臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重訴字第19號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 張崇哲律師
林志銘律師
張仕融律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
指定辯護人 趙建興律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南
投地方法院95年度訴字第854號中華民國96年2月1日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2644、3103
、3814、4084、4508號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年捌月。扣案如附表編號二、四所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表編號三、五、七、十一、十二、十六、二十、二十一所示之物品，均沒收。扣案因販賣第一級毒品所得如附表編號一所示新臺幣肆仟元及附表編號十八所示攝錄影機壹組，均沒收（其中扣案附表編號十八所示攝錄影機壹組與甲○○連帶沒收）；未扣案因販賣第一級毒品所得之價金新臺幣參拾柒萬柒仟伍佰元（其中未扣案因販賣第一級毒品海洛因所得之價金新臺幣壹拾陸萬柒仟元，與甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。扣案如附表編號二、四所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表編號三、五、七、十一、十二、十六、二十、二十一所示之物品，均沒收。扣案因販賣第一級毒品所得如附表編號十八所示攝錄影機壹組及未扣案因販賣第一級毒品海洛因所得之價金新臺幣壹拾陸萬柒仟元，均與丁○○連帶沒收；未扣案因販賣第一級毒品所得之價金新臺幣壹拾陸萬柒仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於民國九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣南投地方法院以九十三年度訴字第二○八號判決判處有 期徒刑一年確定，於九十四年五月三十一日縮刑期滿執行完
畢（出監日期為同年六月一日）。
二、丁○○明知海洛因業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制 條例所列管之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有， 竟基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱為海洛因）營利之 概括犯意，意圖營利販賣海洛因，先行向真實姓名、年籍不 詳之人買入供以販賣用之海洛因，先後於下列時間、地點進 行毒品買賣交易，而以前開高於進價之價格，將海洛因交付 販賣予下列之人：
㈠丁○○於九十三年年初某日，在南投縣草屯鎮○○路六○二 號壬○○住處附近，由丁○○派遣與其具有犯意聯絡之姓名 、年籍不詳之成年男子，將零點四或零點五公克之海洛因， 以新臺幣（下同）二千元之代價，販賣予庚○○及壬○○一 次（由庚○○及壬○○合資購買）。又丁○○自九十三年間 起至九十四年六月五日之前，連續在臺中縣大里市「丸久生 鮮百貨」商店附近，由丁○○或由丁○○派遣與其具有犯意 聯絡之姓名、年籍不詳之成年男子，將每包零點四或零點五 公克之海洛因，以二千元之代價，販賣予庚○○三次，以上 共計四次（其中一次係庚○○及壬○○合資購買），丁○○ 合計獲利八千元。
㈡九十三年八月二十九日上午某時許，丙○○撥打丁○○之電 話（號碼不詳），約定購買海洛因，嗣丁○○派遣與其具有 犯意聯絡之姓名、年籍不詳之成年男子，在南投縣草屯鎮烏 溪橋旁某處圓環，將重量不詳之海洛因，以三千元之代價販 賣予丙○○，丁○○因此獲利三千元。
㈢自九十五年二月間某日起至同年三月三十日止，由洪懿麒（ 起訴書及原判決誤載為「戊○○」）以000000000 0號行動電話撥打丁○○之電話（號碼不詳），約定購買海 洛因，再由丁○○或由丁○○派遣與其具有犯意聯絡之姓名 、年籍不詳之成年男子，連續在南投縣南投市○○○路五十 七之八號洪懿麒住處附近或台中縣大里橋南方橋頭附近，將 重量不詳之海洛因販賣予洪懿麒六次（其中一次六千元，三 次一千元，二次二千元），丁○○合計獲利一萬三千元。 ㈣自九十五年三月間某日起至同年六月中旬止，連續在臺中縣 霧峰鄉草湖橋附近，將重量不詳之海洛因以一千元或二千元 不等之代價，販賣予甲○○十二次（其中六次一千元，另六 次二千元），丁○○合計獲利一萬八千元。
㈤自九十五年五月二十一日起至同年六月二十五日止，己○○ 以0000000000號行動電話，撥打丁○○之行動電 話（0000000000號、0000000000號） ，向丁○○洽購海洛因，雙方約定後，丁○○均連續在國道
三號高速公路霧峰交流道下方或南投市○○○○道下（草屯 鎮○○路天橋）附近巷內，將重量不詳之海洛因，以不等之 代價販賣予己○○，丁○○販賣海洛因之金額及次數分別為 ：二萬二千元一次、一萬一千五百元八次、六千五百元七次 、三千元三次，以上合計十九次，丁○○合計獲利十六萬八 千五百元。
㈥丁○○承前述販賣海洛因之概括犯意，並與游文明、陳志明 （游文明、陳志明所涉販賣第一級毒品罪，業經臺灣南投地 方法院以九十四年度訴字第二號判決確定）基於共同之犯意 聯絡，由丁○○負責指揮及接聽購買海洛因者之電話，游文 明負責將海洛因交付予購買者，陳志明則負責將丁○○之電 話號碼（號碼不詳）散發給欲購買海洛因之人，並負責收受 購買海洛因者所交付之金錢。游文明、陳志明與丁○○等人 自九十三年六月十五日十三時許起至同日十六時二十分許前 某時止，連續在南投縣草屯鎮復興里碧山游泳池旁大排水溝 產業道路附近，分別將一包重量約零點二公克之海洛因，以 一千元之代價，販賣給四位姓名、年籍不詳之人（其中二位 綽號分別為「阿吉」、「阿塗」）共計四次，並由游文明分 別將海洛因交付予該四位姓名、年籍不詳之人，其後再由陳 志明分別收受該四位姓名、年籍不詳之人所交付購買海洛因 之價金一千元，總計得款四千元。丁○○與共犯游文明、陳 志明販賣海洛因合計獲利為四千元。
三、丁○○承前述販賣海洛因之概括犯意，並與甲○○基於販賣 海洛因營利之概括犯意聯絡，共同為下列販賣海洛因之行為 ，丁○○則提供海洛因予甲○○施用作為報酬： ㈠自九十五年二月間某日起至同年六月二十四日止，辛○○撥 打丁○○持有之0000000000號行動電話，向丁○ ○洽購海洛因，再由丁○○獨自或派遣甲○○，連續在臺中 縣霧峰鄉美芳冰城附近，將重量不詳之海洛因以一千元、二 千元不等之代價販賣予辛○○，共販賣五十次（其中一千元 五次，二千元四十五次），丁○○販賣海洛因予辛○○合計 獲利為九萬五千元。
㈡自九十五年五月底某日起至同年六月二十三、二十四日止， 子○○與乙○○（夫妻關係）撥打丁○○持有之00000 00000號行動電話，向洪建銘洽購海洛因，再由丁○○ 獨自或派遣甲○○，連續在臺中縣大里市青年高中附近，將 重量不詳之海洛因以一千元、二千元不等之代價，販賣予子 ○○與乙○○十二次（其中二次一千元，另十次二千元）， 丁○○販賣海洛因予子○○、乙○○合計獲利為二萬二千元 。
㈢自九十五年三月間某日起至同年六月二十四日止，簡國昇撥 打丁○○持有之0000000000號行動電話，向丁○ ○洽購海洛因，再由丁○○獨自或派遣甲○○，連續在臺中 縣霧峰鄉某高爾夫球練習場附近，將重量不詳之海洛因販賣 予簡國昇三十次（其中十次一千元，另二十次二千元），丁 ○○販賣海洛因予簡國昇合計獲利為五萬元。
四、其後⑴游文明、陳志明於九十三年六月十五日十六時二十分 許，為警在南投縣草屯鎮復興里碧山游泳池旁大排水溝產業 道路附近查獲，並在陳志明身上扣得如附表編號一所示之游 文明、陳志明等人販賣海洛因所得之價款四千元；嗣游文明 、陳志明於偵、審程序中供述其等係與丁○○共同販賣海洛 因。⑵丁○○於九十五年四月二十六日十一時十分許，在臺 中縣霧峰鄉○○路一八○號旁土地公廟前遭警查獲，並扣得 如附表編號二、三所示之物。⑶丁○○另於九十五年六月二 十六日七時四十分許，在臺中市○村○路一○七巷五六號六 樓之一號住處內為警查獲，並扣得如附表編號四至十九所示 之物。⑷警方於九十五年六月二十六日在南投縣草屯鎮○○ 路大明巷十一號辛○○住宅，執行搜索之時，適甲○○亦在 該處，而為警查扣如附表編號二十、二十一所示之行動電話 。甲○○復於九十五年八月三十日八時許，在南投縣南投市 ○○○路一三三號內為警查獲。
五、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 及臺中縣政府警察局霧峰分局報告該署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外
力干擾等，以為判斷之依據。本件證人簡國昇、己○○、辛 ○○、庚○○、壬○○、乙○○、子○○、證人即同案被告 甲○○等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具 結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於 負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實 性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官 在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證 言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。立法理由 係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信 用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其 他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審 理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（ 軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據 能力。本件證人游文明、陳志明於原審法院刑事庭九十四年 度訴字第二號違反毒品危害防制條例案件審理中向原審法官 所為之證述（審判筆錄影本見原審卷二第一一二至一三五頁 ），在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其等之證述依 法自具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件 證人簡國昇、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、乙○○、 洪懿麒、子○○、丙○○、證人即同案被告甲○○等人固曾 於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第 一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其等所為之上開 警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各
經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞 證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議， 依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能 力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無 不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其 等於警詢中之證言自具有證據能力。
四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察 書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明 文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定 程序所取得，自有證據能力。本案警方對被告二人之通訊監 察，係檢察官依法核發實施，有臺灣南投地方法院檢察署通 訊監察書在卷可稽（見本院卷第二二七至二三三頁），是該 通訊監聽譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。五、關於卷附之法務部調查局鑑定通知書，是屬於刑事訴訟法第 二百零六條之鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一 項之除外規定（參照該條立法理由），得作為證據。六、扣案如附表編號二、四所示之海洛因，為違禁物品；另如附 表編號一、三、五至二十一所示之物品，分別為被告丁○○ 及甲○○所有，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案 待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取 得之物，依法自得作為證據。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告丁○○坦承有販賣海洛因之情事，惟辯稱 ：販賣給己○○的次數只有約二十次左右、販賣給辛○○的 次數約只有十餘次云云。訊據上訴人即被告甲○○坦承有受 同案被告丁○○之指示交付海洛因予辛○○、子○○、乙○ ○、簡國昇等人。
二、關於前揭犯罪事實二、㈠販賣海洛因予庚○○及壬○○部分 ：
㈠據證人庚○○證述如下：
⑴證人庚○○於九十五年九月五日偵訊中證稱：「（問：你前 一次說你向大里買海洛因是不是編號八的丁○○？）是。」 、「（問：你前後跟他約買過多少次毒品？）九十三年到九 十四年六月。」、「（問：你購買毒品詳細時間？）日期我 忘了，大約都在傍晚。」、「（問：你有沒有跟壬○○說向 丁○○拿毒品？）有。」等語（見九十五年度偵字第二六四
四號卷㈡第四０二至四０三頁）。
⑵證人庚○○於原審九十六年一月十八日審理中證稱：「（問 ：有無向丁○○買過毒品？）有，買過海洛因。」、「（問 ：買了幾次？）四、五次。」、「（問：是為了自己買或是 為了與壬○○共用買的？）我是與壬○○合夥買的。」、「 （問：都約在那邊交易？）壬○○的家外面、大里鎮丸久生 鮮百貨附近。」、「（問：你剛才稱買的四、五次海洛因的 時間？）是在九十三年初到九十四年六月。」、「（問：如 何聯絡？）用朋友的電話打丁○○的電話。」、「（問：何 人至交易地點拿海洛因給你？）有時候是丁○○，有時候是 我不認識的人。」、「（問：向丁○○買過幾次？）四次。 」、「（問：到底每次是買多少錢？）應該是兩千元。」、 「（問：兩千元的重量？）零點四或零點五公克。」等語（ 見原審卷二第三九至四一頁）。證人庚○○於原審九十六年 一月十八日審理中雖先證稱：「（問：每次買多少錢？）一 萬或是兩萬。」、「（問：一萬、兩萬的次數各為何？）一 萬兩次，兩萬三次。」、「（問：每次買的重量多少？）一 萬元是半錢，兩萬元是半錢。」、「（問：為何剛才說兩、 三萬元？）應該是向別人買的。」等語（見原審卷二第三九 至四一頁），惟證人庚○○經原審審判長詢問後更正其陳述 ，改稱：向丁○○買過海洛因四次，每次是二千元等語，自 應以證人庚○○更正後之證詞較為可採。又被告丁○○對於 證人庚○○於原審九十六年一月十八日審理中所證之內容， 表示「沒有意見」等語（見原審卷二第四一頁）。 ⑶證人庚○○確有施用第一級毒品海洛因之前科紀錄，證人庚 ○○於九十三年、九十四年間為警查獲多次，經採其尿液送 檢驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，證人庚○○並 經觀察勒戒、強制戒治後，由檢察官於九十五年四月十二日 為不起訴處分，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官九十五 年戒毒偵字第三八、三九、四０、四一、四二號不起訴處分 書（見本院卷第二二五、二二六頁）、證人庚○○之臺灣高 等法院被告前案紀錄表各一件附卷為憑（見本院卷第一三九 至一四四頁），由此足證，證人庚○○指證曾向被告丁○○ 購買海洛因之事實，自堪予採信。
㈡據證人壬○○證述如下：
⑴證人壬○○於九十五年八月二十二日偵訊中證稱：「（問： 庚○○有叫你到大里買毒品？）是。」、「（問：你到大里 向誰買毒品？）向庚○○，他都打電話給一位健銘的人，該 人他都會送來。」、「（問：（提示警訊指認編號八號丁○ ○照片）是不是向這一位八號的人買過毒品？）是。」、「
（問：你向這一位人買過多少次毒品？）沒有向他買，都是 庚○○向他買毒品。」、「（問：庚○○住你家時，健銘送 毒品到你家約有幾次？）只有一次，都是庚○○去大里向丁 ○○拿的，庚○○跟丁○○是結拜的兄弟。」等語（見九十 五年度偵字第二六四四號卷㈡第三七二、三七三頁）。 ⑵證人壬○○於原審九十六年一月十八日審理中證稱：「（問 ：有無與庚○○一起買過毒品？）有。」、「（問：有向丁 ○○買過毒品？）庚○○有打電話向一位健銘的人買海洛因 ，但是我去拿的時候，並不是丁○○出來拿海洛因給我的。 」、「（問：從何時開始向丁○○買海洛因？）從九十三年 初時我跟庚○○合資買過一次而已。」、「（問：有無自己 單獨購買毒品？）沒有，我不知道他，也不知道電話。」等 語（見原審卷二第四一、四二頁）。被告丁○○對於證人壬 ○○於原審九十六年一月十八日審理中所證之內容，表示「 沒有意見」等語（見原審卷二第四三頁）。
⑶證人壬○○確有施用第一級毒品海洛因之前科紀錄，證人壬 ○○於九十四年一月十一日為警查獲，經採其尿液送檢驗結 果，呈嗎啡陽性反應，證人壬○○並經觀察勒戒、強制戒治 後，由檢察官於九十四年十月二十六日為不起訴處分，此有 臺灣南投地方法院檢察署檢察官九十四年戒毒偵字第一００ 號不起訴處分書（見本院卷第二二三、二二四頁）、證人壬 ○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷為憑（見本 院卷第一二六、一二七頁），由此足證，證人壬○○指證曾 向被告丁○○購買海洛因之事實，自堪予採信。 ㈢被告丁○○供述如下：
⑴被告丁○○於原審九十六年一月十八日審理中供稱：「（問 ：對證人庚○○之證言有何意見？）我有買過（註：應係『 賣過』之誤載）給證人三、四次，但是並不是證人說的兩、 三萬元，可能證人是向別人買的。」等語（見原審卷二第四 ０頁）。
⑵被告丁○○於本院九十六年四月十日準備程序稱：「（問： 丁○○是否自九十三年年初某日起至九十四年六月間某日止 ，連續在臺中縣大里市『丸久生鮮百貨』商店附近及南投縣 草屯鎮○○路六○二號壬○○住處附近，將每包零點四或零 點五公克之海洛因，以新臺幣二千元之代價，販賣予庚○○ 及壬○○，共計四次？）．．．我也有販賣給壬○○，庚○ ○與壬○○一起跟我買四次，每次都二千元。．．．販賣海 洛因時間地點，就是九十三年年初某日起至九十四年六月間 某日止，在臺中縣大里市『丸久生鮮百貨』商店附近及南投 縣草屯鎮○○路六○二號壬○○住處附近。重量若干，我並
沒有詳細秤重所以不清楚。大約每包0.4或0.5公克。」等語 （見本院卷第八六頁）。
㈣證人壬○○於九十五年八月二十二日偵訊中及原審九十六年 一月十八日審理中均證述：於九十三年年初，只有和庚○○ 合資向被告丁○○買過一次海洛因等語（見九十五年度偵字 第二六四四號卷㈡第三七三頁、原審卷二第四二頁），又證 人壬○○於九十四年一月十一日入南投看守所附設勒戒所執 行觀察勒戒，於同年二月二十一日入臺中戒治所執行強制戒 治，於同年十月三日停止戒治出所由臺灣南投地方法院接續 羈押於臺灣南投看守所，復於九十五年四月二十七日因另案 經法院判處有期徒刑九年入臺中監獄執行（縮刑期滿執行完 畢日期為一０三年十月二日），目前仍在監執行中，此有證 人壬○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷為憑（見 本院卷第一二七、一二八頁），足認證人壬○○自九十四年 一月十一日起即入所執行觀察勒戒及另案在監執行，證人壬 ○○自九十四年一月十一日起即不可能再向被告丁○○購買 海洛因施用，故本院認定被告丁○○於九十三年年初販賣海 洛因予證人庚○○及壬○○一次。
㈤對於被告丁○○販賣海洛因予證人庚○○、壬○○之次數， 證人庚○○於九十五年九月五日偵訊中證稱：「（問：你前 後跟他約買過多少次毒品？）九十三年到九十四年六月。」 、「（問：約幾天買一次？）二、三天。」等語（見九十五 年度偵字第二六四四號卷㈡第四０二頁）；證人庚○○於原 審九十六年一月十八日審理中則證稱：「（問：買了幾次？ ）四、五次。」、「（問：你剛才稱買的四、五次海洛因的 時間？）是在九十三年初到九十四年六月。」、「（問：向 丁○○買過幾次？）四次。」等語（見原審卷二第三九至四 一頁）。關於被告丁○○販賣海洛因予證人庚○○之價錢， 證人庚○○於九十五年九月五日偵訊中證稱：每次約買一、 二萬元等語（見九十五年度偵字第二六四四號卷㈡第四０二 頁）；證人庚○○於原審九十六年一月十八日審理中則證稱 ：「（問：到底每次是買多少錢？）應該是兩千元。」、「 （問：兩千元的重量？）零點四或零點五公克。」等語（見 原審卷二第四一頁），證人庚○○對於向被告丁○○購買海 洛因之次數、價格之陳述，於偵訊及原審審理中有不一致之 情形，然按人之記憶本屬有限，對之前發生的細節無法全數 記憶，尤以施用毒品者之記憶又較常人為差，因而對於取得 毒品之來源即向誰購買固尚可記憶，然對於購買毒品之次數 、數額及每次購買之金額則往往無法肯定，此乃可理解的事 。本件證人庚○○之證述固有些許差異，而未能全部一致，
惟證人庚○○對於向被告丁○○購買毒品海洛因之基本事實 ，則自始並無更異，足認證人庚○○證述上開購買海洛因之 主要事實之證詞，應可採信，亦堪認證人庚○○於原審經交 互詰問後更正其證詞，堪予採信。公訴意旨雖認被告丁○○ 以不等之金額，「多次」販賣海洛因予證人庚○○及壬○○ ，惟本諸罪疑惟輕，最有利於被告之原則計算（證人所述細 節略有歧異，依有利被告原則，爰依最少量，最低價額計算 ），被告丁○○實際販賣之次數，應認定為最少之四次（其 中一次係證人庚○○及壬○○合資購買），每次為二千元， 較有利於被告丁○○。再者，被告丁○○販賣海洛因予證人 庚○○、壬○○之價格，每次為二千元，共販賣四次（其中 一次係證人庚○○及壬○○合資購買），合計獲利應為八千 元。
㈥又證人庚○○於九十四年六月六日入南投看守所執行羈押， 於同年七月二十一日入南投看守所附設勒戒所執行觀察勒戒 ，於同年九月二十三日入臺中戒治所執行強制戒治，於九十 五年四月十一日停止戒治出所，接續執行殘刑有期徒刑五年 四月二十六日及另案經法院判處之有期徒刑十年入臺中監獄 執行（縮刑期滿執行完畢日期為一一０年五月二十二日）， 目前仍在監執行中，此有證人庚○○之臺灣高等法院被告前 案紀錄表一件附卷為憑（見本院卷第一四八、一四九頁）， 足認證人庚○○自九十四年六月六日起即入所執行羈押、觀 察勒戒及另案在監執行，證人庚○○自九十四年六月六日起 即遭羈押，自不可能再向被告丁○○購買海洛因施用，是本 院認定被告丁○○販賣海洛因予庚○○之時間應至九十四年 六月五日之前。
三、關於前揭犯罪事實二、㈡販賣海洛因予丙○○部分： ㈠據證人丙○○證述如下：
⑴證人丙○○於九十三年八月三十日警詢中證稱：「（問：警 方於93年8月29日14時許在草屯鎮○○路○段坪林橋頭前土 地公廟臨檢查獲一級毒品海洛因是否是綽號『阿甘』男子提 供？）是綽號『阿甘』男子賣給我的。」、「（問：綽號『 阿甘』男子是否是警方所提供相片之人（丁○○53.04.10生 Ｚ000000000）？連絡電話為何？）是警方提供相片中之人， ．．．」、「（問：你於何時？在何地？向他購買？共多少 次？購買方式為何？）我於93年8月29日上午9時許，在草屯 鎮街上的圓環用三千塊跟他購買。．．．相約交易毒品地點 後，他會派人將毒品拿到交易地點給我。」等語（見九十五 年度偵字第二六四四號卷㈡第二三二頁）。
⑵證人丙○○於原審九十六年一月十八日審理中證稱：「（問
：有無向丁○○買過毒品？）有，買過海洛因。」、「（問 ：買了幾次？）有在九十三年八月二十九日上午買過一次。 」、「（問：你如何聯絡？）打電話。」、「（問：丁○○ 的電話幾號？）不記得。」、「（問：那次買多少錢？）三 千元。」、「（問：交付的人？）我不認識，不是丁○○。 」、「（問：約在何處交易？）烏溪橋旁邊的圓環。」、「 （問：三千元是多重？）不知道。」等語（見原審卷二第四 四至四五頁）。
⑶證人丙○○確有施用海洛因之前科紀錄，證人丙○○於九十 三年八月二十九日為警查獲，經採其尿液送檢驗結果，呈海 洛因代謝物嗎啡陽性反應，證人丙○○因犯連續施用第一級 毒品罪，經臺灣南投地方法院於九十三年十一月三十日判處 有期徒刑一年，此有臺灣南投地方法院九十三年度訴字第六 五七號判決、證人丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各 一件附卷為憑（見本院卷第一０五頁、第一七三頁），由此 足證，證人丙○○指證曾向被告丁○○購買海洛因之事實， 自堪予採信。
㈡被告丁○○供述如下：
被告丁○○於本院九十六年四月十日準備程序中坦承：有於 九十三年八月二十九日上午，派遣與其具有犯意聯絡之姓名 、年籍不詳之成年男子，在南投縣草屯鎮烏溪橋旁某處圓環 ，將重量不詳之海洛因以三千元之代價，販賣予丙○○等語 （見本院卷第八六頁）。
㈢按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年 臺上字第一五九九號判例參照）。對於被告丁○○販賣海洛 因予證人丙○○之次數，證人丙○○於警詢中雖證稱：「（ 問：你向丁○○買幾次海洛因毒品？每次購買多少？如何交 易購買？）總共三次。每次一千元。我都是打電話給他然後 再約定地點交易。」等語（見南投縣政府警察局投警刑偵三 字第0950084413號卷第一一、一二頁），惟證人丙○○於九 十三年八月三十日警詢中及原審九十六年一月十八日審理中 證稱：在九十三年八月二十九日上午向被告丁○○購買三千 元的海洛因一次等語。證人丙○○就毒品交易次數、時間、 金額等細節所證或有出入，而未能全部一致，惟證人丙○○ 對於有向被告丁○○購買毒品海洛因之基本事實，則自始並 無更異，足認證人丙○○證述上開購買海洛因之主要事實之 證詞，應堪予採信。又本諸罪疑惟輕、最有利於被告之原則 計算（證人所述細節略有歧異，依有利被告原則，爰依最少
量，最低價額計算），被告丁○○實際販賣之次數，應認定 為最少之一次（即九十三年八月二十九日），較有利於被告 丁○○。再者，被告丁○○販賣海洛因予證人丙○○之價格 ，應為三千元，被告丁○○獲利應為三千元。
四、關於前揭犯罪事實二、㈢販賣海洛因予洪懿麒部分： ㈠據證人洪懿麒證述如下：
⑴證人洪懿麒於九十五年三月三十日警詢中證稱：「（問：你 所販賣之海洛因毒品來源？購買毒品時如何聯絡？交易地點 ？用途？）我自95年元月底再染上施用一級毒品海洛因，透 過朋友認識綽號阿甘之男子約40多歲，我共向他購買7次海 洛因毒品，．．．每小包毛重約0.2－0.3公克不等，最近乙 次向阿甘購買毒品係今日10－11時左右他持0911-＊＊＊＊ ＊＊撥打我持用0000-000000號之手機，問我還要不要購買 毒品海洛因，約在台中縣大里橋南方橋頭，這次向他購買新 台幣6000元，10小包毛重0.2-0.3公克不等，除了已販賣2小 包外其他8小包就是今日警方在現場扣留之海洛因。」、「 （問：今日警方提供丁○○【Ｚ000000000、53.04.10】影像 口卡供你指認是否為販賣海洛因毒品予你牟利之綽號阿甘男 子？）是他沒錯，因為每次我們都是白天並面對面當場交易 ，所以不會誤認他。」等語（見九十五年度偵字第二六四四 號卷㈡第二二０、二二一頁）。
⑵證人洪懿麒於原審九十六年一月十八日審理中證稱：「（問 ：有無向丁○○買過毒品？）有向他批過海洛因。」、「（ 問：海洛因是否自己使用？）是。」、「（問：從何時起至 何時止？）從九十五年二月到九十五年三月三十日。」、「 （問：如何聯絡？）打電話。」、「（問：是何人先打電話 聯絡？）是我先打電話。」、「（問：總共買了幾次？）六 、七次。」、「（問：約在何處見面？）應該是在我家南投 市○○○路五七之八號附近。」、「（問：每次交貨的人是 何人？）不認識，不是丁○○。」、「（問：每次買多少錢 ？）一仟到六千元都有。」、「（問：是打那支電話聯絡丁 ○○？）我想不起來，但是我的電話是0000000000。」、「 （問：每次買的金額各為何？）六千元一次、其他的金額我 沒有辦法確定。」、「（問：重量多少？）我忘記了。」等 語（見原審卷二第四五至四七頁）。
⑶證人洪懿麒確有施用海洛因之前科紀錄，證人洪懿麒於九十 五年三月三十日為警查獲，經採其尿液送檢驗結果，呈海洛 因代謝物嗎啡陽性反應，證人洪懿麒因犯連續施用第一級毒 品罪，經臺灣南投地方法院於九十五年六月十二日判處有期 徒刑十一月，此有臺灣南投地方法院九十五年度訴字第三三
五號判決、證人洪懿麒之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一 件附卷為憑（見本院卷第一一八頁、第一八一頁），由此足 證，證人洪懿麒指證曾向被告丁○○購買海洛因之事實，自 堪予採信。
㈡被告丁○○供述如下：
被告丁○○於本院九十六年四月十日準備程序中坦承：自九 十五年二月間某日起至同年三月三十日止，將重量不詳之海 洛因販賣予洪懿麒六次，其中一次販賣海洛因六千元，其他 一千元三次，二千元二次等語（見本院卷第八六頁）。 ㈢按證據之取捨，法院原有自由判斷之權，證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所岐異時，究竟何者為可採，法院應 依職權衡酌情理予以審定，非謂一有矛盾，即應認其所述全 部均為不可採信；若其對於基本事實之陳述，果與真實性無 礙時，仍非不得採信。而按人之記憶本屬有限，對之前發生 的細節無法全數記憶，尤以施用毒品者之記憶又較常人為差 ，因而對於取得毒品之來源即向誰購買固尚可記憶，然對於 購買毒品之次數、數額及每次購買之金額則往往無法肯定， 此乃可理解的事。兼以市面上零售毒品率皆小包裝，而購買 者每次數量又不一定，加以訊問者、記錄者均非同一人，因 而施用者往往因時不同，對購買之時間、金額、次數之陳述