臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第131號
上 訴 人
即 被 告 林昌華
指定辯護人 本院公設辯護人郭忠生
上 訴 人
即 被 告 陳偉寧
選任辯護人 江信賢律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院95年度訴字第571號中華民國95年9月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第4238、5386、5437
、6352、6578號），及移送併辦（95年度偵字第7012號），提起
上訴，判決後經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於林昌華販賣第一級毒品、第二級毒品及定應執行刑部分，及關於陳偉寧部分均撤銷。
林昌華共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表一編號一、二所示之第一級毒品海洛因肆包，合計淨重一點七二公克，第二級毒品安非他命捌包，合計淨重二點六三公克均沒收銷燬之，第一級毒品海洛因外包裝袋肆個，第二級毒品安非他命外包裝袋捌個、如附表一編號三至九所示之物均沒收。販賣毒品海洛因及安非他命所得合計新臺幣玖仟伍佰元，與陳偉寧連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳偉寧之財產連帶抵償之。
陳偉寧共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表一編號一、二所示之第一級毒品海洛因肆包，合計淨重一點七二公克，第二級毒品安非他命捌包，合計淨重二點六三公克均沒收銷燬之，第一級毒品海洛因外包裝袋肆個，第二級毒品安非他命外包裝袋捌個、如附表一編號三至九所示之物均沒收。販賣毒品海洛因及安非他命所得合計新台幣玖仟伍佰元，應與林昌華連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林昌華之財產連帶抵償之。
事 實
一、林昌華前於民國（下同）八十六年間因毒品案件，經台灣台 南地方法院判處有期徒刑五年八月確定，於九十一年九月十 四日假釋出監，復因毒品案件經撤銷假釋，而於九十二年一 月二十三日入監執行殘刑二年五月二十六日，甫於九十四年 五月七日縮刑期滿以執行完畢論。
二、詎林昌華竟與陳偉寧共同意圖營利，並基於共同販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意之聯絡，自九 十四年十二月間某日起，至九十五年一月初止，先由林昌華
以所有之0000000000、0000000000等行動電話號碼，作為販 賣毒品之據點及聯絡電話，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 肉仔」之陳財源（另案審理中），以約每半錢重量要價一萬 三千元至一萬五千元之價格同時販入第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命後，再將第一級毒品海洛因與第二級毒品 安非他命分裝為重量約每一小包零點四公克重，再由林昌華 或陳偉寧負責送貨予購買毒品之人，陳偉寧收取購買之金錢 交予林昌華，而陳偉寧則能自林昌華處取得免費之第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命施用，或取得數百元至數千 元不等金額之代價。林昌華、陳偉寧即以上開方式共同販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命如下： ㈠於上開期間，馬其昌撥打林昌華所有上開0000000000號行動 電話與林昌華聯絡交易第二級毒品安非他命後，由林昌華以 每次五百元至二千元不等之代價，並由林昌華或陳偉寧攜帶 上開第二級毒品安非他命，至臺南縣○○市○○路「○○○ 」、台南縣○○市○○○路○○國小、台南市○○路○○便 利商店等地，連續販賣第二級毒品安非他命與馬其昌合計十 次，其中一次得款二千元，其餘九次每次得款五百元，合計 販賣第二級毒品安非他命所得六千五百元（未扣案）。 ㈡自九十四年十二月間某日起至九十五年一月初某日止，由李 政衛以林昌華所有之0000000000、0000000000號行動電話與 林昌華聯絡，由林昌華以每次安非他命五百元、海洛因五百 元，合計一千元之代價，連續在台南市成大醫院附近、或臺 南市○○路○○○巷○○號○○○室、臺南市○區○○路○ 段○○巷○○○○○號○樓之○林昌華住居處，連續同時販 賣安非他命、海洛因與李政衛施用合計三次，每次得款一千 元，合計販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所得 三千元（未扣案）。
㈢嗣於九十五年二月二十七日十四時五十分許，經警於臺南市 ○區○○路○○巷與○○○巷口拘獲林昌華，並經警持台灣 台南地方法院所核發之搜索票在林昌華位於臺南市○區○○ 路○○巷○○號○○○室、臺南市○區○○路○段○○巷○ ○○○○號○樓之○等住處執行搜索，當場扣得林昌華所有 如附表一編號一至二之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非 他命（包數及淨重均如附表一編號一、二所示，並包括林昌 華所有，供包裝該海洛因、安非他命販賣用之毒品外包裝袋 合計十二個），及如附表一編號五至八所示林昌華所有，供 販賣第一級、第二級毒品所用之物；暨如附表一編號三、四 所示林昌華所有，供預備販賣第一級毒品、第二級毒品所用 之物；另經警於九十五年三月二十一日十四時五十分許，在
臺南縣○○市○○路○○○巷內拘獲陳偉寧，並扣得陳偉寧 所有，供販賣第一級毒品、第二級毒品聯絡用之如附表一編 號九之行動電話二支（各含SIM卡一張）。
三、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及同署移送併辦。
理 由
甲、証據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第 三款定有明文。查証人馬其昌戶籍已遷至臺南市○區○○路 ○號○○○○○○○，有証人馬其昌之個人基本資料查詢結 果可資佐証（見本院更一審卷第一二五頁），足証証人馬其 昌所在已有不明，而本院審酌証人馬其昌於警詢之供証，並 無証據足証有違背其自由意志之情事，具有可信之特別情況 ，且為證明被告二人犯罪事實之存否所必要，揆之上開規定 ，証人馬其昌於警詢之供証，自有証據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項分別定有明文。查
㈠就被告林昌華部分，共同被告陳偉寧及證人馬其昌於檢察官 偵查中所為之證述，業經具結在案，且經核其等所分別證述 被告林昌華之販毒時間、地點及向被告林昌華購買毒品之時 間、地點等情均供述甚詳，且其等供詞均前後一致，並無矛 盾之處，亦無其他特殊之外在環境因素而認其等之證詞確有 顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項之規定，共同被告陳偉寧、証人馬其昌於偵查中之証詞 ，自得作為被告林昌華部分之證據。
㈡就被告陳偉寧部分：共同被告林昌華及證人馬其昌於檢察官 偵查中所為之證述，業經具結在案，且經核其等所分別證述 被告陳偉寧共同販毒之時間、地點及向被告陳偉寧確有送交 毒品之時間、地點等情均供述甚詳，且其等供詞均前後一致 ，並無矛盾之處，亦無其他特殊之外在環境因素而認其等之 證詞確顯有不可信之情況，依上開刑事訴訟法第一百五十九 條之一第二項之規定，共同被告林昌華、証人馬其昌於偵查 中之証詞，亦得作為被告陳偉寧部分之證據。
乙、實體部分：
一、被告林昌華部分：
㈠訊據上訴人即被告林昌華固坦承有上揭向綽號「肉仔」之陳
財源販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，再行分 裝販售，及販賣海洛因、安非他命與綽號「豆花」之証人李 政衛等事實，但矢口否認有販賣第二級毒品安非他命與馬其 昌之犯行；上訴人即被告陳偉寧則矢口否認有何上開犯行， 辯稱「其僅載林昌華去與他人碰面，但不知林昌華販賣毒品 之事」云云。
㈡經查：
１上揭被告林昌華如何向綽號「肉仔」之陳財源販入第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命，再行分裝販售，且有上揭 同時販賣海洛因與安非他命與綽號「豆花」之証人李政衛等 事實，業據被告林昌華供承不諱；並經証人李政衛於本院審 理時証述明確（見本院更一審卷第一五五頁至第一五七頁） ；再查，被告林昌華於警詢、偵查中亦供認「有販賣安非他 命與馬其昌」之情（見南市警刑偵字第○○○○○○○○○ ○號警卷第八頁背面、偵字第四二三八號偵查卷第九五頁） ；核與證人馬其昌於警、偵訊時一致証述「確有向被告林昌 華購買安非他命」等情相符（見南市警刑偵字第○○○○○ ○○○○○號警卷第十七頁起至第十八頁、編號八偵查卷第 十二頁至第十三頁、他字第九四九號卷第三三頁至第三四頁 ），且証人馬其昌更於偵查中証述「我有施用毒品，是向林 昌華購買，由我先打電話向他說要買安非他命，林昌華會與 我約時間、地點叫我過去，我是向林昌華或陳偉寧拿貨，購 買之價格，五百元到二千元不等，五百元是一包可以吸食一 次，二千元可以吸食四、五次，自九十四年十二月至九十五 年一月初總共買過十幾次，購買毒品的地點在臺南縣○○市 ○○○路○○國小、臺南市○○路○○便利商店、臺南縣○ ○市○○路○○寺等地」等語（見九十五年度他字第九四九 號卷第三三、三四頁）。經互核被告林昌華及証人馬其昌於 警、偵訊之供証，彼等就買賣毒品之種類等重要情節均大致 相符；且經警對被告林昌華所有之0000000000號、00000000 00號執行電話監聽結果，証人馬其昌確有以0000000000號行 動電話與被告林昌華聯繫，証人李政衛有以0000000000號、 0000000000號行動電話與被告林昌華聯繫之情事，又有該電 話監聽譯文表附卷足憑（見編號五偵卷第三一頁正、反面、 第三三頁、第三四頁、第四七頁、第五０頁反面），足認被 告林昌華上開自白販賣海洛因、安非他命與証人李政衛，及 其於警、偵訊自白「連續販賣毒品安非他命與証人馬其昌」 等情，核與事實相符，而可信採。被告林昌華事後否認販賣 毒品安非他命與馬其昌云云，自無可採。
２至於被告林昌華販賣安非他命與証人馬其昌之次數及金額，
經核被告林昌華於警詢時供稱「我販賣第二級毒品安非他命 給馬其昌，大約四、五次，每次一千元至一千元不等」等語 （見同上警卷第八頁反面），然被告林昌華於原審及本院審 理時，即翻異前詞，否認此部分之犯行，反之，証人馬其昌 於警、偵訊時則一致指証向被告林昌華購買安非他命有「十 餘次」之情，足認被告林昌華於警詢時，就販賣安非他命之 次數之供述，顯有隱瞞而不實，應以証人馬其昌於警、偵訊 之供証，較合於事實而可採；惟因証人馬其昌已行方不明， 被告事後又否認此部分犯行，本院已無從調查確認被告販賣 安非他命與証人馬其昌之「實際次數究有多少」，從而依罪 疑惟輕原則，以對被告林昌華有利之計算方式，應認被告林 昌華販賣安非他命與証人馬其昌之次數為「十次」，另金額 部分，依証人馬其昌上開証詞，係以五百元至二千元不等之 金額購買安非他命，顯見証人馬其昌向被告購買安非他命之 十次中，其中應有五百元、二千元之價格，依最有利於被告 林昌華之方式計算，應認被告林昌華販賣安非他命與証人馬 其昌之價格，一次為二千元，其餘每次為五百元，販毒所得 合計為六千五百元。
３另被告林昌華販賣海洛因、安非他命與証人李政衛部分，稽 之証人李政衛於本院審理時証述「係同時向林昌華購買海洛 因及安非他命，每次海洛因、安非他命各五百元，次數忘記 了，但交易地點有在成大醫院附近的超商，被告林昌華租屋 處」等情（見本院更一審卷第一五五頁、第一五六頁、第一 五七頁），而被告林昌華雖供認有同時販賣上開毒品給証人 李政衛之情，但就販賣之次數部分亦稱不記得，則本院依罪 疑惟輕原則，以最有利於被告林昌華之計算方式，應認被告 每次販賣安非他命、海洛因給証人李政衛之價格，每次海洛 因、安非他命各五百元，至於次數部分，因証人李政衛稱「 在成大醫院附近的超商，被告林昌華租屋」等地均有交易， 而被告於警詢時陳稱之住所地，現住地為「臺南市○○路○ ○○巷○○號○○○室、臺南市○區○○路○段○○巷○○ ○○○號○樓之○」二處，從而被告同時販賣海洛因、安非 他命與証人李政衛之次數應為三次，交易地點則在「台南市 成大醫院附近之超商、臺南市○○路○○○巷○○號○○○ 室、臺南市○區○○路○段○○巷○○○○○號三樓」等處 ，亦可認定。
４復查，被告林昌華販賣毒品海洛因、安非他命之犯行，除其 自白，及證人馬其昌上開之供證外，尚經証人即同案被告陳 偉寧於檢察官偵查中經具結證稱「伊有幫被告林昌華運送毒 品，是林昌華先打行動電話給伊叫伊去找他，然後他會交代
地點，伊再拿毒品給買方，有時候會留買主的電話給伊，等 伊到達後會打電話給買主，一次賣大多五百元至二千元不等 」等情（見偵字第五三八六號卷第四三至四五頁）；而警方 在被告林昌華之住處內扣得之毒品海洛因四小包（合計淨重 一點七二公克）及安非他命八小包（共淨重二點六三公克） ，經鑑定結果，確分屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命無訛，亦有法務部調查局調科壹字第○○○○○○○○ ○號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十五年九月五 日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函各一份在卷可參，此 外，並有扣案之被告林昌華所有如附表編號三至八所示之供 販賣或預備販賣海洛因、安非他命所用之物扣案可資佐證， 足認被告林昌華確有上開多次同時販賣毒品海洛因、安非他 命與証人李政衛，多次販賣毒品安非他命與証人馬其昌之事 實。
㈢綜上所述，被告上開所辯未販賣安非他命與馬其昌云云，顯 係事後卸責之詞，自無足取，被告林昌華部分事証明確，被 告林昌華多次販賣第一、二級毒品之犯行，堪以認定。二、被告陳偉寧部分：
㈠訊據上訴人即被告陳偉寧矢口否認有何與被告林昌華共同販 賣第一、二級毒品之犯行，辯稱「伊僅駕車搭載林昌華外出 ，並不知悉被告林昌華販毒之事」云云。
㈡經查：
１被告陳偉寧於警詢時即自白稱「伊自九十四年十一月間起到 九十五年一月中旬期間參與被告林昌華販毒集團，大約替林 昌華運送毒品交易十次左右，林昌華都是撥打伊所用的0000 000000、0000000000行動電話聯絡伊運送毒品與他人交易， 伊都是駕駛朋友所有的黑色三菱自小客車，車牌0000－00號 ，替林昌華運送毒品交易，都是林昌華事先叫伊去他住處拿 取分裝好的毒品，再依照他的指示送到交易地點並向對方收 取現金，都是依照他的指示去運送毒品與他人交易並收取現 金，回來後全數交予林昌華，伊每次替林昌華運送毒品，林 昌華每次都是拿給伊一小包裝的海洛因或安非他命，重量多 少伊不知道，每次都跟對方收取五百元至二千不等，再將收 取的錢全數交給林昌華，林昌華有時會替伊付加油錢、香煙 錢，伊替林昌華運送第一、二級毒品交易，總共獲得大約七 、八千元左右」等語（見南市警刑偵字第○○○○○○○○ ○○號卷第三至八頁）。被告陳偉寧復於檢察官偵查中供承 「伊自九十四年八、九月間起至九十四年十一月止，有幫林 昌華運送毒品，總共幫他運送約十次左右的毒品，是由林昌 華先打行動電話叫伊去找他，然後他會交代地點，伊再拿毒
品給買方，有時候會留買主的電話給伊，等伊到達後會打電 話給買主，一次賣大多五百元至二千元不等，林昌華會拿幾 百元或幾千元給伊，有時也會提供毒品供伊」等語（見偵字 第五三八六號卷第三九頁至四一頁）。又於檢察官聲請羈押 ，原審羈押審查訊問時，被告陳偉寧仍供認「自九十四年十 一月間起至九十五年一月間止，有幫被告林昌華運送毒品交 與購毒者，被告林昌華事後會給伊錢花用」之情（見原審九 十五年度聲羈字第一四一號卷第四、五頁）。則稽之被告陳 偉寧自警詢、偵查及原審訊問時之供詞，除其於檢察官偵查 中供述參與販賣毒品之時間與警詢、原審羈押審審查訊問中 之供述不相符合外，其他之具體參與販毒之情節均相一致。 ２証人即同案被告林昌華於偵查中亦具結證稱「伊與陳偉寧開 始賣毒品安非他命及海洛因，是在邵秀金、劉翰霖被抓之後 ，約在九十四年十一月份開始到九十五年一、二月，當時是 由伊來接洽購買的客戶，由陳偉寧送貨，如果有交易的話， 伊會分給他們幾百元或幾千元或提供毒品給他們用」等語（ 見九十五年度偵字第四二三八號卷第一○九至一一一頁）， 足認被告陳偉寧確有依被告林昌華之指示，將毒品交與購毒 之人，並收取價金轉交與被告林昌華，再自被告林昌華處獲 得免費施用第一、二級毒品海洛因及安非他命，及自被告林 昌華處獲得現金花用之代價，則被告陳偉寧顯已參與被告林 昌華販賣毒品之構成要件，而與被告陳偉寧有犯意之聯絡及 行為之分擔，自屬共同正犯，已非僅僅係幫助犯而已，被告 陳偉寧事後翻異前詞，否認有共同販毒，並以上開情詞置辯 ，已難信採。另証人即同案被告林昌華於原審審理中，雖以 証人身份接受交互詰問，並証稱「陳偉寧僅伊去交易時，陳 偉寧沒有下車，伊也未告訴陳偉寧去做什麼」等語（見原審 卷第五七頁、第五八頁），亦核與証人林昌華於警、偵訊之 証詞不符，顯係事後迴護被告陳偉寧之詞，亦無足取。被告 陳偉寧辯護人雖又請求詰問被告林昌華一節，然証人即同案 被告林昌華既已在原審以証人身份接受交互詰問，並為上開 之証詞，本院認無再詰問証人林昌華之必要，附此敘明。 ３再查，證人馬其昌於檢察官偵查中亦證稱「伊有施用毒品安 非他命，毒品來源係於九十四年十二月間至九十五年一月初 ，向林昌華購買，是由陳偉寧送貨，有時也由林昌華自己送 ，伊是以電話聯絡購買毒品安非他命，林昌華會與伊約時間 、地點，交貨之地點是在臺南縣○○市○○○路○○國小、 臺南市○○路○○便利商店、臺南縣○○市○○路○○○等 地，而伊是向林昌華或陳偉寧拿貨，每次購買的價格自五百 元至二千元不等，總共購買約十幾次」等語（見九十五年度
他字第九四九卷偵查卷第三三、三四頁）；亦核與被告陳偉 寧於警詢時自承「曾在臺南市○○路等地送毒品給購毒者」 ，及於警、偵訊時供認「幫林昌華交付毒品給購毒者約十次 」等情相符；足認証人馬其昌上開証述「伊與林昌華聯絡交 易毒品安非他命後，由林昌華或被告陳偉寧攜帶毒品安非他 命與伊交易」等情，並非虛構而可信採。
４至於被告陳偉寧參與被告林昌華販賣毒品之時間一節，稽之 被告陳偉寧於警詢及原審羈押審查訊問時，供認係自「九十 四年十一月間起到九十五年一月間止」等情，及佐以証人即 同案被告林昌華上開供証「自九十四年十一月份開始到九十 五年一、二月，陳偉寧有負責送毒品給購毒者」之情，及証 人馬其昌向被告林昌華聯絡交易毒品安非他命之時間係在九 十四年十二月間某日起，至九十五年一月初止等情，而被告 陳偉寧除曾交付毒品安非他命與証人馬其昌外，尚無証據足 証被告陳偉寧有依林昌華之指示，實際交付毒品與其他之人 之事實，堪認被告陳偉寧參與共同販賣毒品之時間，應係自 九十四年十二月間起至九十五年一月初止。
５又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查被告陳偉寧 於警、偵訊及原審羈押審查訊問時，均供認有幫被告林昌華 交付海洛因與安非他命與購毒者之情，且証人即同案被告林 昌華供証「被告陳偉寧有交付海洛因、安非他命與購毒者」 等情，顯見被告陳偉寧對於被告林昌華販賣海洛因及安非他 命一節，彼等二人均有犯意之聯絡及行為之分擔，雖被告陳 偉寧僅有依被告林昌華之指示，將毒品安非他命交與証人馬 其昌，亦僅是被告陳偉寧與林昌華間，關於販賣第一級毒品 、第二級毒品行為之分擔，揆之上開說明，被告陳偉寧就被 告林昌華販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之全 部結果，應與被告林昌華負共同正犯之責任。
６復查，被告陳偉寧於九十四年十二月二日因腹部疼痛掛急診 住院，於九十四年十二月七日出院，此有被告陳偉寧之奇美 醫院病歷影本一份在卷可稽；又被告陳偉寧係於九十五年一 月十日迄一月二十日出國等情，亦有內政部警政署入出境管
理局境信宋字第○○○○○○○○○○○號函在卷可參，是 足認被告陳偉寧住院期間僅為六日，而出國之期間僅為十一 日，日數均甚短，並不影響其本件共同販毒之犯行。另被告 陳偉寧辯護人雖辯稱：綽號豆花者即李政衛．被告陳偉寧既 供稱李政衛亦一同販賣，即無買受毒品之可能云云；惟查， 証人李政衛於本院審理中否認有與被告林昌華共同販賣毒品 之情（見本院更一審卷第一五五頁），且証人李政衛涉嫌與 被告林昌華共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他 命一案，亦經原審法院判決無罪；此外，証人李政衛是否與 被告林昌華共同販賣毒品，與証人李政衛是否曾向被告林昌 華購買毒品，二者並無必然之關聯性，從而縱令証人李政衛 曾與被告林昌華共同販賣毒品，亦難以此即認証人李政衛無 向被告林昌華購買毒品之可能，從而被告陳偉寧辯護人此部 分所辯，亦無可採。
㈢又按海洛因、安非他命均係毒品危害防制條例第二條第一項 第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，物稀價昂，其 持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法 律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而 論，而販賣海洛因、安非他命之利得，除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故， 即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣 之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。查本件依被 告林昌華於警、偵訊之供証「伊自九十四年六月起至九十五 年二月二十七日止，販賣毒品安非他命，係以半錢一萬三千 元至一萬五千元的價格向綽號『肉仔』者買入，半錢約可獲 利一萬元」等語（見南市警刑偵字第○○○○○○○○○○ 號警卷第八頁背面、偵字第四二三八號偵查卷第九五頁）； 及被告陳偉寧於警詢供述「林昌華有時會替伊付加油錢、香 煙錢，伊替林昌華運送第一、二級毒品交易，總共獲得大約 七、八千元左右」等語，被告林昌華亦稱「陳偉寧送貨，如 果有交易的話，伊會分給他幾百元或幾千元或提供毒品給他 們用」等語，則被告林昌華販入第一級毒品海洛因後，猶以 葡萄糖粉予以分裝成重量０．四公克之海洛因販售，另安非
他命亦予以分裝，並可獲利，而被告陳偉寧依被告林昌華指 示交付毒品與購毒者，亦可自被告林昌華處獲得免費之毒品 施用，或自被告林昌華處取得金錢花用，顯見被告林昌華、 陳偉寧共同販賣第一級毒品、第二級毒品，有從中賺得差價 ，從而彼等有營利之意圖，甚為明確。
㈣綜上，被告陳偉寧有與被告林昌華共同販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命之犯意聯絡，並為行為之分擔，被 告陳偉寧上開所辯，均無可採，本件事証明確，被告陳偉寧 共同販賣毒品之犯行，亦堪認定。被告陳偉寧辯護人請求詰 問証人陳財源，以資証明是否同時販入第一級毒品、第二級 毒品，然本院既已認被告林昌華係向綽號「肉仔」之人同時 販入第一、二級毒品海洛因及安非他命，已無再傳喚証人陳 財源詰問之必要。
三、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及 犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無 依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後 之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變 更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比 較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個 案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二 條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於 行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法 即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新 舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有 變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適 用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀 上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為 人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之 情形時，則應適用舊法即行為時法。查被告林昌華、陳偉寧 二人行為後刑法第二十八條、第四十七條、第三十三條第五 款、第五十六條、第六十四條第二項、第六十五條第二項等 條文，均業於九十四年二月二日修正公布，其中：㈠第二十 八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正 犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯 」，足見修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯 及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，已涉及犯罪 構成要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新 舊法適用之必要；㈡第四十七條由原先之「受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五
年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。」、「第九十八條第二項關於因強制工作 而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之 執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以 累犯論」，足見修正後累犯之認定，僅以故意再犯者為限， 至於過失再犯者則排除在外；㈢第三十三條第五款由原先之 「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」；㈣第五十六條連續犯之規定，於修正後即 已刪除；㈤第六十四條第二項由原先之「死刑減輕者，為無 期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「死 刑減輕者，為無期徒刑」；㈥第六十五條第二項由原先之「 無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正為「無期徒 刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」；並均自九 十五年七月一日施行。是依上開規定，刑法第二十八條、第 四十七條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更； 而關於連續犯之規定，如依修正前第五十六條之規定，僅論 以一罪即可，如依修正後之規定，因連續犯之規定業已刪除 ，其所犯各罪，均應分論併罰；又關於累犯之規定，依該條 修正後之規定，係將再犯之罪限於「故意犯」時，始認成立 累犯，而依該條規定加重其刑；本件被告林昌華再犯之罪既 係共同販賣第一級毒品、第二級毒品罪，屬故意犯，則無論 依修正前或修正後之規定，均應論以累犯；又被告二人之行 為，無論依修正前或後刑法第二十八條規定，均成立共同正 犯，修正後刑法第二十八條並未有利於被告；另被告二人所 犯販賣第一級毒品罪，其法定刑死刑或無期徒刑部分，若依 法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則以修正前第六十四條第 二項、第六十五條第二項之規定有利於被告二人；另罰金既 由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定 刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑 法第三十三條第五款並未有利於行為人。則綜合上情比較新 舊法結果，以修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三十 三條第五款、第四十七條、第六十四條第二項、第六十五條 第二項之規定有利於被告二人，依九十五年七月一日施行之 刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即修正前 刑法第二十八條、第五十六條、第三十三條第五款、第四十 七條、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定，均合 先敘明。
四、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第 一、二款所稱之第一、二級毒品。又按販賣毒品罪，不以販 入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入或 賣出，有一於此，犯罪即為完成，最高法院九十二年度臺上 字第九七二號亦著有裁判可資參照。故核被告林昌華、陳偉 寧所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一 級毒品海洛因罪、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品安 非他命罪，被告林昌華、陳偉寧二人就上揭販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品安非他命，彼等均有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。被告二人販賣前後持有第一、二級毒 品海洛因、安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告林昌華前於八十六年間因毒品案件 ，經台灣台南地方法院判處有期徒刑五年八月確定，於九十 一年九月十四日假釋出監，復因毒品案件經撤銷假釋，而於 九十二年一月二十三日入監執行殘刑二年五月二十六日，甫 於九十四年五月七日縮刑期滿以執行完畢論，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表一份可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後 ，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四 十七條之規定，論以累犯，除所犯販賣第一級毒品、販賣第 二級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外， 其餘部分均加重其刑；又被告林昌華、陳偉寧先後多次販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，時間分別 緊接，所犯罪名分別相同，顯均係出於概括之犯意為之，為 連續犯，爰依修正前刑法第五十六條之規定分別以連續販賣 第一級毒品、連續販賣第二級毒品一罪論，除法定刑為死刑 或無期徒刑外，其餘部分均分別遞加加重其刑。再按被告林 昌華、陳偉寧二人所犯毒品危害防制條例第四條第一項連續 販賣第一級毒品罪之法定最低刑為無期徒刑，而被告林昌華 於犯罪後，已坦承部分犯行，且本院審酌被告二人販賣毒品 之次數雖有十餘次，但所得合計僅九千五百元，所得非多， 被告陳偉寧雖否認犯行，但被告陳偉寧僅是分擔交付毒品與 購毒者，其共同販毒之目的係為取得免費毒品供己施用，或 取得被告林昌華交付之金錢花用，彼等販賣第一級毒品海洛 因之時間亦非長遠，衡情被告二人若處以法定最低本刑，依 社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，其二人犯罪依其情節，顯 可憫恕，爰均依刑法第五十九條酌減其刑，並就所犯連續販 賣第一級毒品罪部分，先加後減之。又查，被告林昌華係以 一行為，同時向綽號「肉仔」之陳財源販入第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命後，將之分裝，另証人李政衛係向 被告林昌華同時購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他
命（此部分被告陳偉寧亦應同負共同正犯之責，已如上述） ，足認被告林昌華、陳偉寧係以一販賣之行為，而同時販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，而同時觸犯二罪 名，屬想像競合犯，應依現行刑法第五十五條前段之規定， 從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告林昌 華、陳偉寧所犯上開二罪，應分論併罰，尚有誤會。 ㈡被告林昌華雖辯稱「其供出毒品來源是向綽號○○之○○○ 購得」，依法應免減輕其刑」云云（此部分亦為最高法院發 回要旨之一）；然按毒品危害防制條例第十七條所規定之「 供出來源可減輕其刑」，須被告除供出毒品來源外，並須因 而「破獲」時，始可當之，準此，若被告雖供出毒品來源， 但該來源早已為警方查知，並已監控中，即無「因而破獲」 ，並得據以減輕其刑。查被告林昌華雖供出其毒品來源是向 綽號「肉仔」之陳財源購得；但臺南市警察局早已透過通訊 監察發現陳財源涉嫌販賣毒品情事，且警方亦早已知悉陳財 源之真實姓名年籍等相關資料，此有臺南市警察局南市警刑 偵字第00000000000號函及檢送之資料在卷足憑（見本院更 一審卷第八０頁至第九八頁），足認被告林昌華雖有供出來 源，但陳財源早已為台南市警察局查知涉嫌販賣毒品一事， 並已監控中，自無因被告林昌華供出來源而破獲，核與毒品