量的案件，到法院就不會跟你商量，你就承認意圖販賣持 有，這個罪很輕，還是我們把你帳單裡面那些你賣過人全 部都傳來，你那時候就沒有辦法反悔了。」，然被告仍保 持沈默，檢察官再告以：「你是要認輕一點的，還是堅持
不要認罪？你不認罪一樣會起訴，…你拿了這個毒品準備 要賣，但是你沒有賣，這個罪比較輕，你目前是可以勾到 這條罪沒有問題，但是如果我繼續再查下去，你一定是販 毒，一定跑不掉，…你如果同意的話，我這件給你求比較 輕的刑，讓法官給你減刑，因為你在我們開庭第二次你就 都承認了」，至此被告才稱：同意。此部分檢察官於偵訊 過程，反覆以「不認罪將起訴販賣毒品罪」對被告施以壓 力，又以被告如認罪即符合自首條件誤導，甚至稱「起訴 意圖販賣持有毒品罪嫌沒問題，如繼續查下去，一定是販 毒跑不掉」，顯有誤導、利誘、壓迫之非法方法，則被告 於應訊時，其精神已達受壓迫之狀態，致不能為任意性之 供述甚明。
（三）按檢察官於偵查中雖有訊問被告之權利，並得採取必要之 偵訊方法，以盡其追訴犯罪之職責，然採證過程應嚴守程 序之正當性，如取證過程影響被告之自由意志，該違反自 白法則之供述證據即因自白非出於任意性而應予排除。本 件檢察官於九十三年十月二十二日之偵訊內容已逾正當程 序之界限，而妨害被告自由陳述之任意性，故被告上開非 任意性之自白，自不得採為判斷事實之依據。此部分之證 據能力應予排除，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○於本院審理時坦承於附表一所示之時、地， 販賣第一級毒品海洛因予蘇志明（綽號「志明」、「阿明」 、王仁育（綽號「小玉」）、張明譯、陳重安（綽號「安仔 」）、卓政文（綽號「豬哥」）、羅新俊及黃來進等七人， 及於九十三年九月二十一日下午七時三十分許，在臺南縣東 山鄉○○村○○路○段五十三號巨蛋超商內，為警查獲其身 上攜帶海洛因八小包（合計淨重零點七八公克，包裝重二點 四四公克），並偕同員警前往其東山鄉東山村三一四號住處 搜索，當場查獲其所有之電子磅秤一台、夾鏈袋一小盒、葡 萄糖十一小包、包裝上開海洛因之包裝袋八個、紅色帳單一 紙等物（即如附表二所示之物），及於九十四年一月二十八 日上午十時五十分許，為警在其身上及其台南縣東山鄉東山 村東山三一四號住處，查獲第一級毒品海洛因二十四包、摻 有海洛因之香菸十二支及其所有之電子磅秤一台、葡萄糖二 包、行動電話三支、塑膠分裝用調羹一支、分裝袋五百只、 研磨海洛因用塑膠袋八只及包裝上開海洛因之包裝袋二十四 個，及現金四萬一千三百元（即如附表三所示之物）之事實 。
二、被告乙○○於附表一編號2、3、4、5、6、7所示之時、地，
販賣第一級毒品海洛因予王仁育、張明譯、陳重安、卓政文 、羅新俊及黃來進六人之情，核與證人王仁育（見台南縣警 察局新營分局南縣營警三字第0940001710號卷第15、16頁、 94年度營偵字第1723號卷第186頁、本院上訴卷二第23頁、 24頁）、張明譯（見94年他字第1723號卷第248─249頁、本 院上訴卷二第31─33頁）、陳重安（見台南縣警察局新營分 局南縣營警三字第0940001710號卷第25─26頁、94年度營偵 字第1723號卷第126頁、本院上訴卷二第38─39頁）、卓政 文（見台南縣警察局新營分局南縣營警三字第0940001710號 卷第33頁、本院上訴卷二第39─41頁）、羅新俊（見原審卷 第68─70頁、第77頁、第128頁）及黃來進（見原審卷第144 頁、本院上訴卷第147─149頁）等六人分別於警詢、偵查中 、原審及本院前審證述相符。又被告乙○○於九十三年九月 二十一日下午七時三十分許，在台南縣東山鄉○○村○○路 ○段五十三號巨蛋超商內，經警當場查獲其持有第一級毒品 海洛因八小包乙節，亦據被告乙○○於警訊時自白不諱（見 台南縣警察局白河分局南縣白警三字第0930003715號卷第3 頁），並有扣押書、扣押物品清單各一份及現場相片十張在 卷可憑（見上開警卷第10至17頁）。另上開毒品經台南縣警 察局白河分局以聯勤二０四廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步 檢驗結果，該八包海洛因確呈嗎啡、海洛因陽性反應，亦有 該局之初步檢驗報告單可稽（見上開警卷第18、19頁）。嗣 送法務部調查局檢驗，經化學呈色法及氣相層析質譜儀分析 法，送驗之白粉八包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合 計淨重０．七八公克（空包裝重二．四四公克）等情，亦有 該局九十三年十月十四日調科壹字第200005159號鑑定報告 書在卷可據（見93年度營偵字第1141號卷第8頁）。另本院 前審函請法務部調查局鑑定送驗白粉所含海洛因純度及純質 淨重，亦據該局於九十四年十月十三日以調科壹字第094004 57390號函覆：「其淨重為0.78公克，海洛因純度為15.86％ ，純質淨重為0.12公克。」等語在卷可據（見本院上訴卷一 第15 0頁）。又於九十四年一月二十八日上午十時五十分許 ，經警在台南縣東山鄉東山村三一四號其住處查獲其持有第 一級毒品海洛因二十四小包（含袋重八．六公克）、滲有海 洛因香煙十二支、電子磅秤一台、葡萄糖二包、行動電話三 支、塑膠分裝用調羹一支、分裝袋五百只及研磨海洛因用塑 膠袋八只及現金四萬一千三百元等物，亦據被告於警訊及本 院所自認（見台南縣警察局新營分局南縣營警三字第940000 0228號卷第2頁、本院上訴卷二第24頁），並有扣押書及現 場相片十二張在卷可憑（見上開警卷第13至19頁）。另查扣
之二十四包夾鏈袋中之白粉，經法務部調查局鑑定後，均含 第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重三．九九公克（空 包裝重四．八四公克），純度一一．二七％，純質淨重０． 四五公克，送驗摻有白粉香煙十二支（其中一支燃燒過）均 含第一級第六項毒品海洛因成分，香煙總重九．一四公克（ 菸盒重七．一一公克），亦有該局九十四年六月二十七日調 科壹字第200005580號鑑定通知書可據（見94年度他字第17 23號卷第185頁）。綜上，可知被告自白核與事實相符。三、上開扣案第一級毒品海洛因八小包，其中六小包毛重均為０ ．三公克，二小包毛重均為０．二公克，且後者包裝夾鏈袋 上均有截角以為標誌等情，業據被告供認在卷且有照片附警 卷可稽。且查，證人黃來進於九十四年營偵字第一九七號案 陳稱：其毒品海洛因是向楊少鈞（另行偵結）及乙○○（綽 號大胖）購買的，被告乙○○經常在東山鄉某巨蛋超商出現 ，伊平時去巨蛋超商可以找得到被告，被告會在裝盛海洛因 毒品之夾鏈袋上以截角作記號，因為非常特別，所以伊記得 等語，亦有偵訊筆錄及結文在卷可稽（見原審卷第143至146 頁），足見被告分就不同包裝之海洛因為明顯之記號，顯有 於販賣時區別價格之意。否則，果如被告所言係為自用，何 須作明顯之記號以資區別。甚且，如被告於本院上訴審所稱 ：「（問：葡萄糖用途？）摻雜海洛因吸食用的。」（見本 院上訴卷二第43頁），則依常理判斷自行吸用實無須摻雜他 物，一般會摻雜他物如葡萄糖等粉末者，多係為圖加重重量 以增售出之金額，以量增價，顯見被告有販賣第一級毒品海 洛因之行為。再參以證人張明譯（綽號師公）於本院上訴審 證稱：「被告賣的毒品摻雜較多的糖，我工作時一定需要吸 食毒品，有時急需就不會考慮向何人購買較好。」等語（見 本院上訴卷二第32、33頁），證實被告確有將毒品摻葡萄糖 而予販售之情形，其持有海洛因、葡萄糖、電子磅秤等物顯 為販賣毒品之用。況被告自稱其施用第一級毒品海洛因之方 法，乃將海洛因捲入香煙吸其煙霧，則依一般施用毒品者之 習慣，其施用量顯屬較輕，且只要將毒品混入香煙內即可， 對於數量之要求無須精確計量，除非有販賣之意，否則實無 將其所有之海洛因分別重量包裝之必要，被告卻將數量多達 八包之海洛因分量包裝及隨身攜帶，顯有違常理，足證被告 於本院上訴審所辯顯無可採。益足證被告乙○○於本審自白 販賣第一級毒品海洛因為與事實相符。
四、按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之
證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據 法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨， 若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不 得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三○三 號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。且證人就 同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節 未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之 詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛 歧即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字 第三九九八號判決可參。又按一般證人基於人性之弱點以及 事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改 為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦 每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本 意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前 後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情 形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之 證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性 弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可 信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信 ，以作為判決之依據。經查：證人蘇志明於九十四年六月九 日檢察官偵訊時具結證稱：「我從九十四年一月間開始施用 海洛因，海洛因是向『博文』及『大胖』（即乙○○）買的 ，每包五百元到一千元，向乙○○買了數十次，最後一次是 九十四年六月三日」、「我是持我母親趙愛娶名義我使用之 0000000000行動電話聯絡，該電話自九十四年二月二十六日 停用，過年前被抓前都是用電話聯絡，被抓後沒電話，就直 接到他家購買」、「被告乙○○他行動電話0000000000、00 00000000、0000000000號三支，我大部撥打0000000000這支 電話與他聯絡，並指認是被告乙○○販賣海洛因給他」等語 綦詳（見94年度營偵字第1723號卷第156頁、157頁，結文在 該卷第171頁、第172頁之間，結文影本附於上訴卷二第154 頁）。雖證人蘇志明於原審、本院前審時均翻異前詞，於本 院上訴審證稱：伊綽號「阿明」，伊施用之海洛因係向阿天 買的，偵訊時伊毒品發作，不知道自己說什麼，伊未向被告 購買毒品海洛因云云（見本院上訴審卷二第143頁、145頁） ；於本院前審審理時亦證述否認曾向被告購買海洛因，係向 阿添買的，與被告並無金錢往來，於偵查中因毒癮發作亂說 的云云（見上更一卷第68─69頁）。然查，被告於警詢時即 承認有販賣毒品（見台南縣警察局新營分局南縣營警三字第 9400000228號卷第5頁），亦供承認識綽號「阿明」之蘇志
明，沒有仇怨（見台南縣警察局新營分局南縣營警三字第09 40001710號卷第5頁），復供述扣案之行動電話0000000000 、0000000000、0000000000號三支，係其所有（見台南縣警 察局新營分局南縣營警三字第0940001710號卷第7頁、94 年 度營偵字第912號卷第19頁）。茍證人蘇志明於九十四年六 月九日檢察官偵訊時係毒癮發作，何以能記起被告三支行動 電話之號碼，且向被告買毒品時間均能詳為陳述，而其使用 之行動電話何時停用，亦能記憶，又依其筆錄記載就所問事 項均能詳為陳述有條不紊，顯非毒癮發作時情節。再者依證 人蘇志明所述其使用之行動電話為0000000000，而該支行動 電話於九十四年一月八日至同年月二十八日，與被告持有之 行動電話0000000000相互聯絡頻繁，而該支行動電話復與被 告持有之行動電話0000000000，自九十四年一月一日至同年 月十七日相互聯絡亦相當頻繁，有各該通聯紀錄在卷可佐（ 見台南縣警察局新營分局南縣營警三字第0940001710號卷第 78頁至82頁、88頁、92頁、96頁）。足見證人蘇志明於前開 偵查中所為之證述與事實相符，核證人蘇志明於原審、本院 前審時翻異前詞，否認向被告購買海洛因云云，顯係事後迴 護之詞，應不足採。
五、另證人蘇志明、卓政文、王仁育、張明譯、陳重安及羅新俊 等人確有施用海洛因等情，業據渠等於為警查獲時採渠等尿 液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，張明譯及王仁育部分有台 南縣衛生局之尿液檢驗成績書，其餘證人蘇志明、卓政文、 陳重安及羅新俊等人有長榮大學確認報告等在卷可稽（見94 年度營偵字第1723號卷第187頁、218頁、220頁、254頁、25 7頁、260頁、原審卷第113頁至第115頁），而證人蘇志明、 卓政文、王仁育、張明譯及陳重安經臺灣臺南地方法院均判 處有期徒刑十月，有該院93年度訴字第1314號及94年度訴字 第347、467、833、1071號刑事判決各一紙在卷可稽（見上 訴卷二第94─107頁）。
六、又近來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、販賣毒品之工 作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人 當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買 時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告販賣毒品海 洛因，應係牟圖獲利。參之被告於海洛因內摻雜大量葡萄糖 以增加重量等情，益徵其有牟利之意圖甚明，併此敘明。七、綜上所述，被告自白販賣第一級毒品海洛因予蘇志明、王仁 育、張明譯、陳重安、卓政文、羅新俊及黃來進等七人與事 實相符。本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行，洵堪認定 ，自應依法論科。
參、論罪：
一、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第 一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一 項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告於販賣時非法持有第一 級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。二、販賣毒品罪之構成，若行為人意圖營利販賣毒品，以已販入 毒品即屬成立，並不以售出為要件。本件公訴人起訴於九十 三年九月二十一日下午七時三十分許，在臺南縣東山鄉○○ 村○○路○段五十三號巨蛋超商內，查獲乙○○身上一只鐵 盒內含第一級毒品海洛因八小包，並至其住處電子磅秤一台 、夾鏈袋一小盒、葡萄糖十一小包、紅色帳單一紙等物，而 以意圖販賣而持有第一級毒品罪起訴，然依起訴所載被告意 圖營利販賣毒品，既已向不詳年籍綽號「龜頭」之成年男子 購入海洛因，伺機販賣，其販賣第一級毒品罪即屬成立。且 徵之被告在前開查獲之時，在之前即於附表一編號2、3 、4 、6所示時間，販賣第一級毒品海洛因予王仁育、張明譯、 陳重安、及黃來進等人多次，更足證被告非僅意圖販賣而持 有第一級毒品之罪。是公訴人以意圖販賣而持有第一級毒品 罪起訴，自有未洽，因侵害之基本事實同一，本院自得變更 檢察官起訴所引應適用之法條。
三、被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、所 構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯 ，應依修正前刑法第五十六條規定論以連續犯。又被告販賣 第一級毒品海洛因之部分，其法定刑為死刑、無期徒刑，依 刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，均不得 加重。
四、又公訴人雖僅就被告九十三年九月間販入毒品海洛因之犯罪 行為起訴，其餘如附表一之販賣第一級毒品海洛因之部分， 未於起訴書中論及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪 事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力 及於全部，本院自應一併審理。
肆、刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二 日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。而刑法第二 條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採 「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
（一）連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第五十六 條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新 、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併 罰，是應以適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連 續犯。
（二）法定本刑死刑及無期徒刑部分：刑法第六十四條第二項死 刑減輕之規定為「為無期徒刑，十五年以下十二年以上有 期徒刑。」，修正為「為無期徒刑」；刑法第六十五條第 二項無期徒刑減輕之規定為「為七年以上有期徒刑。」， 修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，因涉及 科刑規範變更，自有新舊法比較之適用，比較結果，以舊 法有利於被告，應適用舊刑法第六十四條第二項、第六十 五條第二項之規定減輕其刑，對被告較有利。
（三）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上 」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百 元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰 金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要 ，比較結果，以舊法有利於被告，應適用舊法規定，定其 罰金部分之法定刑。
（四）綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法之上開 規定較有利於被告，並一併適用之。又沒收為從刑，從刑 附屬於主刑，依主刑所適用之法律。（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）
（五）另新刑法第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審 認標準見解之明文化，非屬法律之變更，併此敘明。伍、撤銷改判之理由：原審未予詳查，逕以被告於九十三年十月 二十二日之偵訊筆錄無證據能力，而為被告無罪之判決，尚 有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由 本院予以撤銷改判。
陸、科刑部分：
（一）按修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意左列事項 (共十款)為科刑重輕之標準， 兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情 形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀 (包括第五十七條所列舉之十款事項 )，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 (即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷
。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七 條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減。有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議 可參。而新法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予 以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低 度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌釋字第二六 三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期 徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本 有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑 ，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第五十九條 所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所 許。查被告所犯之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣 第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，被告有施用毒品 惡習，其販賣海洛因無非為籌措自身施用毒品所需花費， 其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大 盤販毒者有別。然販賣第一級毒品之法定最低刑為無期徒 刑，而被告上開犯罪之次數及其被查獲之第一級毒品海洛 因合計僅如附表二所示，顯見其犯罪之情節尚非不可憫恕 ，情輕法重，若仍判處最輕之本刑無期徒刑，在客觀上顯 足以引起一般同情，應依刑法第五十九條之規定，減輕其 刑，並就併科罰金部分先加後減之。
（二）爰審酌被告乙○○為貪圖不法利益，多次販賣毒品供人施 用，戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，犯罪後 於原審及本院上訴審否認犯罪，於本審時已坦不諱，及其 販賣次數及期間，所得金額非少等一切情狀，量處有期徒 刑十五年，本院並認被告犯此重罪，有褫奪公權之必要， 併依修正前刑法第三十七條第二項規定宣告褫奪公權十年 。
柒、沒收部分：
（一）扣案之附表二編號1第一級毒品海洛因八小包（淨重０． 七八公克）、附表三編號1第一級毒品海洛因二十四小包 （淨重三．九九公克）及附表三編號2摻有第一級毒品海 洛因之香煙十二支（香煙總重九．一四公克，菸盒重七． 一一公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項之 規定沒收銷燬之。
（二）附表二編號2至5、7及附表三編號3至9所示之物均為被告 所有或供販賣毒品所用或供預備販賣毒品所用之物，及附 表三編號10所示之現金四萬一千三百元係販買毒品所得（ 【依證人張明譯前開證述，其於當天交易未久被告即被警 查獲，再依附表一所載除編號6外，均交易至被告被查獲
之九十四年一月間，甚至是一月二十八日；且扣案之該四 萬一千三百元被告於原審聲羈時供承是賣海洛因之所得」 等語（見原審94年度聲羈字第五０號卷第5頁）。另於警 詢時亦陳稱「警方查扣四萬一千三百元不是向我母親要的 ，而是我販賣毒品而來的」等語（見台南縣警察局新營分 局南縣營警三字第9400000228號卷第4、5頁），足見該現 金係被告販賣附表一除編號6外之所得甚明】），其詳如 附表二、三所示，其中附表二編號5及附表三編號7所示之 物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收， 其餘應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒 收。
（三）被告自九十四年一月間起至九十四年一月二十八日及九十 四年三月二日至同九十四年六月三日止（被告於九十四年 一月二十九日遭羈押，至同年三月一日始交保，此期間無 從販賣），販售予蘇志明每小包海洛因五百至一千元，約 數十次，以最有利於被告之一次一千元，其餘九次五百元 ，共十次計，其販賣予蘇志明共十次所得五千五百元；自 九十三年六月起至九十四年一月間止，販售予王仁育每小 包海洛因一千元，共二十次以上，以最有利於被告之二十 次計，其販賣予王仁育共二十次所得二萬元；自九十一年 中起至九十四年一月二十八日止，販售予張明譯每小包海 洛因一千元，共約八十餘萬元，以最有利於被告計，其販 賣予張明譯所得八十萬元（被告於本院審理時對此部分之 金額已確認無誤，見本院審理筆錄）；自九十三年五、六 月分某日起至九十四年一月二十八日止，販售予陳重安每 小包海洛因五百或一千元，共四次，每次一包，以陳重安 所稱共購買五百元一次，一千元三次（詳本院上訴卷二第 37 頁），其販賣予陳重安共四次所得三千五百元；自九 十三年十二月中旬起至九十四年一月中旬止，販售予卓政 文每小包海洛因一千元，共十餘次，以最有利於被告，以 十次計，其販賣予卓政文共十次所得一萬元；於九十三年 五、六月間，販售予黃來進，共十餘次，每次一、二包， 每包五百元、一千元或二千元，以最有利於被告之十次計 、每次一包、每包一次一千元、一次二千元、八次五百元 計算，其販賣予黃來進所得共七千元；於九十四年一月二 十日，販售予羅新俊一小包一千元一次，迭據證人羅新俊 於前開警詢、偵查中及原審證述在卷，被告雖供承係販賣 一千五百元，然徵之前述被告尚無以一包一千五百元之包 裝販賣，及以有利於被告認係販賣一千元。故被告於附表 一所示販賣第一級毒品海洛因不法所得共八十四萬七千元
，扣除前開附表三編號10已沒收之四萬一千三百元之販賣 所得現金，則其餘販賣毒品所得八十萬五千七百元，應依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）扣案之附表二編號6之帳單，被告均否認係販賣毒品記載 之帳單，復無證據證明係被告供販賣第一級毒品罪時計帳 用之物，故不諭知沒收。再扣案之小型注射針筒二支、玻 璃管吸食器、削尖吸管二支、安非他命吸食器一組及安非 他命一包乃供被告自行吸食之用，尚非供本件販賣毒品罪 所用之物，故亦不諭知沒收。
捌、不另為無罪諭知部分：
一、併案部分意旨另以：被告乙○○於民國九十三年六、七月間 ，向綽號「龜頭」之成年男子，以每二包第一級毒品海洛因 新臺幣（下同）一千五百元之價格，販入數量不等之海洛因 ，再依比例摻入葡萄糖後，將該販入之海洛因分成多包，而 後連續在台南縣白河鎮、東山鄉一帶，以每小包海洛因一千 元之價格，販售第一級毒品海洛因予綽號「雞母」、老邱、 俊林、子揚、南阿、安阿、彰鬚、正義、林頭、王賢、王發 、眼鏡安、龜仔忠者等十三人，嗣於民國九十四年一月二十 八日上午十時五十分許，為警查獲。因認被告對渠等亦犯有