臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第710號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 丙○○
選任辯護人 吳永茂律師
龍毓梅律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字
第344號中華民國95年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署93年度偵續字第108號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均緩刑叁年。
事 實
一、甲○○係志岱塑膠股份有限公司（以下簡稱志岱公司）之董 事長，丙○○則係志岱公司之總經理，2人均係受志岱公司 委託處理事務之人。詎甲○○、丙○○竟共同基於為自己不 法利益之意圖，並基於概括之犯意聯絡，自民國86年間起至 91年1月31日止，明知其公司之資金依法不得貸予股東，仍 利用其分別擔任志岱公司董事長、總經理職務之機會，核准 甲○○向志岱公司借貸總額新臺幣（下同）160萬元之款項 ，及於89年間，核准丙○○向志岱公司借款計270萬元，致 生損害於志岱公司。
二、案經志岱公司董事乙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告甲○○固坦承因妻生病，曾向公司借款160萬元， 惟否認有背信犯行，辯稱：伊不知公司法之規定，但借款有 經過股東丙○○、乙○○、李清釗等人同意，且伊事後已以 個人名下2股股份歸還公司，抵償欠公司之160萬元債務，伊 並未損害公司權益，至於黃清居借款部分，均由丙○○處理 ，與伊無關云云。訊之被告丙○○亦否認有背信犯行，辯稱 ：我沒有向公司借款，是以我的名義承擔黃清居的債務云云 。
二、惟查：
㈠志岱公司於73年間申請設立，當時係以「有限公司」型態存 在。於75年間申請變更組織為「股份有限公司」，當時股份
合計1000股，每股1000元，股東計有甲○○、丙○○各200 股、李黃素玉、李國涼、賴翁素貞各100股、李子國、翁清 城各150股，甲○○擔任董事長，丙○○為董事。嗣於84年 再為變更登記，李黃素玉、李國涼名下各100股之股份改由 李清釗、乙○○2人接手擔任股東，李子國名下150股，改由 施達霖接手，其餘股東股數並無變更，甲○○、丙○○職務 並無變更。於86年，除施達霖名下150股，減為50股，餘100 股，由施楊純、施俊吉各承接50股，其餘股東股數及甲○○ 、丙○○2人職務俱無變更。迄89年最後1次變更登記為止， 各該股東股份均及職銜均無變更，有經濟部中部辦公室93年 10月19日經 (93)中辦三字第09301673350號函所附該公司設 立及變更登記資料在卷可按。而被告甲○○、丙○○到場均 陳稱：志岱公司股份分為11股，伊2人均4股、李清釗、乙○ ○、翁清城各1股，核與李清釗、乙○○及沈玉鳳所述情節 相合，志岱公司實際持股情形，或與登記事項卡有所出入， 惟其主要股東關於股權持有比例所為陳述既相符，應認此部 分之事實堪可採信。
㈡按72年12月7日施行之公司法第15條第2項原規定「公司之資 金，不得貸與股東及其他個人」，嗣於79年11月10日，公司 法第15條第1項修正為「公司之資金，除有下列各款情形外 ，不得貸與股東或任何他人：一公司間或與行號間有業務往 來者。二公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資 金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十」規定。查上開公 司之資金不得貸與股東或任何他人規定旨在貫徹「公司資本 維持原則」，防止公司資本遭少數負責經營之股東處分或移 為私有，致損害公司權益。被告甲○○、丙○○分別擔任志 岱公司之董事長、總經理職務，對此規定，實難諉為不知。 ㈢證人即志岱公司股東李清釗於偵查中證稱：「我於91、92年 間公司會計影印損益表發送給股東，我發現有員工借款500 、600萬，我問會計錢用到哪裡去？他不太想告訴我，我問 我叔叔和丙○○，他們都不說」（偵續卷第83頁）；及於原 審審理時證述：「（甲○○之前跟公司借160萬，你是否知 情？）我是看到損益表之後才知道的」、「（甲○○跟公司 借錢之前，是否有經過你的同意或是股東會開會？）沒有」 （原審卷第42頁）。證人乙○○於偵查中證稱：「公司成立 至今沒召開正式股東會議，直到91、92年，甲○○告訴我發 不出薪水，要向我調借現金20萬，我才發現公司財務有問題 ……，事後甲○○才把資產負債表拿出來給我和李清釗看， 內容記員工借資400多萬元，其中丙○○向公司借260多（萬 元），甲○○向公司借160萬（元），我和李清釗質問他們
為何擅自向公司借錢，我們都不知道…」（偵續卷第102頁 ）；及於原審審理時證稱：「（董事長甲○○陸續跟公司借 160萬，你事前是否知情或同意？）91年中時，我才知道， 事前不知情，也沒有同意」（原審卷第51頁）等語明確，核 與證人沈玉鳳到場證述：「（甲○○如何借？）因為銀行出 入都是董事長負責，他都會直接跟我，我就會登記，公司大 小章都是他在保管」、「（有無經股東會同意？），沒有， 他跟我說他會跟股東講，我不知道他後來有無跟股東會講」 相符。依上足可認定被告甲○○、丙○○2人向志岱公司借 款確未經過股東乙○○、李清釗之同意。雖證人即志岱公司 會計沈玉鳳於原審中證稱：建發借支都是甲○○、丙○○經 手，借支270萬是甲○○、丙○○、乙○○、李清釗4人決議 （原審卷第98頁），惟亦證述：建發共借400多萬，有房子 抵押，270萬歸屬丙○○、差額為157萬…有辦理抵押設定等 情（原審卷第98、99頁）；參酌被告甲○○自承：損益表所 列270萬借支，是4個股東商議後再跟會計說；被告丙○○自 陳400多萬元是從86年開始借到87年設定抵押權後停止；及 徐冊名下房屋之抵押權早於87年間即設定（詳發查卷第73頁 權狀），堪認沈玉鳳所謂「甲○○、丙○○、乙○○、李清 釗4人決議」乃係指借款後之會帳情形，尚難據為被告甲○ ○、丙○○2人有利之認定。
㈣訴外人黃清居經營之建發塑膠公司（以下簡稱建發公司）自 70幾年間即幫志岱公司從事代工，因生意不好，乃由丙○○ 以丙○○本人名義，向志岱公司借貸資金予黃清居，幾年累 積下來，積欠金額高達400多萬元，後來黃清居因案通緝， 丙○○見該債權恐有無法回收之虞，遂與黃清居之太太徐冊 （建發塑膠之名義負責人）洽談，由丙○○負擔該筆債務中 之270萬元，其餘債務，由徐冊以其名下土地設定抵押權予 志岱公司董事長甲○○指定之人頭李明註（甲○○之叔叔） 等情，亦據證人黃清居、證人徐冊於偵查中，均證述明確（ 發查卷第60至63頁）；且黃清居於95年8月16日於原審審理 時復證稱：「若代工費全部抵扣債務，建發公司無法運作， 丙○○同意不要抵扣代工費用。」（原審卷第89頁）乙情明 確。參酌被告甲○○自承：其同意丙○○預支代工費給黃清 居乙情（本院96年6月13日審判筆錄），及沈玉鳳前開證述 ：建發借支都是甲○○、丙○○經手等語明確；及黃清居於 偵查中第1次訊問時即證稱其係向丙○○借款等語（發查卷 60頁），事後始改稱借貸對象係志岱公司云云（偵續第91頁 、原審卷第86頁、88頁）。縱使系爭借款丙○○私下再轉交 予第三人黃清居使用，惟不論黃清居與丙○○之間係如何約
定，被告丙○○既係以其個人名義向志岱公司借款，則系爭 借貸關係即應僅存在丙○○及志岱公司之間。退步言之，縱 認自79年11月10日依新修正公司法第15條第1項「公司之資 金，因與行號間有短期融通資金之必要」規定，認被告2人 得融資給黃清居，則僅需於會計帳冊記明黃清居支借即可， 何須以丙○○個人名義記帳。何況依前所述，志岱公司登記 之資本額僅為100萬元（計1000股，每股1000元），而訊之 被告2人均供承結算借款時，志岱公司那2年都沒賺什麼錢乙 節明確，是被告2人陸續出借志岱公司資本額4倍之資金給黃 清居，所為明顯已逾「融資金額不得超過貸與企業淨值的百 分之四十」規定至明。而因黃清居嗣後被通緝，致影響志岱 公司資金之調度而陷於發不出薪水之窘境，造成志岱公司受 有損害。被告甲○○、丙○○2人此部分之共同背信犯行， 事證亦甚明確
㈤縱被告甲○○事後以其個人名下2股股份向公司抵債，惟除 抵銷其向公司之違法借款160萬元外，其尚可向志岱公司取 得扣餘款30餘萬元，此除被告甲○○自承明確，並與志岱公 司會計沈玉鳳到場證述內容相合。
㈥綜上所述，被告甲○○、丙○○2人背信犯行，事證均甚明 確，洵堪認定，均應依法論科。
三、核被告甲○○、丙○○所為，均犯刑法第342條第1項之背信 罪。被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。被告2人先後多次背信犯行，時間緊接，方法 相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆 為之，應依修正前連續犯規定，論以情節較重部分一罪，並 加重其刑。
四、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。 查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法：
㈠修正施行前刑法第28條之規定為：「二人以上共同實施犯罪 之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理 由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要 件，即共同正犯並未涵蓋陰謀及預備共同正犯。而本件被告 犯行非屬陰謀、預備共同正犯。是適用新舊法之結果，修正
施行後之規定並非較有利於正犯，依刑法第2條第1項本文之 規定，仍應適用修正施行前刑法第28條之規定。 ㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑 為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一 日，易科罰金」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其 原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科 罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣 後，應以新台幣九百元折算為一日。惟95年7月1日修正公布 施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日 ，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年 7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依刑法 第2條第1項前段，適用修正施行前刑法第41條第1項前段規 定，諭知易科罰金之折算標準。
五、原審關於被告丙○○部分，未予細察，遽予被告丙○○部分 無罪諭知，及被告甲○○背信部分未論與被告丙○○共同連 續犯罪，暨被告甲○○後述不能證明部分，檢察官係以裁判 上一罪起訴，原審竟與有罪部分割裂而另行於主文諭知無罪 ，均有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決關於判決丙○○無 罪部分不當，為有理由，其以甲○○部分量刑過輕而指摘部 分雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬全部不能維 持，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告2人均無前科， 素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參 。兼衡2人本案犯罪之動機、手段，對志岱公司及股東造成 之損害，及念其等係因對法律缺乏認識，致生本件犯行，及 其犯後態度等一切情狀，分別量處主文第2項所示之刑，並 均諭知易科之折算標準，以資懲儆。
六、按95年7月1日施行之刑法第74條規定緩刑之要件，除第1項 第2款規定前因故意犯罪外，並增列第2項至第5項規定，惟 緩刑之宣告係以暫不執行所宣告之刑，故犯罪在新法施行前
，新法施行後之緩刑之宣告，應適用新法第74條規定（最高 法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。末查，被告甲○○ 、丙○○2人均未曾受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被 告全國前案紀錄表在卷可憑，參以被告甲○○犯後於法院審 理時坦認犯行，足認其犯後確有悔意，及被告丙○○自91年 6月間起至94年5月間止，陸續以其薪資抵扣欠款，亦經證人 沈玉鳳於原審審理時證述屬實。本院因認被告2人，經此偵 審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，其等上開所宣告之刑 ，認以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定 ，併予諭知宣告緩刑3年，以啟自新。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨以：嗣於91年間，志岱公司股東李清釗見到該公司 所製作之財務損益表後，發覺志岱公司之財務管理似有不明 確之處，遂提議進行減資程序，然因公司其他股東不同意， 被告甲○○、丙○○便欲以丙○○之名義向李清釗收購渠所 持有，總價共計97萬元之股份，並由甲○○及丙○○以渠等 利用職務之便向志岱公司所借用之客票（由本源興公司所簽 發）共30餘萬元，及自備之現金60餘萬元支付予李清釗，然 被告甲○○、丙○○2人所借用之上開客票卻未歸還予志岱 公司，致生損害於志岱公司及其他股東，因認被告甲○○2 人此部分亦涉犯背信犯行云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料 ，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使法院無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據 在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以 確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般 經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台 上字第4986號、32年度上字67號判例意旨參照）。 ㈢本件公訴意旨認被告甲○○、丙○○涉犯背信罪嫌，無非以 證人李清釗證述被告丙○○確有以現金及本源興之支票向其 購買股份及被告丙○○無法證明以其分紅股份交由志岱公司
抵銷渠之債務等資為依據。
㈣惟查：
證人李清釗因要求退出其在志岱公司之1股股份，遂由被告 丙○○出資購買，除支付現金60萬元，餘款12萬5360元，被 告丙○○係以其向廖本泉借得其所經營之本源興公司支票支 付等情，業據證人廖本泉到場證述情節相合（原審卷61頁） ，並有李清釗簽收之單據1紙在卷可稽，核與被告丙○○供 承情節相符。是公訴意旨指被告丙○○以志岱公司之支票支 付所餘30餘萬之金額，顯屬誤會。何況此部分股份之轉讓， 要屬股份移轉合法與否之效力問題，對公司資本並無損害之 虞，核與背信罪要件不合，自難令被告甲○○、丙○○2人 論以該罪。是此部分依檢察官提出之證據，均不足為被告2 人此部分有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告2人 此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應認被告2人 此部分犯罪均屬不足。惟因此部分與前揭論罪科刑部分，公 訴人認屬修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第56條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 96 年 6 月 28 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
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