臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第232號
上 訴 人 戊○○
丁○○
庚○○（原名章來好）
己○○
甲○○
乙 ○（原名張乙○）
丙○○
共 同
訴訟代理人 楊進興律師
被上 訴人 辛○○
訴訟代理人 高木蘭律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年12月20
日台灣基隆地方法院95年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴
，本院於96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項 、該事項不甚延滯訴訟者、因不可歸責於當事人之事由不能 於準備程序提出者、依其他情形顯失公平者外，於準備程序 後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定 有明文。上開規定，於第二審程序準用之，民事訴訟法第46 3條亦定有明文。本件本院於民國（下同）96年4月26日準備 程序終結，上訴人等於96年5月8日始具狀聲明傳訊證人李春 晃以證明被上訴人之前手三合興股份有限公司（下稱三合興 公司）確曾同意上訴人戊○○家族使用系爭土地，並聲請本 院向基隆市安樂地政事務所函查，上訴人等已向基隆市安樂 地政事務所申請時效取得系爭土地地上權登記之事宜（本院 卷第80- 81頁），然此顯非法院應依職權調查之事項，且勢 必延滯訴訟，上訴人等復未依法釋明係因不可歸責於其等之 事由而不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平，依據 上開規定，自不許於準備程序終結後再為主張，合先敘明。貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人戊○○、丁○○、庚○○、己○ ○、甲○○、張乙○、丙○○之被繼承人章土無權占有伊所 有坐落基隆市○○區○○段港口小段27、27之3地號 （下稱 系爭27、27之3地號土地）如原判決附圖（下稱附圖）B所示
土地，搭建門牌號碼基隆市七堵區○○○路124號房屋 （下 稱系爭房屋），並無權占有如附圖A、C、D、G所示土地分別 作為棚架、石砌地磚及整理範圍使用 ，共計384平方公尺， 嗣章土於86年間過世，章土之配偶即訴外人章寶月雖為繼承 人之一，亦於89年間過世，其過世後由上訴人等接續無權占 有，伊自得依民法第767條之規定 ，請求上訴人等將所占用 之附圖A、B、C、D所示之系爭房屋、棚架、石切地磚等物拆 除，並將上開所占用土地及附圖G所示之土地返還予伊等 。 又上訴人等無權占有伊所有如附圖A、B、C、D、G所示之土 地，衡情應獲有相當於租金之不當得利，伊自得依不當得利 之法律關係，請求上訴人等返還其等所受之不當得利；而依 系爭土地地理位置及使用狀況，其租金應以地申報地價年息 10%計算不當得利數額 ，故上訴人等每月應連帶給付伊等相 當於租金之不當得利金額為333元 。爰聲明：㈠上訴人等應 將系爭27、27之3地號土地上所占用之如附圖A、B、C、D 所 示之系爭房屋、棚架、石切地磚拆除，並將上開所占用土地 及附圖G所示之整理範圍之土地返還被上訴人 。㈡上訴人等 應自93年7月9日起至返還如附圖A、B、C、D、G 所示部分土 地之日止，按月連帶給付被上訴人333元 。㈢願供擔保，請 准聲請宣告假執行。
二、上訴人等人則以：伊等之父章土及祖父於清朝年間，經系爭 土地原始地主王木之同意（與伊等家族長輩有事實上同居關 係）允予地上權，而以地上權人之意思於系爭27號土地上搭 建系爭房屋，迄今已逾100多年 ，嗣伊等又在系爭房屋附近 之如附圖A、C、D、G所示土地分別搭建棚架、石砌地磚及整 理範圍，迄今至少已使用20年以上，原始地主及其後各地主 均無任何異議，依民法第772條準用第769條 、第770條等規 定，伊等已因時效而取得地上權，縱未登記，亦得依時效請 求登記為地上權人 ，被上訴人於93年7月間以低價購買系爭 土地，亦明知上述情形，竟意圖不法鉅利，企圖排除伊等之 地上權，自無理由；退而言之，若認伊等未取得地上權，然 兩造之間亦存有不定期租賃關係，並非無權占有，被上訴人 請求伊等遷讓房屋返還土地，顯無理由等語，資為抗辯。三、原審判命：㈠上訴人等應將系爭27、27之3地號土地上所占 用之如附圖A、B、C、D所示系爭房屋、棚架、石切地磚部分 拆除 ，並將上開所占用如附圖A、B、C、D及附圖G所示之整 理範圍之土地返還被上訴人。㈡上訴人等應自93年7月9日起 至返還如附圖A、B、C、D、G所示部分土地之日止 ，按月給 付被上訴人100元。㈢原判決第1項關於拆除地上物及返還土 地之履行期間為4個月。㈣被上訴人其餘之訴駁回 。上訴人
就其敗訴之部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回 （被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人為系爭27、27之3地號土地所有權人。㈡、上訴人等占有部分如附圖所示A、B、C、D、G部分土地。五、本件被上訴人主張：上訴人等無權占有伊所有系爭27、27之 3地號土地如附圖B所示土地搭建系爭房屋，並無權占有如附 圖A、C、D、G所示土地分別作為棚架、石砌地磚及整理範圍 使用，共計384平方公尺，為此依民法第767條之規定，請求 上訴人等將上開棚架、系爭房屋及石切地磚部分拆除，並將 所占用土地及附圖G所示之土地返還予伊 。又上訴人等無權 占有伊所有如附圖A、B、C、D、G所示之土地 ，伊自得依不 當得利之法律關係，向上訴人等請求按月給付相當租金之不 當得利100元 ，然此為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯 ，是本件應審酌者厥為 ：㈠上訴人等就系爭27、27之3地號 土地是否已取得地上權？兩造間是否存有不定期租賃契約？ ㈡被上訴人請求上訴人拆屋還地，是否有理由？㈢被上訴人 請求上訴人等按月給付相當於租金之不當得利，以若干為適 當？茲分述如下：
㈠、上訴人等就系爭27、27之3地號土地是否已取得地上權？兩 造間是否存有不定期租賃關係？
⑴、上訴人抗辯：伊等之父章土及祖父於清朝年間，經原始地主 王木同意允予地上權，而以地上權人之意思於系爭27地號如 附圖B所示土地上搭建系爭房屋 ，嗣伊等在系爭房屋附近之 如附圖A、C、D、G所示土地分別搭建棚架、石砌地磚及整理 範圍，迄今至少已使用20年以上，原始地主及其後各地主均 無任何異議，伊等已因時效而取得地上權，縱未經登記亦得 依時效請求登記為地上權人，自非無權占有云云。⑵、按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動 產者，得請求登記為所有人」、「前4條之規定 ，於所有權 以外財產權之取得，準用之」，民法第769條、第772條分別 定有明文。是無權占有之人以地上權人之意思，和平繼續占 有他人未登記之不動產20年者，僅得請求登記為地上權人， 而有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得 據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度 第5次民事庭會議決議意旨參照）。
⑶、經查，上訴人抗辯系爭土地原始地主王木同意允予地上權部 分，雖舉證人王寶惜、高文章為證，然證人王寶惜證稱：「
我聽祖父王杉財說土地是曾祖父王木設定地上權給章土他們 家的人，並且章土他們有按年付租金，祖父交待我們土地已 經設定不可以再跟人家計較或要求取回」、「我祖父收取租 金是設定地上權，我不知道知何時設定的，但這是在我民國 53年出生以前發生的事情」、「因為當時老人家只是口頭上 講，但是實際沒有登記」 等語（原審95年度重訴字第5號卷 ㈡第19-20頁） 。另證人高文章證稱：「當時我們有向王木 租，1年租金是50元日幣」 、「我不清楚地主是否有說要設 定地上權給我們」等語（同上卷㈡第21頁）。按證人王寶惜 所述上開關於地上權乙節，係由其祖父王杉財處聽聞而得， 並未親自見聞當時地上權之約定經過，且王木與上訴人長輩 有事實上同居關係，為兩造所不爭執，證人王寶惜既係王木 之後人，其與上訴人等應有相當程度上親密之關係，其證詞 難免偏頗上訴人，難遽予採信。另依證人高文章之上開證詞 ，亦無從認定王木有同意允予地上權之事實，且王木與章土 於清朝或日治時代，居於偏壤地區，知識程度不高，其等是 否存有地上權之觀念亦令人質疑，況其既未形諸文字，自難 以上開證人之證詞而認定王木與章土有地上權之約定。⑷、上訴人雖抗辯：台灣於日治時代物權設定採「意思主義」， 亦即雙方意思合致即取得地上權，並無須登記云云。惟上訴 人上開抗辯與其所主張因時效而取得地上權，顯有所矛盾， 另台灣地區於36年光復後，即曾辦理地籍總登記以清理確定 土地之各種權利狀態，是上訴人張進滄之父親若果真於日治 時期即已取得地上權，則於地籍總登記時自不可能不要求登 記，是上訴人上開抗辯，亦非可採。
⑸、上訴人另抗辯，縱認伊等未取得地上權，然依民法第772條 準用第769條、第770條規定，伊等已因時效而取得地上權， 縱未登記，亦得依時效請求登記為地上權人，自非無權占有 云云。然查：占有人因時效而係取得地上權登記請求權，在 未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而 認其並非無權占有 ，業經最高法院69年度第5次民事庭會議 決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以 已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記 ，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時 效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經最高法院80年度 第2次民事庭會議決議予以補充 。惟後者旨在說明占有人如 在土地所有人訴請拆屋還地之前，已向地政機關申請為地上 權登記者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為 實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後 ，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登
記者，即無該決議之適用，亦有最高法院86年度台上字第31 40號判決可資參照；而主張時效取得地上權之第一要件，須 以行使地上權之意思而占有 （最高法院85年度台上字第829 號判決參照）。本件上訴人於被上訴人起訴請求拆屋還地之 後，始於96年5月4日聲請為地上權登記，有地上權申請書在 卷足稽（本院卷第53頁）；由上所陳，本院自不必就上訴人 是否已因時效而取得地上權，為實體上裁判。上訴人等抗辯 已取得登記地上權人之請求權，其等占有使用上開土地為有 權占有，自無足取。
⑹、上訴人又抗辯：縱認伊等未取得地上權，然伊等與被上訴人 間亦存有不定期租賃關係，亦非無權占有云云。然此為被上 訴人所否認。經查，依王寶惜之上開證詞即足證明兩造就系 爭27、27之3地號土地並未有何租賃關係之事實 ；至證人高 文章雖證稱：「我大哥章土給人家招贅所以姓章，當時我們 有向王木租，1年租金是50元日幣 ，是我父親付給王木的， 我父親在世時都有付，父親過世之後應該由我媽媽付，我媽 媽死後的事情我就不知道了」云云。然上訴人等之祖父即高 文章之父高金象若有向章土承租系爭土地之事實，則高金象 及其妻相繼去世後，該等租賃關係即應由高文章等繼承人所 繼承，則高文章等自負有繳納地租之義務，然其卻於父母去 世後反而不知繳租之情形，即有違常情，況本件於被上訴人 起訴請求時，上訴人並未以兩造間存有租賃關係為抗辯，此 有原法院95年度重訴字第5號判決可參 ，若兩造果真存有不 定期租賃關係，何以當時未提出抗辯？此顯與常理不符；此 外，上訴人等復未提出他證據證明證明兩造間於系爭土地27 、27之3地號土地存有不定期租賃關係 ，是上訴人此部分之 抗辯，亦非可取。
⑺、上訴人復抗辯：被上訴人之前手三合興公司於42年間即同意 伊等使用系爭土地，伊等並非無權占有云云，並提出允諾整 治及使用證明書為證（本院卷第82頁）。惟查，上開允諾整 治及使用證明書係訴外人李春晃所出具，未經三合興公司法 定代理人簽名、蓋章，則其內容之真實性，容有可疑；再者 ，系爭土地於59年由李正祥繼承取得，於69年轉讓予紹唐公 司，紹唐公司復於73年轉讓予三合興公司等情，已據被上訴 人陳明在卷（本院卷第63頁背面），且為上訴人所不爭執， 堪信為真實，則上開允諾整治及使用證明書竟記載三合興公 司曾於42年同意上訴人家族使用系爭土地乙節云云，顯與事 實不符；況三合興公司於其出具之說明書中明確表示：「… 各該土地本公司及本公司之前手從未以任何形式允許他人使 用，…任何人主張本公司曾授權同意使用各該土地或擁有土
地之地上竹木均與事實不符，…」等語，有說明書在卷可參 （本院卷第33頁），益見上訴人抗辯三合興同意其等使用系 爭土地云云，應屬無稽；再退而言之，縱認三合興有同意上 訴人等家族使用系爭土地，然核其性質亦屬使用借貸關係， 依債權相對性原則，亦不能對抗被上訴人，是上訴人抗辯並 其等使用系爭土地並非無權占有云云，亦無可採。㈡、被上訴人請求上訴人拆屋還地，是否有理由？ 按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之 ，民法第767條定有 明文。經查，系爭27、27之3地號土地為被上訴人所有 ，而 上訴人所有之上開系爭房屋、棚架、石砌地磚及整理範圍， 各占用系爭27、27之3地號如附圖A、B、C、D、G所示之土地 及面積，上訴人未能舉證證明有何占有使用之正當權源，即 屬無權占有，是被上訴人本於所有權人之地位，依民法第76 7條所有物返還請求權及所有物排除請求權之規定 ，請求上 訴人等人將上開系爭房屋、棚架、石砌地磚拆除，將所占用 之土地及附圖G所示整理範圍之土地返還予被上訴人 ，於法 即屬有據，應予准許。
㈢、被上訴人請求上訴人等人給付相當不當得利之租金，以若干 為適當？
⑴、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文 。又無法律上之權源而占有使用 他人之物，其占有使用之本身即屬受有利益，又占有使用他 人之物，係侵害他人所有權之利益歸屬，當然致他人受損害 ，應負返還其利益之義務，而因占有使用本身（原受利益） 依其性質不能返還時，則應償還其價額，而該價額之計算， 因無權占有使用他人之不動產，依社會通常之觀念，可能獲 得相當於租金之利益（最高法院61年度台上字第1695號判例 意旨參照），則被上訴人主張以租金作為計算不當得利價額 之參考，應屬有據。
⑵、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息10%為限 ，前開規定，於租用基地建築房屋準用之，土 地法第97條第1項、第105條分別定有明文；而土地價額，依 土地法施行法第25條規定，係指法定地價，所謂法定地價者 ，依土地法第148條規定 ，係土地所有權人依土地法所申報 之地價。查系爭27、27之3地號土地所有權人在93年辦理重 新申報地價時，所申報之地價為每平方公尺104元，有系爭 27、27之3地號土地登記第二類謄本可稽（同上卷㈡第73-74 頁）；又土地法第97條第1項之所謂年息10%為限，乃指租金 之最高限額而言，要無必須照申報價額年息10%計算之 ，尚
須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟 價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（ 最高法院68年台上字第371號判例要旨參照 ）。本院審酌系 爭27、27之3地號土地位處偏僻，並位處山坡地保育區 ，周 邊工商活動不甚繁華，生活機能亦顯缺乏，認以申報地價年 息3%計算月損害金較為相當 ，依此計算之月租金利益為100 元（計算式：104×384×3%÷12＝100元，元以下4捨5入)， 是被上訴人在此範圍內之請求，為有理由，應予准許。六、綜上所述，被上訴人依民法第767條物上請求權之規定，請 求上訴人應將系爭27、27之3地號土地上所占用之如附圖A、 B、C、D所示之棚架、系爭房屋、棚架、石切地磚部分拆除 ，並將上開所占用如附圖A、B、C、D及附圖G所示之整理範 圍之土地返還被上訴人，並依不當得利之法律關係，請求上 訴人自93年7月9日起至返還如附圖A、B、C、D、G 所示部分 土地之日止，按月給付被上訴人100元 ，為有理由，應予准 許。又本判決關於拆屋還地部分，依其性質並非立時可成， 本院審酌上訴人等現仍居住於系爭房屋，若遷移他處需相當 時日，其性質非長時間不能履行 ，併依民事訴訟法第396條 第1項規定，酌定其履行期間為4個月。原審判命上訴人應將 系爭房屋、棚架、石切地磚拆除 ，並將上開所占用如附圖A 、B、C、D及附圖G所示之整理範圍之土地返還被上訴人及命 上訴人等應自93年7月9日起至返還所占用土地之日止，按月 給付被上訴人100元，並就拆屋還地部分定4個月之履行期間 及依兩造之聲請以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告， 經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出未援用之 證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第396條第1項規定，第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 6 月 5 日 民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 黃國永
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日 書記官 葉國乾
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