臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第48號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
國民
樓
（另案於臺灣苗栗監獄執行中）
上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴
字第261號中華民國95年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗
栗地方法院檢察署95年度偵字第2048號），提起上訴，經最高法
院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月；又連續犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯搶奪罪，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、㈠、丙○○前曾於民國（以下同）93年間，因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院於94年2月2日以94年度 苗簡字第69號判處有期徒刑3月，於94年4月21日確定，94年 12月6日入監執行，95年3月5日執行完畢，猶未知悔改。 ㈡、明知其己無資金使用，亦無支付車資之意願，竟基於意 圖為自己不法所有及不法利益之概括犯意，分別連續為下列 之犯行：
①、於94年11月1日上午6時許，在苗栗縣苗栗市水源里「聯 合天地」社區前，搭乘楊雲竹駕駛之計程車行經苗栗縣警察 局再轉至苗栗縣苗栗市○○路「非凡遊藝場」前，車資計新 臺幣（以下同）280元，其已無支付之意，後又見楊雲竹車 上攜帶行動電話1具（PANNEC廠牌，內置有0000-000000號SI M卡1枚），復另行起意，向楊雲竹佯稱借用行動電話聯絡友 人送車資前來支付，使楊雲竹陷於錯誤而交付該行動電話1 具，丙○○騙得手機後即趁機逃逸，並詐得等同車資280元 價值之財產上不法利益；丙○○嗣於同市○○路「阿秋遊藝 場」內遇見友人邱玉松，即以3500元之價格將該手機售予邱 玉松。
②、又於95年3月30日下午19時25分許（起訴書誤植為17時 25分，在苗栗縣苗栗市○○路「阿秋遊藝場」前，搭乘戊○ ○駕駛之計程車至同市○○路596號處，車資計180元，其本 無支付之意願，後又見戊○○於車上攜帶行動電話1具（MOT OROLA廠牌、行動電話序號000000000000000號，內置有0000 -000000號SIM卡1枚），即另行起意，向戊○○佯稱借用行
動電話聯絡友人之詐詞，使戊○○陷於錯誤而交付該行動電 話1支，丙○○騙得手機後即趁機逃逸，並詐得等同車資180 元價值之財產上不法利益；丙○○嗣將該行動電話以1千元 之價格出售予姓名年籍不詳綽號「阿智」之男子。 ③、又於95年3月30日下午22時50分許，在苗栗縣苗栗市「 聯合天地」社區前，搭乘乙○○駕駛之計程車至苗栗縣苗栗 市○○路「ID4」遊藝場，再轉至苗栗縣公館鄉鶴崗村80-1 號處，即藉口要下車找人，要乙○○稍候，隨即逃逸，因而 詐得等同車資300元價值之財產上不法利益。 ④、再於95年4月3日下午14時30分許，在苗栗縣苗栗市○○ 路71號前，搭乘何天貴駕駛之計程車至苗栗縣苗栗市○○路 山路「ID4」遊藝場，又轉至同市○○街「豪鑽遊藝場」， 再轉至苗栗縣苗栗市水源里「聯合天地」社區前，即藉口要 下車找人而逃逸，詐得等同車資245元價值之財產上不法利 益。
⑤、復於95年4月5日下午18時許，在苗栗縣苗栗市○○路71 號「國華大樓」前，搭乘丁○○○駕駛之計程車至苗栗縣苗 栗市「潛水艇遊樂場」前，藉口要下車找人，嗣即逃逸而詐 得等同車資125元價值之財產上不法利益；又於95年4月6日 下午14時許，在苗栗縣苗栗市○○路71號前，復搭乘丁○○ ○駕駛之計程車至該市嘉盛里文昌廟前，即下車找人並請丁 ○○○等候約1小時後，再轉而要求丁○○○載往嘉盛里嘉 盛55之11號處，仍藉詞要下車找人，當時約為下午3時許， 丁○○○發現丙○○即前日坐車未付錢之騙子，即以行動電 話聯絡同行，豈料丙○○才下車，竟另行起意，基於搶奪之 犯意，趁丁○○○正通電話而疏於防備之際，從駕駛座之窗 戶處下手搶走丁○○○所有之紅色行動電話1具（OKWAP362 型，價值約5至6千元。），得手後迅速逃逸，並詐得等同車 資之不法利益；嗣經丁○○○報警循線查獲。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，暨同署檢察官移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」，又「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴
訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件被告對 於證人丁○○○（關於詐得車資部分）、乙○○、戊○○、 楊雲竹、何天貴、邱玉松等人於警詢、偵查中之陳述內容， 於本院96年6月7日上午11時45分審理時表示沒有意見，得以 引為證據使用，是上開何天貴等人於警詢、偵查中之陳述內 容，自具有證據能力。
二、又「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：一、死亡者。」，刑事訴訟法第159條之3第1款定有 明文。本件被害人丁○○○已於95年12月10日死亡，此有個 人基本資料查詢結果附於本院卷第53頁可據，被害人丁○○ ○已經死亡之事實堪為認定，而丁○○○於警詢中關於本案 搶奪罪犯行之陳述內容，為證明被告所犯搶奪犯罪事實存否 所必要，其陳述內容亦無不可信情事，自應認具有證據能力 。
三、次按「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯 有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書。」，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。是苗栗縣 警察局苗栗分局所製之贓物認領保管單、被害人丁○○○、 乙○○、楊雲竹、戊○○、何天貴等人之指認相片、指認犯 罪嫌疑人紀錄表、查獲相片、受理刑事案件編號HM00-00000 0號報案三聯單等文書，並無顯不可信情況，自具有證據能 力。
貳、實體理由部分：
一、上揭關於詐欺取財、詐欺得利之犯罪事實，業據被告分別於 警詢、偵訊、原審審理、及本院審理時坦承不諱，對於上揭 犯罪事實欄一之㈡之⑤之搶奪罪部分則矢口否認，辯稱「沒 有搶丁○○○的手機，是向她借的。」、「....，當時我坐 車，我是坐到案發現場，沒有到中途停車，從上車到下車不 到10分鐘，怎麼有可能叫他等1個小時。我上車時就向他借 手機打電話給我朋友，但是他原來不肯借，後來他又問我朋 友電話幫我打，接通之後，他說你朋友找你，就將電話交給 我，我講了一半，才下車跑掉的。」等云云。
經查：
㈠、關於本案被告所犯如事實欄所載之詐欺取財、詐欺得利 之犯行部分，業據被告分別於警詢（95年度偵字第2048號偵 查卷第12、15、18～19、73～74頁、95年度偵字第3136號移 送併辦卷第1～9頁）、偵查（同上偵查卷第69～70、77、88 頁）、原審審理（原審卷31～34、38～41頁）、及本院審理
中（本院96年6月7日上午11時45分審理筆錄）坦承不諱，核 與被害人丁○○○於警詢（同上偵卷第22、25頁）、偵查中 （同上偵查卷第93頁）、乙○○於警詢中（同上偵查卷第28 ～30、58～59頁）、戊○○於警詢中（同上偵查卷第32、35 、49～50頁、同上併辦卷第20～26頁）、楊雲竹於警詢中（ 同上偵查卷第53～54頁、同上併辦卷第15～19頁）、何天貴 於警詢中（同上偵查卷第63～65頁、同上併辦卷第27～30頁 ）指訴、證人邱玉松證述（同上併辦卷第10～14頁）等情節 相符；並有贓物認領保管單2紙、被害人之指認相片6張、指 認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、查獲相片2張、受理刑事案件編號 HM00-000000號報案三聯單1件等文書（同上偵查卷第36～38 、43、61頁、同上併辦卷54～58頁）附卷可資佐證；足認被 告就上開詐欺取財、詐欺得利犯行犯罪之自白內容，核與事 實相符，堪為認定。
㈡、被告雖矢口否認其有何搶奪被害人丁○○○所有前開行 動電話等云云；此查：
①、被告於警詢中已明確供述「因為丁○○○不借我手機， 我氣她不借給我，所以我故意搶走她的手機。」等語（同上 偵查卷第12、89頁），此核與證人即被害人丁○○○於警詢 中指訴稱：「於95年4月6日下午14時許，在苗栗市○○里○ ○路71號前，因有人叫計程車所以我前往載客（1名不知名 男子），前往苗栗市嘉慶里文昌廟找朋友，大約停1小時許 ，該名男又叫我載往苗栗市嘉盛里嘉盛55-11號前，那時大 約是95年4月6日下午15時許，那時我正在使用行動電話時， 該名男子突然從我計程車後座下來，直接走到我駕駛座旁用 手搶走我手機，然後就立刻往右手邊巷口跑走，於是我立刻 下車追，但被他跑走。」（見同上偵查卷第22頁）等語相符 ；而被告既已明知被害人丁○○○不願出借上揭行動電話， 被告於被害人丁○○○使用該行動電話時，既未得被害人丁 ○○○同意，即由該計程車之駕駛座旁窗戶處於被害人丁○ ○○未注意、不備之際，將該行動電話取走，自屬搶奪被害 人丁○○○所有財物甚明，此復有卷附被害人丁○○○被搶 手機之前述之照片2張、告訴人丁○○○領回被搶手機之贓 物認領保管單、通聯調閱查詢單、贓物認領保管單等附卷可 憑，顯見被害人丁○○○前開所指述，核與事証相符，具有 可信之情況，復為證明被告之犯罪事實所必要，堪信為真， 被告所辯未搶奪丁○○○行動電話等云云，顯為事後卸責之 詞，無足採信。
二、新舊法比較：
被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於
95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案 應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠、刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用 刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院 95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。 ㈡、修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較 新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。次按連續 犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是 數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理 ，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸 數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行 為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告 。
㈢、被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47 條第1項之規定，均構成累犯，是於本案新舊法對被告而言 並無有利或不利之情形，應直接適用修正後第47條第1項規 定處斷。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財、同條第2項 詐欺得利、及同法第325條第1項搶奪罪。又被告所犯上開3 罪，其時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之 ，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，各 加重其刑。再就上開3次取得行動電話犯行，被告已於本院 96年6月7日上午11時45分審理時自承「（問：為何計程車司 機那麼多人，有的騙手機，有的沒有？或是你只是隨機的？ ）答：我是剛好看到他有手機。」、「（問：是否上車前就 想要騙手機？）答：沒有。我上車看到他們有手機，我就想 說借借看。」等語，而於搶奪被害人丁○○○行動電話部分 ，亦據被害人丁○○○於警詢中指訴稱被告向渠借用行動電 話未獲渠同意，而自駕駛座車窗處，趁渠未注意而不備之際 下手搶奪等語，顯見被告對於上開所犯詐欺取財、詐欺得利 、搶奪3罪犯行之犯意各別，且所犯罪名亦異，自應予以分 論併罰。再按連續犯行為之開始，雖在另一犯罪有期徒刑執 行完畢以前，但其行為之終了，若在該另一犯罪有期徒刑執 行完畢後5年之內，應構成累犯，查被告前曾於93年間，因 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院於94年2 月2日以94年度苗簡字第69號判處有期徒刑3月，於94年4月
21日確定，94年12月6日入監執行，95年3月5日執行完畢， 此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1件在卷可據，本件 被告所犯上開詐欺取財罪、詐欺得利2罪之犯罪時間為94年 11月1日上午6時許起至95年4月6日下午15時許、搶奪罪發生 時間亦為95年4月6日下午15時許，均在前該違反毒品危害防 制條例判處有期徒刑3月之執行完畢即95年3月5日之5年以內 所犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並就詐欺取 財、詐欺得利2罪部分遞加重之。另被告上開94年11月1日（ 即犯罪事實欄一之㈡之①）及95年4月3日（即犯罪事實欄一 之㈡之④部分）犯行之移送併案部分（臺灣苗栗地方法院檢 察署95年度偵字第3136號），均未經起訴，惟此未據起訴部 分，與起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得 一併審究。原審認被告所犯上開3罪之罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見；惟查：原審㈠、未及就上述併案之部分， 加以審酌、㈡、又刑法已於95年7月1日修正公布，原審未及 修正施行前、後之規定，加以比較適用、㈢、上開3罪應分 論併罰，原審誤以裁判上一罪方式判決，均有未洽。公訴人 上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判 決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告前有犯罪之前科，又 多次施用詐術騙取被害人財物、獲取不法利益，暨其於犯後 就詐欺取財、詐欺得利罪部分坦承犯行，態度尚稱良好，其 犯罪次數雖多，惟所生危害尚非重大等一切情狀，分別量處 如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲處。四、至於被害人楊雲竹雖另於同上偵查卷第54頁之警詢筆錄內另 指訴被告曾於95年2月間，以計程車由苗栗縣苗栗市市區搭 載被告至同市「聯合社區」天地，車資計350元，被告僅支 付300元，餘欠50元未清償；惟就被告於95年2月間搭乘被害 人楊雲竹駕駛之計程車，由苗栗縣苗栗市市區至同市「聯合 天地」社區，車資350元僅支付300元，積欠50元車資之事實 ，如被告確有詐取本次車資不法利益之意圖，被告何以願支 付大部分之車資，僅積欠少部分車資50元？顯然該車資350 元僅收取300元實為被害人楊雲竹所肯認，被告於此部分應 無不法所有之意圖，與詐欺得利罪之構成要件應屬有間，難 遽以該罪論擬，而此部分並未據公訴人提起公訴，自不另為 無罪之判決，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第2項、第325條第1項、修正前刑法第56條、第55條、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日