臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第13號
上 訴 人 育英營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王永森律師
被 上訴人 棋展工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師
複 代理人 高靜怡律師
被 上訴人 洪慶堂即正丞工程行
上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月21
日台灣板橋地方法院94年度建字第33號第一審判決提起上訴，並
減縮聲明，本院於96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳佰貳拾伍萬壹仟捌佰陸拾叁元及自民國九十四年五月十二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人連帶給付部分，於上訴人以新台幣柒拾伍萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款自明。上訴人於 提起上訴至本院時，原請求被上訴人棋展工程有限公司（下 稱棋展公司）與洪慶堂即正丞工程行應連帶給付新台幣（下 同）338萬2,079元，嗣減縮聲明為337萬7,795元（本院卷第 118頁背面），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人棋展公司訂有「翔盛建 設泰山明志段四樓、八樓集合住宅新建工程板模組立、拆卸 工程合約」（下稱系爭工程），由被上訴人棋展公司負責板 模組立、拆卸工作，並由被上訴人洪慶堂即正丞工程行擔任 連帶保證人，保證被上訴人棋展公司債務之履行。上訴人上 開工地均依相關工程進度施工，詎被上訴人棋展公司於民國
（下同）93年5月間擅將機器、原料撤走，停止板模組立拆 卸工作，造成系爭工程未能依約進行，進度落後。期間上訴 人多次催告被上訴人棋展公司復工，依約履行工程進度，惟 均遭推拖拒絕，上訴人再於93年9月29日委請律師寄發存證 信函，請被上訴人棋展公司立即進場復工，並副知連帶保證 人洪慶堂即正丞工程行，請其催促被上訴人棋展公司復工， 惟未見履行，上訴人不得已再去存證信函依合約第16條及民 法承攬規定解除雙方合約。而被上訴人棋展公司不依約履行 ，造成該工程進度落後，上訴人須另與楠榮工程行何誌鵬另 立板模組立及拆卸工程，惟單價較被上訴人棋展公司為高， 蓋因被上訴人棋展公司本應依約完成本件工程，惟僅就4樓 工程之部分施作，8樓工程部分共計41,350平方公尺則全部 尚未施作，且被上訴人棋展公司之承作價為1平方公尺240元 ，楠榮工程行之承作價為320元，二者每平方公尺價差為80 元，是以上訴人即受有347萬3,400元之損害。另上訴人就被 上訴人棋展公司於4樓已施做部分所扣之工程保留款10萬371 元，扣除上訴人代墊4樓之打石清理費用9,050元，尚有9萬1 ,321 元保留於上訴人公司。二者相抵扣後，被上訴人棋展 公司應給付上訴人338萬2,079元，而被上訴人洪慶堂即正丞 工程行為系爭工程合約之連帶保證人，對上訴人因本件契約 所受之損害應與被上訴人棋展公司連帶負責。又被上訴人棋 展公司並無權解除契約，其解除契約於法不合。為此請求被 上訴人棋展公司及洪慶堂即正丞工程行應連帶給付上訴人33 8萬2,079元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴 人聲明不服，提起上訴，並於本院減縮聲明：㈠原判決關於 後開部分廢棄。㈡被上訴人棋展公司與被上訴人洪慶堂即正 丞工程行應連帶給付上訴人337萬7,795元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供 擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人 棋展公司與被上訴人洪慶堂即正丞工程行負擔。二、被上訴人棋展公司則以：被上訴人棋展公司並無延誤施工， 被上訴人棋展公司於完成系爭工程中4層樓建物板模組立工 程後，上訴人卻於93年3月中旬後無故要求被上訴人棋展公 司暫停就其後8層樓建物施工，造成被上訴人棋展公司之原 物料囤積損失，被上訴人棋展公司為此特於93年9月17日以 郵局存證信函催告上訴人於函到後5日內告知進場時間，以 利工程進行，然5日後上訴人並未告知何時施工，致被上訴 人棋展公司不知何時進場施工，被上訴人棋展公司為免損失 過劇，遂於同年9月27日再以郵局存證信函解除契約。次按
雙方所簽署之工程合約書工程承攬約定事項第3點已約定「 雙方往來之文件均視為本合約效力的延伸，如對方有異議時 ，應於文到3日內，提出反對理由，否則即視為默認」。被 上訴人棋展公司曾於93年9月17日通知上訴人於5日內告知復 工日期，然上訴人均置之不理，被上訴人棋展公司遂於同年 月29日解除合約，而上訴人未依約於3日內表示意見，依前 揭合約規定，上訴人對被上訴人棋展公司之催告及解約均視 同默認，是雙方承攬合約已於93年9月29日合意解除。至雙 方解約前之施作與代價實為相當，故被上訴人棋展公司對系 爭工程已無履行義務，上訴人於被上訴人棋展公司解約後， 另於93年10月21日委請楠榮工程行完成系爭工程，應與被上 訴人棋展公司無關。又被上訴人棋展公司亦否認上訴人受有 任何價差損害，縱受有損失，其價算基準及單價亦嫌過高等 語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、 二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人洪慶堂即正丞工程行則以：其答辯理由均與均與被 上訴人棋展公司相同，並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第 一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭之事實：
㈠兩造簽訂的工程及連帶保證契約均成立、有效。 ㈡被上訴人棋展公司完成4樓模板組裝及拆卸、但打石部分 非被上訴人棋展公司施作。
㈢8樓的部分，被上訴人棋展公司未施作。
㈣4層樓模板組裝拆裝時程如上訴人所提之原證11。 ㈤被上訴人棋展公司施作之4層樓完成之工程款100萬3,716 元，扣除保留款實際已拿到90萬3,345元，上訴人已經完 全給付。
㈥對原證14之圖不爭執。
㈦對上訴人所提出原證7、原證8楠榮工程行之8樓工程估驗 計價單及付款支票形式上真正不爭執。
五、兩造爭執要旨：㈠被上訴人棋展公司主張93年9月29日雙方 已合意解除契約，是否有理由？㈡上訴人93年10月8日之解 除契約是否合法？㈢被上訴人是否應負損害賠償責任？上訴 人所請代打石費用9,050元被上訴人是否應負擔？上訴人與 楠榮工程行簽訂之合約金額是否合理？㈣本件有無過失相抵 之問題？茲分述之：
㈠被上訴人棋展公司主張93年9月29日雙方已合意解除契約 ，並無理由：
本件被上訴人棋展公司主張本件工程中四層樓建物部分， 被上訴人棋展公司依約於93年5月份組立完成，並拆卸完
畢，惟其中八層樓部分迄93年8月份，尚未開挖，被上訴 人棋展公司乃於93年9月17日以郵局存證信函催告上訴人 於函復五日內告知進場時間，以利工程進行，然五日後上 訴人並未告知何時施工，致被上訴人棋展公司不知何時進 場施工，其乃於93年9月27日再以郵局存證信函解除契約 ，依約雙方契約已於93年9月29日解除云云，然查上開被 上訴人棋展公司93年9月17日之郵局存證信函，上訴人係 同年月27日收受，有郵局掛號回執附卷可按（見本院卷第 145-1頁）上訴人收到上開存證信函後，即於同年月29日 以台北郵局存證信函第309號答覆被上訴人棋展公司，囑 其「立即進場後復工」，有郵局存證信函及回執影本附卷 可稽（見原審卷第13-14頁），上訴人係於被上訴人棋展 公司所限五日內答覆，並非置之不理，被上訴人棋展公司 93 年9月27日以催告函解除契約，自非有效；亦不能以上 訴人未於期限內答覆認為雙方契約自93年9月29日已合意 解除，被上訴人棋展公司所辯並不足採。
㈡上訴人93年10月8日之解除契約為合法有效： 按「合約失效：乙方（即被上訴人棋展公司）如有下列情 事之一者，甲方（指上訴人）有權逕行解除本合約，當解 除合約時，乙方應隨即停工負責遣散工人，並到場點交機 具設備交由甲方使用，且未提領的款項俟總工程完工時再 行結算，倘甲方因此所受的一切損失乙方應負賠償全責， 若乙方無力賠償時，則由乙方的連帶保證人負責賠償。 ⒈乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩，工 作能力薄弱，或工人、機具不足，甲方認為不能依期完 工時。」系爭合約第16條第1款有此約定。查本件上訴 人於93年9月29日催告被上訴人棋展公司應立即進場復 工，被上訴人棋展公司並未於收受上開催告函後復工， 甚至上訴人已接獲被上訴人棋展公司93年9月27日之解 除契約催告函，足見被上訴人棋展公司，不可能再依上 訴人之催告而進場施工，依前開合約之約定，上訴人於 93年10月8日以新莊思源路郵局存證信函455號解除契約 （見原審卷第15頁）應屬合法有據。
㈢被上訴人應負損害賠償責任，茲就上訴人請求之代打石費 用9,050元應予准許，楠榮工程行之金額亦應准許： ⒈依系爭合約第16條第1款之約定，本件上訴人除得解除 契約外，並得請求損害賠償。
⒉上訴人所請代打石費用支出9,050元被上訴人應為給付 ：被上訴人未為打石，上訴代為僱工打石支出9,050元 ，有上訴人於原審提出之打石照片及四樓之第三次、第
四次估驗計價單螢光筆所劃施工項目「外牆打石」及地 坪清理，並於備註欄內說明「代為僱工從樓板扣除」且 估驗計價單後均附有承包商張訓漳之收取款項之簽章（ 見原審卷第87-93頁），且為被上訴人所不爭，此部分 上訴人之請求應認定真實。
⒊被上訴人棋展公司僅就四樓部分施做，八樓部分未施作 ，上訴人已解除契約，另與楠榮工程行簽約，有工程合 約書附卷可稽（見原審卷第17頁證四），楠榮工程行已 全部完工，經計算其請款數量所施作之面積為41,299平 方公尺，較起訴時少51平方公尺，每平方公尺價差80元 （楠榮工程行承作價格320元，被上訴人棋展公司承作 價格240元，差價為80元），則差價共為3,469,116元， 計算式：80×41,299×1.05（含營業稅）＝3,469,116 元此有上訴人付款與楠榮工程行之估價單、支票影本（ 見原審卷第21頁-29頁，本院卷第51-73頁）在卷可考， 被上訴人對該資料形式上之真正均不爭執，另抗辯金額 太高云云，然查：
上訴人與被上訴人簽約（92年11月29日）單價240元（ 未稅）後模板工程單價即不斷漲價，證人許恭友於原審 亦證稱，其請被上訴人棋展公司進場施工，被上訴人棋 展公司均以進場立即賠錢，拒不進場施工（見原審卷第 125頁），再者以被上訴人於原審所提出之被證五（見 原審卷第137頁）財團法人台灣營建研究所資料所示， 調查日期係93年2月23日到93年3月19日普通模板在290 元，距兩造簽約日期短短四個月已漲價50元，清水模板 更高到314元，以此漲幅上訴人與楠榮工程行93年10月 21日簽約，距與被上訴人簽約日有十一個月應再漲近 100元，兩者相加應會再漲150元左右，故單價應在390 元左右（240＋150元），清水模板更高，上訴人與楠榮 工程行所簽單價才320元，並無過高情形，此外被上訴 人又無法舉證證明上訴人與楠榮工程行之單價有過高之 情事，其抗辯並不足採。另上訴人就被上訴人棋展公司 於4Ｆ已施做部分所扣之工程款10萬371元，扣除上訴人 代墊四樓之打石清理費用9,050元，尚有9萬1,321元保 留上訴人公司，經抵扣後為337萬7,795元（計算式： 3,469,116元－91,321元＝3,377,795元）此即為上訴人 因被上訴人棋展公司未施作八樓部分所造成之損害。 ㈣本件上訴人與有過失其比例為2：1：
按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額。……」民法第217條第1項定有明文，查本件工
程中四樓部分93年5月間被上訴人棋展公司已組立完成並 拆卸完畢，此為兩造所不爭，四樓完工之後，八樓部分依 約應繼續施工，惟遲至同年9月初上訴人仍未囑被上訴人 棋展公司進行施工，經被上訴人棋展公司於93年9月17 日 為催告後，上訴人乃於同年月29日以郵局存在信函催告被 上訴人棋展公司立即進場施工，已如前述，此時已距離當 年5月，已有四個月時間，此項事實，均為兩造所不爭， 時間即是金錢，且上訴人亦自承上訴人與被上訴人簽約後 ，模板即漲價（見本院卷第199頁），而其解約後與楠榮 工程行所簽之合約，每平方公尺亦高出80元，則上訴人雖 有上開之損害，其損害之發生與擴大，上訴人顯然與有過 失，本院審酌，上訴人與被上訴人棋展公司雙方原因力之 強弱與過失之輕重（見最高院54年台上字第2433號判例意 旨），認雙方過失比例為2: 1，換言之，被上訴人棋展公 司應負2/3過失責任，上訴人應負1/3過失責任。依此比例 換算，上訴人得請求賠償之金額為2,251,863元（計算式 ：3,377,795×2/3＝2,251,863）。又洪慶堂即正丞工程 行為本件工程合約之連帶保證人有契約保證書影本乙紙附 卷可稽（見原審卷第11頁），洪慶堂對契約保證書之真正 並不爭執，亦不否認有保證之事實，則洪慶堂即正丞工程 行，自應就上開金額負連帶賠償責任。
六、綜上所述，本件上訴人依系爭工程合約書第16條第1款之約 定，求為判命被上訴人連帶給付225萬1,863元及自起訴狀繕 本送達翌日（即94年5月12日）起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，為無不當，應予准許，原審失察，遽予駁 回上訴人此部分之訴及假執行之聲請，不無可議，上訴論旨 ，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有 理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至 於上訴人上訴逾前開金額之部分，原審判決上訴人敗訴，尚 稱允洽，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決 此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。七、又上訴人另依民法第502條第2項及503條為請求，但查此二 條之請求與前述合約第16條第1款之請求係屬競合之合併， 依合約第16條第1款請求除依過失相抵部分不予准許外，餘 均准許上訴人之請求，則依該二條之請求，本院即無庸再予 審酌，併此敘明。
八、假執行之宣告：本件上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行， 其勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定其相當擔保金額准許之 。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌認與判決
結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日 民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國永
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 6 月 5 日 書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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