臺灣高等法院民事判決 95年度上字第295號
上 訴 人 丙○○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 陳明宗律師
被上訴人 甲○○
戊○
己○○
共 同
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
95年1月25日臺灣士林地方法院94年度訴字第613號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加及減縮聲明，經本院於96年5月29日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴及先位聲明之追加之訴駁回。
被上訴人與上訴人丙○○○間就台北縣汐止鎮○○○段保長坑小段第365號土地之地上權租金，自民國96年1月29日起調整為每年新台幣伍萬伍仟伍百伍拾貳元。
被上訴人向上訴人丁○○承租之台北縣汐止鎮○○○段保長坑小段如附圖所示第363-7號土地之租金，自民國96年1月29日起調整為每年新台幣貳萬陸仟捌佰捌拾元。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，追加之備位之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將台北縣汐止市○○○段保長坑小段365號土地 （下稱系爭365號土地），如民國94年10月27日，台北縣汐 止地政事務所土地複丈成果圖所示之365-(乙)部分，收件字 號為保長坑字第000072號之地上權辦理繼承登記後，將上開 地上權登記塗銷，返還土地予上訴人丙○○○。及自起訴狀 繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按年給付丙○○○ 新台幣（下同）39,680元。
⒊被上訴人應將如附圖所示同上段363-7號土地（現已分割為 同段363-7號面積29平方公尺及363-9號面積1平方公尺，以 下合稱系爭363-7號土地）上，門牌號碼為台北縣汐止市○ ○路○段497號違章建築（下稱系爭建物）拆除後，返還土
地予上訴人丁○○。並自起訴狀繕本送達翌日起，至返還系 爭土地予丁○○之日止，按年給付丁○○19,200元。 ㈡備位聲明：
⒈被上訴人就坐落系爭365號土地，收件字號為保長坑字第000 072號之地上權，應自96年1月29日起調整為按年給付55,552 元。
⒉被上訴人就坐落系爭363-7號土地租金，應自96年1月29日起 調整為按年給付26,880元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠坐落於系爭365地號土地門牌號碼台北縣汐止市○○路○段 495號之房屋（下稱系爭495號房屋）確已倒塌多時，被上訴 人僅將上開建物略加修復後，作為堆放雜物之空間，因此其 繼承自杜麥之地上權應已消滅。縱認上開地上權仍存在，惟 因被上訴人占用系爭365地號土地，致上訴人丙○○○所有 之房屋無從翻修，影響居住安全，且被上訴人亦未使用上開 地上權，該地上權並無存在必要。原審認上開建物並未滅失 ，尚能居住使用，且未斟酌工作物之種類、性質及可利用之 時期酌定地上權之期間，即為不利上訴人之判決，顯有違誤 。
㈡被上訴人雖依臺灣士林地方法院（下稱士林地院）85年度訴 字第1343號判決，主張與上訴人丁○○之前手間有不定期租 賃契約，上訴人丁○○並應繼受該不定期租賃契約，且其有 以提存之方式，給付租金予上訴人丁○○。惟上訴人丁○○ 乃受贈取得，並無買賣不破租賃之適用，況上開提存租金之 提存書所載之受領人並非上訴人丁○○，該提存自非合法， 不生清償之效果，足認被上訴人並未給付任何租金予上訴人 丁○○，上訴人丁○○自得終止上開不定期租賃契約，並以 起訴狀繕本送達被上訴人為終止契約之意思表示。又被上訴 人租用系爭363-7地號土地後，在該地上興建違章建築，係 以違反法令之方式利用上開土地，上訴人丁○○自得依土地 法第103條第2款之規定終止租約。
㈢由杜麥擔任戶長之戶籍登記簿觀之，被上訴人戊○之養女黃 小麗於該登記簿中記載為「養女戊○之養女」，足認被上訴 人戊○確為杜麥之養女，則被上訴人戊○自為杜麥之繼承人 。又建物目前由被上訴人甲○○居住，並由被上訴人繼承取 得，是被上訴人即有拆除之權限。又塗銷地上權部分，追加 請求被上訴人為繼承登記。
㈣若法院認系爭365地號、363-7地號土地之地上權、租賃關係 存在，則上開土地申報地價為每平方公尺8,96 0元，較前開 士林地院判決調整系爭365地號土地時已有顯著上昇，上訴
人得請求依申報地價10%調整租金，而被上訴人占用系爭365 地號土地之部分為0.0062公頃，占用系爭如附圖所示363-7 地號土地之面積為0.0030公頃（現分割為363-70.0029平方 公尺及363-90.0001平方公尺），故上訴人得依法請求調整 地上權租金各為每年55,552元、26,680元，爰追加為如備位 聲明所示。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提照片四幀與土地登記謄 本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴及追加之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠被上訴人甲○○一家居住之系爭建物門牌號碼為台北縣汐止 市○○路○段497號，該建物並未滅失，尚能居住使用，業 經原審法院現場勘驗在卷。詎上訴人竟以與本件無涉之495 號建物已滅失為由，主張地上權不存在云云，並無足取。縱 被上訴人之工作物已滅失，惟杜麥生前設定之地上權並不因 而受影響，則上訴人以被上訴人工作物已滅失為由，主張地 上權已不存在云云，於法不合。
㈡上訴人所有之系爭495號房屋並無不能翻修之情形，亦為原 審現場勘驗在卷，且民法無規定法院得酌定地上權期間，則 原判決並無不合。況被上訴人從未積欠應繳付之租金，上訴 人以被上訴人欠租為由，主張終止契約，亦於法不合。 ㈢被上訴人並非拒絕上訴人調整租金，而係請求上訴人先返還 占用之部分後，再依法調整租金。嗣上訴人於士林地院93年 度湖簡調字第77號調整地上權租金事件調解中，自願撤回起 訴，足認上訴人並無多次要求被上訴人調整租金。又系爭土 地價值並無上昇情形，上訴人亦不能請求調整租金。 ㈣上訴人多次為訴之變更追加，被上訴人不予同意。三、證據：除援用原審所提出者外，補提基隆第40支郵局第84號 存證信函、匯票、汐止一支郵局第44號存證信函、士林地院 93年度存字第1049號提存書、同院95年度存字第1513號提存 書、同院95年度存字第1514號提存書、民事起訴狀與戶籍謄 本為證。
理 由
一、上訴人於本院審理中，追加先位聲明㈠中，被上訴人應辦理 系爭365號土地地上權之繼承登記，及減縮先位聲明㈡、㈢ 中上訴人丙○○○、丁○○各請求被上訴人按年給付之金額 為39,680元、19,200元，並追加備位聲明，請求調整系爭地 上權及如附圖所示363-7地號土地之租金，核與民事訴訟法 第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款之規定相符
，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人丙○○○為系爭365地號土地所有權人 ，上訴人丁○○為系爭363-7地號土地所有權人。訴外人黃 順發、杜麥為系爭365地號土地之地上權人，各有應有部分 1/2，黃順發、杜麥死亡，由被上訴人繼承，但未辦理繼承 登記，而杜麥生前與上訴人間因系爭地上權紛爭，經士林地 院以85年度訴字第1343號確定判決，命杜麥應自85年12月6 日起按年給付上訴人丙○○○系爭地上權租金19,840元，嗣 系爭地上權之工作物（即附圖所示365-乙部分）倒塌，被上 訴人所繼承之地上權已歸於消滅，倘該地上權未因房屋倒塌 而不存在，因上訴人丙○○○所有之房屋年久失修，系爭 365地號土地為被上訴人占有使用，致上訴人丙○○○之房 屋無從翻修，影響居住安全，被上訴人現未使用該地上權， 該地上權亦無存續必要，上訴人丙○○○自得請求被上訴人 辦理繼承登記及塗銷地上權，並返還該土地。又被上訴人無 權占用上訴人丁○○所有系爭363-7地號土地，上訴人丁○ ○得請求被上訴人拆除其建物並返還土地。被上訴人雖依士 林地院85年度訴字第1343號判決，主張其與原地主間有不定 期租賃關係，然系爭363-7地號土地之所有權於91年7月間因 贈與而移轉為上訴人丁○○所有，該不定期租賃契約無民法 第425條買賣不破租賃之適用，上訴人丁○○無須承受該租 賃關係。況被上訴人迄未給付租金予上訴人丁○○，上訴人 丁○○依法得終止系爭不定期租賃契約，並以起訴狀繕本之 送達為終止契約之意思表示，被上訴人亦有返還系爭363-7 地號土地之義務。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及 其建築物申報價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項 定有明文，並為同法第105條所準用，系爭365地號、363-7 地號土地所在之汐止市○○路為台北市與基隆市○○○○道 ，緊臨大馬路，車輛往來頻繁，公共交通便利，土地價值已 有顯著上昇，上訴人自得以系爭土地申報地價年息百分之10 計算被上訴人無權占有系爭土地之相當於租金之不當得利。 縱令被上訴人非無權占有，系爭365地號、363-7地號土地價 值已有上昇，上訴人亦得請求按申報地價10%之標準調整系 爭地上權、租賃之租金等情，爰求為命：㈠先位聲明：⒈被 上訴人應將系爭365號土地，即如94年10月27日，台北縣汐 止地政事務所土地複丈成果圖所示之365-(乙)部分，收件字 號為保長坑字第000072號之地上權辦理繼承登記，將上開地 上權登記塗銷，返還土地予上訴人丙○○○。及自起訴狀繕 本送達翌日起至返還土地予丙○○○之日止，按年給付丙○ ○○39,680元。⒉被上訴人應將系爭363-7號土地上之系爭
建物拆除後，返還土地予丁○○。並自95年1月25日起，至 返還土地予丁○○之日止，按年給付丁○○19,200元。㈡備 位聲明：⒈被上訴人應自96年1月29日起就坐落系爭365號土 地，收件字號為保長坑字第00072號之地上權，按年給付地 上權租金55,552元予丙○○○。⒉被上訴人應自95年8月28 日起就坐落系爭363-7號土地，收件字號為保長坑字第00007 2號之地上權按年給付租金26,880元予丁○○之判決（上訴 人於原審請求：1.被上訴人應將系爭365號權利範圍為2分之 1之地上權塗銷並返還土地予被上訴人丙○○○，並自起訴 狀繕本送達翌日起至返還土地為止，按年給付55,552元予丙 ○○○，⒉被上訴人甲○○及訴外人乙○○、吳美惠、杜錦 昌、杜嘉文、杜育婷等應將坐落系爭363-7號及系爭365地號 土地上，如附圖所示部分土地，面積共66平方公尺之系爭 建物拆除後，返還土地予丁○○及丙○○○，並自起訴狀繕 本送達翌日起至返還土地予上訴人2人止，按月給付2,240元 予丁○○，按月給付2,668元予丙○○○。⒊被上訴人甲○ ○及訴外人乙○○、吳美惠、杜錦昌、杜嘉文、杜育婷等6 人應給付丁○○76,160元，給付丙○○○90,712元，及各自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，並於本院 審理時為訴之變更、追加備位聲明，並撤回對乙○○、吳美 惠、杜錦昌、杜嘉文、杜育婷等6之訴及前開3.之請求）。 被上訴人則以：被上訴人均依照士林地院85年度訴字第1343 號判決結果繳交租金，依據地上權、基地租賃之關係使用系 爭土地，並非無權占有，亦未積欠租金未繳，上訴人拒收租 金，被上訴人亦已依法提存於法院。又系爭土地價值並無上 昇情形，上訴人亦不能請求調整租金等語，資為抗辯。三、就上訴人丙○○○得否請求被上訴人塗銷附圖所示365-乙部 分之地上權登記及請求返還該部分土地並給付相當於租金之 不當得利言。按系爭365地號土地為上訴人丙○○○所有， 被上訴人則為該地上權人杜麥及黃順發（各有應有部分二分 之一）之繼承人之事實，為兩造所不爭，本院應以之為裁判 基礎。上訴人丙○○○雖主張該地上權上之房屋（即系爭 497號房屋）已滅失，故該地上權亦因之消滅，何況被上訴 人占有該土地，致上訴人丙○○○所有系爭495號房屋無法 翻修，該地上權亦無存續必要等語，然為被上訴人所否認， 辯稱該地上權上之房屋並未滅失，且上訴人丙○○○所有之 系爭495房屋並無不能翻修情形等語。查系爭497號房屋並未 滅失，尚能居住使用，業經原審法院勘驗無誤，製有勘驗筆 錄在卷可稽（見原審卷第114頁），是上訴人主張上開地上
權已因系爭497號房屋滅失而消滅，並不足採。至於上訴人 所有之系爭495號房屋面對大同路右側部分一樓是磚造房屋 ，二樓為鐵皮加蓋，左側做玻璃加工使用，二樓以鐵皮加蓋 使用，亦經原審勘驗明確（見同上頁），並無不能翻修之情 形，上訴人以此作為塗銷地上權之理由，亦無足採。從而上 訴人丙○○○依據民法第767條，主張該地上權已消滅應予 塗銷云云，為無理由，上訴人既不能請求被上訴人塗銷該地 上權，則其於本院追加請求被上訴人應辦理該地上權繼承登 記，自無依據。再者，該地上權既未消滅，則被上訴人因繼 承而取得該地上權，並基於地上權之關係使用系爭365地號 土地如附圖乙部分，即非無法律上之原因，上訴人丙○○○ 請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地為止，按 年給付39,680元之相當於租金之不當得利亦無理由。四、就上訴人丁○○得否請求被上訴人拆除系爭363-7地號土地 上之房屋並請求給付相當租金之不當得利言。關於此，上訴 人丁○○主張上訴人丙○○○前以被上訴人及被上訴人之被 繼承人杜麥無權占有系爭363-7地號土地為由，請求被上訴 人、杜麥將系爭497號房屋無權占用系爭363-7地號土地部分 拆除，返還該土地，經原審法院85年度訴字第1343號判決認 定此部分存在不定期租賃關係而駁回其訴確定，然其於91年 7月16日因受贈與而受讓系爭363-7地號土地所有權，無修正 後民法第425條第2項規定適用，即令有該條適用，因被上訴 人從未繳付租金，其已於94年8月10日終止租賃契約，自得 請求被上訴人拆除該房屋、返還土地，並給付相當租金之不 當得利。被上訴人則以其已依限提存租金等語置辯。按民法 債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民 法債編之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別 規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第1 條訂有明文。經查民法債編施行法中並未就新修正之民法第 425條訂有溯及適用之條文，而兩造間之租賃契約發生於89 年5月5日修正債編施行前，依前開說明，仍應適用施行前之 規定。按89年5月5日修正施行前民法第425條規定：「出租 人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約 ，對於受讓人，仍繼續存在。」此所稱所有權讓與，並未限 定於因買賣而讓與之情形，即令因贈與而移轉，亦包含在內 ，上訴人丁○○既於上訴人丙○○○交付系爭房屋予杜麥後 ，始因贈與而受讓所有權，則為杜麥繼承人之被上訴人抗辯 其與上訴人丁○○之租賃關係存在，自有理由。又被上訴人 與上訴人丁○○之前手，於原審法院81年度訴字第105號調 整租金事件中，達成訴訟上和解，以每年7月9日為給付期限
（原審法院85年度訴字第1343號判決參照，原審卷31頁）， 被上訴人於上訴人丁○○拒絕收受租金後，已將上訴人丁○ ○取得該土地後至95年7月15日止之租金均如期為上訴人丁 ○○提存之事實，有存證信函、提存書可按（原審卷67頁、 本院卷65頁、67頁），上訴人丁○○不能證明被上訴人有未 繳付租金已逾2年總額之事實，其以被上訴人欠租為由終止 租賃契約，自屬無理。被上訴人與上訴人丁○○間之租賃關 係既仍存在，則上訴人丁○○主張被上訴人無權占有系爭 363-7地號土地，請求被上訴人拆屋還地，並給付相當於租 金之不當得利，自無理由。
五、就上訴人得否請求調整系爭地上權、租賃關係之租金言。按 租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增 減其租金，但其租賃定有期限者，不在此限，民法第442條 定有明文，此一規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用 。查上訴人丙○○○前以系爭365地號土地，其價值已有上 昇，請求法院調整系爭地上權租金，經士林地院85年度訴字 第1343判決調整為每年依申報地價10%計算租金之事實，有 該判決附卷可稽。查於該前案判決時，系爭365地號土地之 申報地價為每平方公尺6,400元，目前則為每平方公尺8,960 元（本院卷129頁），已有相當幅度上昇，依原標準計算租 金，已嫌偏低，且距原審法院前次調整已逾10年，故上訴人 請求再予調整，應屬合理。系爭365地號土地位於台北縣汐 止市○○路○段，距高速公路交流道車程約10分鐘，鄰近多 為住家及倉儲公司，交通繁雜，系爭497號房屋為2層樓磚造 混凝土，雖已老舊但尚能居住使用，業經原審勘驗在案，製 有勘驗筆錄可據（原審卷114頁），並有上訴人於本院審理 時所提出之照片、現場周邊道路、店家位置圖及附近待售房 屋廣告等可參（本院卷110頁以下），本院審酌系爭房屋所 在位置，交通便利，商業繁榮，生活機能亦佳等情形，認為 上訴人丙○○○請求依系爭地上權面積62平方公尺每年按申 報地價10%計算系爭地上權租金，尚稱合理，故上訴人丙○ ○○請求調整系爭地上權租金為每年55,552元（8,960*62*1 0%＝55,552），應屬有據。又上訴人丙○○○主張於本件起 訴（94年6月22日）前即多次向被上訴人為調整租金之意思 表示，並曾於93年8月間提起調整租金之訴之事實，為被上 訴人所不爭（原審卷136頁、本院卷24頁），則其於本院審 理中於96年1月29日具狀追加調整租金之訴，並自該日起調 整，即無不合（最高法院48 年度台上字第521號判例參照） 。又系爭363-7號土地於86年9月27日由363-7號土地分割出 363-9號，其中363-7號土地面積29平方公尺、363-9號面積
為1平方公尺，合計30平方公尺，有土地登記簿謄本可按， 該土地與系爭365地號土地位置相鄰，公告現值、申報地價 亦相同，且系爭365地號土地經前案判決調整地上權租金後 ，被上訴人亦依該判決所定標準，提存系爭363-7（包含分 割出之363-9）85年度起至93年度之租金，亦有提存書在卷 可按（原審卷51頁以下），可知被上訴人主觀上亦認為，系 爭363-7地號土地之使用價值與系爭365地號土地相同，因此 ，上訴人丁○○主張依同一標準調整系爭363-7地號土地之 不定期租賃之租金，亦屬合理。則上訴人丁○○請求自96年 1月29日具狀追加之日起調整為每年26,880元（8,960*30*10 %＝26,880），亦應予准許。
六、綜上所述，上訴人先位聲明本於所有物返還請求權之法律關 係，請求被上訴人塗銷系爭365地號如附圖所示乙部分之地 上權登記、拆除附圖所示363-7地號土地之房屋，並均應將 上開土地返還，及給付至返還土地為止如減縮後之相當於租 金之不當得利及法定利息，為無理由，不應准許。其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人 於本院追加被上訴人應辦理系爭365地號如附圖所示乙部分 之地上權登記之先位聲明，亦為無理由，應予駁回。至於其 追加備位聲明，請求將系爭365地號土地地上權租金及系爭 363-7地號土地之租賃關係之租金，自96年1月29日起調整為 每年各55,552元、26,880元，均有理由，應予准許。又上開 追加辦理系爭365號土地地上權繼承登記部分，無須繳納裁 判費，故不命上訴人負擔此部分訴訟費用，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴一部為有理由，一 部為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日 民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 6 月 15 日 書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。