臺灣高等法院民事判決 96年度再易字第49號
再審原告 乙○○
訴訟代理人 黃銀河律師
再審被告 曄泓營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 廖德澆律師
上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國96年
2月6日本院94年度上字第397號確定判決提起再審之訴，經本院
於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用新台幣捌仟玖佰貳拾元由再審原告負擔。 事實及理由
一、再審原告主張：㈠本院94年度上字第397號確定判決（下稱 原確定判決）未以兩造就坐落台北縣新莊市○○段第287號 土地上之勵輝幼稚園新建工程（下稱系爭工程）所簽訂之工 程合約書（下稱系爭合約)第17條約定，就已完成工程數量 及單價結算工程款，而以再審被告所主張依系爭合約及兩造 於民國（下同）90年12月16日所簽訂之協議書（下稱系爭協 議）之工程款總額扣除未完工部分工程款之差額計算，原確 定判決適用法規顯有錯誤。㈡前訴訟程序第一審判決就再審 被告自認地面未完成 2/5部分，依再審被告之主張以新台幣 （下同）4 萬元為扣減標的，然再審原告於前訴訟程序第二 審審理中，已一再主張依工程預算書編號第24號「地坪整體 粉光舖EPOXY」部分之價額為26萬元，編號第33號「BF地坪1 ：3砂漿粉光鋪EPOXY」部分之價額為162,400元，合計為422 ,400 元，若依再審被告所提之追加工程計算表編號24號「 地坪整體粉光鋪EPOXY地坪改花崗石地坪」及編號33號「BF 地坪整地粉光鋪EPOXY改花崗石地坪」部分，其總價亦係422 , 400元，則再審被告既自認地面尚有2/5未完成，則扣減金 額應係168,960元，惟原審判決漏未予以斟酌，且未於判決 理由敘明其所以不採之理由，原確定判決顯有民事訴訟法第 497條所定影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，爰提 起本件再審之訴等語，並聲明：㈠原確定判決關於命再審原 告給付超過25萬元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被 告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：原確定判決以系爭合約及系爭協議之總款扣 除未完工部分工程款之差額計算再審被告所得請求之工程款 ，乃屬法院依自由心證事實認定之問題，自無適用法規顯有 錯誤之再審理由。又前訴訟程序第一審判決就再審被告所自
認地面尚有2/5未完成之事實已為斟酌認定，故以4萬元為扣 減金額，應屬至當。而原確定判決就此採認一審判決之理由 ，未就該部分事實重作認定，應有所據，尚難認原確定判決 有何影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由等語，資為抗 辯，並聲明再審之訴駁回。
三、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。又 所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例 解釋者而言，不包括認定事實錯誤之情形在內（最高法院71 年台再字第210號及63年台上字第880號判例意旨參照），亦 不包括調查證據欠周、取捨證據失當及判決不備理由之情形 在內。經查原確定判決於斟酌全辯論意旨及調查證據之結果 ，依自由心證認定：「查系爭合約第17條關於工程中止之計 價，固約定：『甲方（指再審原告）中止本工程之進行，應 按照下列辦法結算之。⒈已完成之工程按原訂單價結算。⒉ 已到場之材料及半成品由雙方依原訂單價分析之，如無分析 單價者，依照市價另加合法利潤由甲方收購。⒊乙方（指再 審被告）到場之板模架料及棚場機具等由甲乙雙方協議補償 乙方損失。⒋乙方如因此遭受其他損失時，得檢同憑證由雙 方協議補償之』，此為兩造就系爭工程終止後，實體上權利 義務如何結算所為約定，固應尊重，惟其所約定者，乃常態 下終止契約後之結算，若時日變遷，已非原來終止時之狀態 ，難以證明承攬人已完成之工程若干，或證明該事實所需費 用與承攬人得請求之金額，顯然失衡者，於訴訟上亦非不得 以證明較容易之消極事實之方式為之。否則，若工程已達幾 近全部完成階段，只因極微小部分尚未完成，且契約終止時 之狀態已因他人施工而改變，仍令承攬人必須就全部已完成 之工程為證明，無異陷承攬人於證明困境，寬免定作人之給 付責任，有違訴訟上誠信原則，當非所許。本件依系爭合約 及系爭協議，上訴人 (即再審原告)應給付之全部工程款為 2,675萬元，除依系爭合約付款辦法最末一期即第13期完成 交屋之工程款200萬元尚未給付外，其餘已全部給付，而該 第13期之工程，亦已完成大部分，僅極少之工程是否完成， 為兩造於本件所爭執，且系爭工程於上訴人終止後，上訴人 亦自行雇工完成其餘，被上訴人 (即再審被告)欲證明所完 成之部分為何，亦非易事，是上訴人抗辯應由被上訴人證明 已完成之工程以計算系爭工程，洵難贊同，應以被上訴人主 張由總系爭工程中扣除未完成部分之系爭工程以為證明之方 法為可採」（見原確定判決第5、6頁所載，附於本院卷第6 頁），核屬前訴訟程序第二審法院取捨證據及認定事實之職
權，依前揭說明，要非屬民事訴訟法第496條第1項第1款所 定適用法規顯有錯誤之範疇，自不得據為提起再審之事由。四、又按民事訴訟法第497條所謂漏未斟酌之證物，應以足以影 響於原確定判決之重要證物為限，此觀諸該條規定自明。經 查再審原告於前訴訟程序第二審審理中，已就前訴訟程序第 一審判決關於「地面未完成2/5」扣減4萬元工程款部分予以 爭執（見本院94年度上字第397號卷第83、94、132頁），而 原確定判決將「地面未完成2/5扣減4萬元」列為兩造不爭執 事項而為判決基礎（見原確定判決第5頁所載，附於本院卷 第6頁），固有違誤，惟查：
㈠兩造於89年7月間簽訂系爭合約，嗣於90年12月12月經核發 系爭工程之使用執照，兩造復於90年12月16日簽訂系爭協議 等情，有系爭合約、使用執照及系爭協議可稽（見台灣板橋 地方法院－下稱板橋地院92年度訴字第681號卷第9至14、59 、86頁）。又依系爭合約所附工程預算書編號第24號「地坪 整體粉光舖EPOXY」部分之價額為26萬元，編號第33號「BF 地坪1：3砂漿粉光鋪EPOXY」部分之價額為162,400元，合計 422,400元；而依系爭協議簽訂時所附之估價單（即追加工 程計算表）所示，其中編號24號「地坪整體粉光鋪EPOXY 地 坪改花崗石地坪」部分之價額為26萬元，其中編號33號「BF 地坪整地粉光鋪EPOXY改花崗石地坪」部分之價額為162,400 元，其總價仍為422,400元，亦有上開工程預算書及追加工 程計算表可稽（見板橋地院92年度訴字第681號卷第140、14 1、182頁），均堪信為真實。
㈡再審原告主張再審被告就上開地坪部分尚未施作完成，固提 出現場照片為證 (即被證七，附於板橋地院92年度訴字第68 1號卷第116至118頁）。惟查系爭協議約定：「本協議書係 89年7月乙○○ (以下稱甲方）、曄泓營造有限公司（以下 稱乙方）雙方所簽訂工程合約書之補充協議，經雙方同意達 成下列條件並願共同遵守：原五樓、地面樓增加營建工程 、追加材料之價款及工程價款所產生之營業稅金，經雙方協 商，甲方同意以新台幣壹佰柒拾伍萬元補貼乙方，由乙方全 數承受之，與甲方無涉，日後乙方不得對甲方就上列事項有 任何主張。…庭院地坪貼止滑磁磚，圍牆邊走道1：3水泥 粉光…」（見板橋地院92年度訴字第681號卷第50、60頁） 。而據證人吳文淵建築師在前訴訟程序第一審審理中到場證 稱：「（兩造簽訂系爭協議是因為）到工程末段，使用執照 已經核發下來…但使用執照核發下來到完成交屋，還有許多 的細部施作項目需要施作才能交屋，簽立協議書當日就是為 了還有哪些項目需要施作才可交屋加以協議」，「（系爭協
議）第8條是在講圍牆旁的走道，是指入口處部分的圍牆的 走道。第8條前段庭院地坪貼止滑磁磚，就是指（被證七） 標示地面未完成的該張照片內容所示庭院地坪，圍牆邊的走 道的地板是指（被證七標示磁磚部分及應做水泥粉光的走道 ），因為系爭建築物入口進去，建築物的左側及右側各有1 條走道及圍牆，兩造約定入口進去的右側的走道地面要貼磁 磚，左側的走道地面要做水泥粉光」，「（經檢視使用執照 卷所附照片）當初兩造約定協議書第8條，就是要將原來已 經在庭院施作的植草磚除去，舖上水泥再加止滑磚，以及將 舖上植草磚的該條走道，去除植草磚，約定作水泥粉光，所 以並沒有約定該走道要再另舖地磚。所以照片上面右向空地 的水泥走道，在聲請使用執照當時就已經施作完畢，故兩造 在協議書的第8條只有就左向空地該條已經施作植草磚的走 道及庭院部分加以約定，且約定只有作水泥粉光，並無約定 需要再舖地磚」等語（見板橋地院92年度訴字第681號卷重 複之〈頁次應增加60，下同〉第312、316、317、320、322 頁），顯見系爭協議第8條所定工程項目並非屬上開工程預 算書及追加工程計算表編號第24號及第33號所列地坪工程部 分。
㈢證人吳文淵另證稱：「協議書第8點當初兩造並沒有就貼磁 磚的走道部分加以約定，只有就要粉光的該條走道加以約定 。不過就照片所示走道貼磁磚施作的程度，以地坪來估算大 概可以估算出已經施作了3/5多一點」等語（見板橋地院92 年度訴字第681號卷重複之第319頁），而再審被告乃據以自 認其就協議書第8點所定工程項目已完成3/5，尚餘2/5未完 成，並同意就此未完成部分扣減工程款4萬元（見板橋地院 92年度訴字第681號卷重複之第335、338頁），是再審原告 執此主張再審被告係就上開工程預算書及追加工程計算表編 號第24號及第33號所列地坪工程部分自認尚未完成2/5，而 應依該部分價額計算應扣減金額云云，自不足取。則再審被 告所未施作完成之系爭協議第8條所定工程項目既非上開工 程預算書及追加工程計算表編號第24號及第33號所列地坪工 程，原確定判決縱經斟酌上開工程預算書及追加工程計算表 ，仍不足以影響原確定判決之結果，是再審原告執此為再審 理由，顯與民事訴訟法第497條所定要件不符。五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款及第497條規定之再審理由，並不可取，其提起 本件再審之訴為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條 、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳昆煇
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日 書記官 丁華平
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