臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第280號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
被 告 乙○○
上 一 人
選任辯護人 吳碧娟律師
被 告 丙○○
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院九十六年度
易字第四十號中華民國九十六年三月二十日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第二六七四、九一
ＯＯ號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告丁○○係天瑞（起訴書誤載為天威 ）企業社負責人，以每月新臺幣（下同）三萬元之代價，僱 請被告乙○○擔任天瑞砂石場現場負責人，二人均明知八掌 溪河床之土石，屬於中華民國所有，為經濟部水利署第五河 川局（下稱第五河川局）所管領，非經取得特許，不得任意 採取，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自 民國（下同）九十五年三月十七日起，由被告乙○○在砂石 場調度，並以每日八小時五千元之代價，僱請與其具有犯意 聯絡之被告丙○○、甲○○二人，利用夜間無人注意之際， 駕駛未領有牌照之拼裝車，進入八掌溪河床地內，載運由不 詳之成年人以挖土機挖掘竊取八掌溪河床內之土石，以每立 方公尺四百元之代價販賣牟利。嗣經警於九十五年三月十九 日凌晨一時三十分許，在嘉義縣中埔鄉社口村八掌溪旁產業 道路吳鳳一五二分二一秒電線桿前處，攔獲由被告丙○○、 甲○○二人駕駛無牌照拼裝車載運土石，復於同日上午十時 三十分許，會同經濟部水利署第五河川局會勘時，發覺在八 掌溪堤防水防道路八掌溪河川區域內，有二處土石挖掘痕跡 ，始查獲上情，因認被告等涉犯刑法之加重竊盜罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，
須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應諭知被告無罪之判決，最高法院四十年台上字第八六號、 七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。認定犯罪事實 應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持 之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行 為，不能遽為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依 法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被 告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採 信之理由，最高法院亦著有三十年上字第一八三一、四八二 號判例足資參酌。
三、檢察官認被告等涉有刑法之加重竊盜罪，無非係以下列證據 為論據：
（一）被告丁○○於偵查中之供述：以每月三萬元僱用被告乙○ ○負責砂石場之事實，惟辯稱：砂石係向南投福晟砂石行 買的，一米三百元，出土單在福晟砂石行會計那邊，他們 會跟伊算等語。
（二）被告乙○○於警詢及偵查中之供述：係砂石場負責人，並 僱用被告丙○○、甲○○二人載運土石之事實，惟辯稱： 砂石是老板去太和向人家買的，渠朋友「明德」要建犬舍 ，地不平要填平，以一米四百元，九十五年三月十八日上 午叫朋友聯絡他們來載，二台同時到達，約晚上十一點， 渠有告訴他們運到那裡，可能開錯了，所以開到溪底又跑 上來等語。
（三）被告丙○○於警詢中之供述：空車時曾經下去看過，但看 過以後，發現是河床我就不敢載，是老闆綽號「勇仔」叫 我下去河床看看有沒有人在挖等語；惟於偵查中辯稱：只 有當天僱用，被告甲○○前二天就有告訴我，九十五年三 月十八日下午五、六點的時候去砂石場，跑錯路跑到溪底 ，是我帶路，被告甲○○跟在我後面等語。
（四）被告甲○○於警詢中之供述：我的車子一直都放在砂石場 內，不知是何人曾進入該河川等語；惟於偵查中辯稱：車 子是阿豐的，一天工資一千五百元，車子我都去他家開， 他住臺南縣柳營鄉，只有做九十五年三月十九日那天而已 ，被告乙○○叫我跟著被告丙○○的車子走，因為他先運 土的，沒有說要去那裡，沒有下到溪裡，我只有開到堤防 邊等語。
（五）證人廖水明於偵查中之證述：發票係福晟砂石行股東所開 ，簽收單在工地就已銷毀等語。
（六）證人劉錦豐於偵查中之證述：GOODYEAR拼裝車為證人劉錦 豐所有，請司機被告甲○○去做工，一天一千五百元，是 被告甲○○告訴證人那裡有缺人，他就自己去做工，他去 那裡做了一、二天，車子都是被告甲○○開過去的，有拿 一天的錢給證人之事實。
（七）通聯記錄三份：被告丙○○於九十五年三月十七日十八時 許，即在現場之事實。
（八）公司登記資訊、營利事業登記證、土地租賃契約書及國稅 局函文影本各一份：被告丁○○係天瑞企業社負責人及設 立天瑞砂石場之事實。
（九）統一發票影本一紙：發票日期為九十五年五月二日開庭日 之事實。
（十）扣押物品目錄表一份、責付保管書二張、現場相片三十四 張、現場取締紀錄二份、會勘紀錄一份：查獲之過程及查 扣之物品。
（十一）履勘筆錄、嘉義縣警察局中埔分局採樣報告各一份：查 獲土石之現場位置。
（十二）第五河川局函一份：採樣地點之土石質與查獲土石質不 相同。
（十三）經濟部水利署第四河川局函一份：施工單位應擬定作業 計畫（含施工日誌、採取數量等）
四、訊據被告等固不否認被告丁○○係天瑞企業社負責人，僱請 被告乙○○擔任天瑞砂石場現場負責人，被告乙○○再僱請 被告丙○○、甲○○二人載運土石，嗣於九十五年三月十九 日凌晨一時三十分許，被告丙○○、甲○○二人駕駛無牌照 拼裝車載運土石時，在嘉義縣中埔鄉社口村八掌溪旁產業道 路吳鳳一五二分二一秒電線桿前處為警攔檢等事實。惟均堅 決否認有何竊盜犯行，被告丁○○辯稱：該砂石場係伊所有 ，每天會去看一下，伊只是負責人而已，並無犯意聯絡等語 ；被告乙○○辯以：這次會僱請被告丙○○、甲○○是因為 在附近而已，而且是產業道路，砂石車無法進去，所以才會 僱請該二人載運，並未從事非法買賣交易等語；被告丙○○ 、甲○○二人則以：未由八掌溪載運砂石，該砂石係由砂石 場載運出來等語置辯。
五、關於證據能力，被告丁○○、丙○○、甲○○在原審及本院 審理中，就起訴書所引用關於供述證據部分之證據能力，均 表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院 審酌上開審判外之供述作成時並無證明力明顯過低或證據係 違法取得等情況，認上開審判外供述之證據有證據能力。至 被告乙○○則爭執：被告丙○○之警詢筆錄、輪胎痕比對照
片、現場取締紀錄、會勘紀錄上記載之承辦員警及河川局人 員個人意見、刑事案件報告書、履勘筆錄均為審判外之陳述 或製作之文書，無證據能力云云。查被告乙○○部分：（一 ）被告丙○○之警詢筆錄，就被告乙○○而言，為被告以外 之人於審判外之陳述，復無刑事訴訟法第一百五十九條之二 之情形，應無證據能力；（二）輪胎痕比對照片，為司法警 察本偵查職權之蒐證，非供述證據，無傳聞法則之適用；（ 三）現場取締紀錄，為被告以外之人於審判外之陳述，復無 刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，應無證據能力；（ 四）會勘紀錄上記載之承辦員警及河川局人員個人意見，為 被告以外之人於審判外之陳述，復無刑事訴訟法第一百五十 九條之二之情形，應無證據能力；（五）刑事案件報告書， 起訴書並未引以為本件之證據，故爭執其證據能力並無實益 ；（六）履勘筆錄，除其上履勘情形「三、據河川局人員王 先生稱當時司機說要載運至天瑞砂石場。」之記載，為被告 以外之人於審判外之陳述，復無刑事訴訟法第一百五十九條 之二之情形，應無證據能力外，其餘則為檢察官依刑事訴訟 法第二百十三條所為勘驗處分之記載，且非供述證據，無傳 聞法則之適用。至其餘被告在原審及本院審理中，就起訴書 所引用關於供述證據部分之證據能力，均表示無意見，亦未 於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開審判外之 供述做成時並無證明力明顯過低或證據係違法取得等情況， 認上開審判外供述之證據有證據能力，合先敘明。六、原審並依聲請傳喚參與本件偵查過程之第五河川局駐衛警察 王信博、及嘉義縣警察局中埔分局偵查佐張育誠、賴芳裕、 呂宗彥等人到庭作證，以釐清關於本件輪胎紋路比對、查獲 行為人地點、查獲地點到八掌溪河川區域內之輪胎痕、現場 證據經偵查隊比對與被告丙○○、甲○○所駕駛拼裝車之輪 胎痕跡相符、據河川局人員王先生稱當時司機說要載運至「 天瑞砂石場」等疑義，嗣於本院審理中，被告等人及公訴人 並未聲請傳喚任何證人或調查其他證據，本院亦認無再傳喚 證人及調查其他證據之必要，合先敘明。
七、經查，本件警員並未當場查獲何人，於上開時間，在起訴書 所記載之八掌溪河川區域內，挖掘土石之情事，亦未扣得任 何挖掘土石之機具。且被告等四人於歷次警、偵、審訊中之 供述，亦均未曾自白有於上開時地盜採砂石之情。至被告丙 ○○於警詢中雖一度供稱曾駕駛空車進入八掌溪河床，嗣仍 空車駛離云云，惟其當時並供稱：在該處並未見到挖土機， 伊即返回公司載運土石（參見警卷第十頁），顯見亦未供承 有何盜採土石之行為甚明。再者，被告丙○○、甲○○二人
為警攔檢當時所載運之土石，與經濟部水利署第五河川局等 人員採集自疑似上開遭盜採土石處旁之土石，經試驗發現二 者之顏色、過篩百分比、含泥量百分比均不相同，試驗結果 認為二者為不同土石質之情，亦有上開履勘筆錄、經濟部水 利署第五河川局九十五年九月二十六日利五管字第○九五五 ○○八六六六號函各一份附卷可稽（參見偵卷第六八頁至第 七八頁、第八三頁至第八九頁）。是上開證據不足以作為證 明被告等有盜採土石犯行之積極證據。而審判中證人王信博 略證稱：履勘筆錄上履勘情形第三點，應是檢察官指示中埔 分局警員將砂石車上砂石堆置在天瑞砂石場之意思，司機並 未向伊表示要將砂石載運到天瑞砂石場，而本件所採樣之砂 石，即車子上面被查獲之後堆置於天瑞砂石場之砂石等語； 證人張育誠略證述：伊目測比對判斷照片上的輪胎印，和中 埔分局查扣之拼裝車輪胎印相同，並未經過鑑定，是伊個人 之判斷，而當時兩臺拼裝車盤查完後，有用燈光搜尋盤查所 在位置附近，並未看到其他可疑機具，隔日會勘下到河床亦 未發現可疑的人、事、物等語；證人呂宗彥略證稱：伊僅參 與採樣過程，聽同事及被告乙○○稱，查獲當時車上所載之 砂石，即堆置於砂石場之那堆砂石等語；證人賴芳裕略證述 ：伊去現場時，河床上比較新之挖掘痕跡面積不大、小小的 ，並未發現可疑人、事、物，亦無可疑機具如挖土機等語； 證人即被告丙○○證稱：並無盜採砂石之行為（參見原審卷 第五六頁至七九頁），亦均無以為不利被告等之認定。至起 訴書所提之其他證據，縱可認被告等所供土石之來源、被告 甲○○當日始僱請被告丙○○或被告丙○○事後否認駕車到 過上開河川區域等情不實在，然如前所述，積極證據不足證 明犯罪事實時，被告等之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此 資為積極證據應予採信之理由甚明。而實行公訴檢察官請求 將現場採集之輪胎痕照片與被告上開駕駛之拼裝車輪胎送鑑 定是否相同，惟經鑑定縱可認被告丙○○所駕駛之車輛確曾 駛至該處，然在無其他積極證據佐證下，仍非得逕以此即認 被告等確有盜採土石之行為，是亦核無再為此調查必要。八、綜上所述，本件既未當場查獲或扣得任何挖掘機具，且被告 等均未曾自白，查獲之土石亦與疑似遭盜採處之土石質不同 ，則被告等上開否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立， 仍不能憑此遽為被告等有罪之認定。此外，檢察官未能再提 出適合於證明被告等被訴犯行之積極證據，並指出調查之途 徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法 達使通常一般人均得確信之程度，不足為被告等被訴事實之 認定，加諸本院復查無其他積極證據足資證明被告等有何起
訴書所指之竊盜犯行，基於無罪推定原則，自均應為被告等 無罪之諭知。
九、原判決以無積極證據足資證明被告等四人犯有刑法第三百二 十一條第一項第三款之加重竊盜罪，而為無罪之諭知。本院 經核原判決認事用法，並無違誤，公訴人上訴意旨略以：⑴ 被告丁○○等人對於本案查獲之砂石，雖辯稱係購自福昇砂 石場，為卻無法提出任何出場證明，且其所提出之購買憑證 ，係於本案經警查獲後之九十五年五月二日出具之統一發票 ，是本案查獲之砂石來源，應認可疑。⑵被告丙○○於遭查 獲當時，因事出突然，沒有編織謊言之時間，衡諸經驗法則 ，其所述應較近於事實，是其於警訊之供稱有應乙○○之要 求開車下去河床載運砂石之自白，應可採信，且經比對現場 輪胎痕跡，亦與被告所駕駛之拼裝車輪胎痕跡相符，足認丙 ○○之自白與事實相符。⑶嘉義縣警察局中埔分局警員據報 到達現場時，僅被告丙○○、甲○○二人駕駛的拼裝車，且 拼裝車上之砂石表面是乾的，底層是溼的，天瑞砂石場之砂 石均是乾的等情，亦據被告丁○○自白明確，而員警在查獲 翌日，至八掌溪河床現場，亦發現河床遭盜採之痕跡，核與 被告丙○○、甲○○二人所載潮濕之砂石相符，足認被告丙 ○○、甲○○二人所載砂石確實盜採自八掌溪河床內。⑷被 告丙○○、甲○○二人受被告乙○○之命載運盜採自八掌溪 河床之砂石，而將忠勇係受僱於被告丁○○，且販賣砂石之 所得亦歸於丁○○，足認被告等四人確係盜採砂石之共同正 犯。惟查，⑴被告無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之 辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反正其犯罪之論據。縱 認被告提出之購買砂石憑證係臨訟杜撰，但既查無積極證據 足資證明被告等人有盜採砂石之犯行，自難徒以其無法合理 證明砂石之來源即推論被告丙○○、甲○○二人所載運之砂 石，係盜採自八掌溪河床。⑵被告丙○○於警訊中供稱略以 ：老闆乙○○曾要我下去河床看看有無人在挖，我下去看沒 有人在挖，我就開車上來。（見警卷第十一頁）並非自白其 曾在河床載運砂石之事實，公訴人此部分之指摘，恐有誤解 。⑶查獲之砂石，與採集自疑似上開遭盜採土石處旁之土石 ，經試驗發現二者之顏色、過篩百分比、含泥量百分比均不 相同，試驗結果認為二者為不同土石質之情，有履勘筆錄、 經濟部水利署第五河川局九十五年九月二十六日利五管字第 ○九五五○○八六六六號函各一份附卷可稽，已如前述，公 訴人猶執前詞，主張兩者砂石相符，顯不足採。⑷被告丙○ ○、甲○○二人所載運之砂石，既無證據證明係盜採自八掌 溪河床，則難認與被告丁○○、乙○○有何共同犯加重竊盜
罪之可言。依上所述，公訴人之上訴，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李育儒中 華 民 國 96 年 6 月 27 日