臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第232號
上 訴 人 交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡文燦律師
複代理人 黃欣欣律師
被上訴人 德昌營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李家慶律師
吳至格律師
賴文萍律師
複代理人 任雅侖律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年2月21
日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第292號第一審判決提起上訴
，本院於96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，與該部分假執行宣告，及關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別 定有明文。本件上訴人之法定代理人原為陳建祥，嗣於民國 94年9月21日本院審理期間變更為甲○○，並具狀向本院聲 明承受訴訟（見本院卷㈡第58頁及卷㈢第210至212頁），應 予准許。
二、本件上訴人原上訴聲明請求廢棄原判決關於命其給付超過新 台幣（下同）470萬467元部分（見本院卷㈠第13頁），嗣擴 張上訴聲明，請求就原判決不利上訴人部分全部廢棄，有民 事擴張上訴聲明狀在卷可稽（見本院卷㈡第106頁），核屬 擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第463條、第255條 第1項第3款之規定，亦應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）本件起訴時雖將「交通部公路總局東西向快速道路北區 工程處」列為被告，惟政府機關僅為國家公法人之機關 ，並非公法人本身，訴訟所生之私法上權利義務關係，
仍係歸屬於國家（公法人），從而政府機關不論裁撤、 改隸或合併，國家公法人仍存在，權利主體（或權利能 力）並未變動或消滅，尚不得率與自然人死亡或法人解 散同視。本件原列為被告之上開北區工程處，既非權利 義務之主體，故本件訴訟自亦不因該北區工程處裁撤而 不合法。
（二）兩造於85年4月25日簽定「東西向快速公路觀音大溪線 E102標（17K+200-20K+000）新建工程」合約（下稱系 爭合約），約定由其承攬施作東西向快速公路觀音大溪 線E102標（17K+200-20K+000）新建工程（下稱系爭工 程），合約總金額11億4942萬2452元，按實際驗收數量 結算。系爭工程嗣於85年4月29日開工，89年12月18日 施作完成，並於90年5月24日經上訴人正式驗收合格。 惟自系爭工程開工後，因賀伯颱風襲台，水利主管機關 於86年5月間起加強河川管理，嗣並全面禁止開採河川 砂石，造成國內砂石價格急速跳漲，致使施工所購買混 凝土（主要成分為砂石）成本驟增，系爭合約中雖無物 價指數調整之約定，惟此項砂石價格上漲幅度高達40% 、50%，程度上已非一般物價波動所得比擬，亦非兩造 於訂約時所得合理預見，倘仍依原合約金額計付，顯失 公平，自應有情事變更原則之適用，此觀交通部針對該 次砂石價格上漲事件，於87年9月訂頒「交通部暨所屬 各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」 （下稱交通部方案），亦可印證確實有依情事變更原則 調整工程款之必要，且該交通部方案計算公式A×D×（ B/C-1.06）×1.15亦得供作本件調整工程款之計算參考 。
（三）本件請求調整工程款之期間為自86年6月至89年12月所 增加之支出。如依本工程86年6月5日第18期估驗計價單 （被上證7號）所示，迄86年5月混凝土施作之數量為2 萬6492立方公尺，而合約全部混凝土數量為19萬775立 方公尺，則本工程於86年6月後施作之混凝土數量應為 16萬4283立方公尺（000000-00000=164283）。其中向 利陽實業股份有限公司（下稱利陽公司）採購之混凝土 部分，被上訴人即增加費用4311萬7977元（參被上證13 號）；向華虹實業股份有限公司（下稱華虹公司）採購 之混凝土，被上訴人增加成本639萬6795元（參被上證 20號）；向永炬企業股份有限公司（下稱永炬公司）購 買混凝土增加成本269萬9795元（參被上證23號）。 （四）系爭工程契約應為買賣與承攬混合之契約，不適用民法
第127條第7款2年時效規定，應為一般15年時效。縱認 本件有民法第127條2年時效期間之適用，亦應自驗收時 起算時效期間，而本工程於90年5月24日驗收，有上訴 人核發之結算驗收證明書可稽（原證28號），然被上訴 人不僅於91年10月16日向行政院公共工程委員會採購申 訴審議委員會（下稱工程會）申請調解（原證二號參照 ），未怠於行使權利，並於92年5月22日發函中斷時效 （原證29號），且於92年7月16日即6個月內提起本件訴 訟，是本件請求並未罹於時效。
（五）參考交通部方案計算公式，調整後上訴人應增加給付 4214萬4788元（未稅）。爰依民法第227條之2第1項之 規定，求為命上訴人應給付被上訴人4214萬4788元，及 其中2893萬6956元部分自調解聲請書送達翌日即91年10 月29日起、其餘1320萬7832元部分自起訴狀繕本送達翌 日即92年8月20日起，均加計法定遲延利息暨按5%計算 之加值型營業稅之判決等語。
二、上訴人則以：
（一）本件被上訴人起訴時，係以不存在之機關「交通部公路 總局東西向快速道路北區工程處」為被告，起訴顯不合 法。上訴人雖承辦上開機關後續業務，惟此不能改變本 件被上訴人起訴不合法之狀態。
（二）兩造於系爭合約第11條已約定「無論工料漲落與否均按 合約單價辦理」，參酌最高法院43年台上字第279號判 例意旨，兩造均應受上開約定之拘束，而無情事變更原 則之適用。況依被上訴人提出其向第三人購買混凝土之 單價，僅從每立方公尺640元上漲為670元，依原證18及 上訴人結算書所示，被上訴人因混凝土實際增加支出之 金額為381萬5490，對照混凝土合約總金額1億5707萬 2748元，約僅占2.43%，若對照結算總工程款11億1758 萬3256元，更僅占0.341%，且被上訴人向第三人購入混 凝土之單價均遠低於兩造合約單價，足證本件並無依原 有效果顯失公平之情事。又系爭工程之開工日期為85年 4 月29日，預定完工日期為88年10月20日，是被上訴人 未依工程進度施工，可歸責於被上訴人之事由肇致增加 支出，不應由上訴人承擔砂石價格上漲之不利益。再者 ，被上訴人雖提出其向訴外人利陽公司、華虹公司、永 炬公司購買混凝土數量之單據，惟是否將所購買之混凝 土全部用於系爭工程，無法得知，自不得據此認定情事 變更。
（三）按「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價額上漲補償或
調整方案」之依據，已載明係「主辦機關在考慮公平合 理原則下依照個案承商所提出之證明文件，就工期及成 本，評估實際執行所受影響程度，予以適當之補償與調 整」之旨。故補償或調整之前提，應依個案評估，就承 商所提出之證明文件，證明已受影響之情況下，始予適 當之補償或調整，本件被上訴人未能提出任何證明文件 ，證明已受影響之情況下，自無交通部上開方案之適用 。
（四）兩造合約第7條付款辦法約定本件工程係於每月5日及20 日各估驗一次，按已完成數量計價付款95%，其餘5%保 留。依被上訴人主張調整增加各期給付所示，其最末日 期為89年12月20日，計至本件92年7月18日起訴時，已 逾2年承攬報酬請求權時效，其請求權亦罹於時效而消 滅等語。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人2590萬5531元之本金及各按 5%計算之加值型營業稅、遲延利息，另分別酌定金額為准免 假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及該部分假執行之 聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴聲明：①原 判決不利上訴人部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分則 未聲明不服（此部分已確定），其於本院答辯聲明：駁回上 訴人之上訴。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就 言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造 就：
（一）系爭合約工程由被上訴人承攬施作，合約總金額11億 4942萬2452元，按實際驗收數量結算，工程款依系爭合 約第7條付款辦法給付，亦即於每月5日及20日各估驗1 次，按已完成數量計價付款95%，其餘5%保留至全部工 程完工經上訴人正式驗收合格後1次付清。關於工程單 價之調整方式，兩造於85年4月25日簽約時，選擇約定 無論工料漲落與否均按合約單價辦理。
（二）本件工程於85年4月29日開工，預定完工日期為88年10 月20日，嗣兩造合意將預定完工日期展延至89年12月18 日，被上訴人實際完工日期為90年1月6日，並於90年5 月24日經上訴人正式驗收合格。92年5月22日被上訴人 發函通知上訴人應增加給付上開工程款，該通知於翌（ 23）日送達上訴人。
等情不爭執，並有系爭合約（見原審卷㈠第13至21頁）本院
96年4月9日準備程序筆錄（見本院卷㈢第118頁正面）、營 繕工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷㈠第220頁）、 被上訴人函（見原審卷㈠第221至222頁）、本院95年7月3日 準備程序筆錄（見本院卷㈡第200頁）在卷可稽，自堪信為 真實。惟被上訴人主張系爭工程開工後，水利主管機關於86 年5月間起，加強河川管理並全面禁止開採河川砂石，造成 國內砂石價格急速跳漲，致使施工購買混凝土成本驟增，應 有情事變更原則之適用，應參酌交通部方案而為調整或補償 工程款等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是 以本件兩造爭執之重點厥為：
（一）以不存在之機關為被告起訴，是否合法。 （二）本件有無情事變更原則之適用。
（三）被上訴人之請求權是否罹於時效。
五、以不存在之機關為被告起訴，是否合法：
（一）按國家為公法人，在實體法上有權利能力，在訴訟法上 有當事人能力，而國家掌管事務備極繁劇，勢必分設機 關各司其事，並基於法律之授權各自執行其職務，用符 設官分治之原意，為因應實務上之需要，民事訴訟法於 第40條第4項規定：「中央或地方機關，有當事人能力 。」惟政府機關僅為國家公法人之內部機關，並非公法 人本身，訴訟所生之私法上權利義務關係仍屬於國家公 法人所享有，政府機關本身並非私法上權利義務關係之 主體。從而，政府機關不論裁撤、改隸或合併，國家公 法人仍存在，權利主體（權利能力）並未變動或消滅， 尚不得與自然人死亡或法人解散同視。
（二）本件被上訴人於92年7月18日向原審起訴，所列被告為 「交通部公路總局東西向快速公路北區工程處」，法定 代理人為王敏雄，此有民事起訴狀在卷可稽（見原審卷 ㈠第3頁），惟該機關於起訴前92年7月16日即已裁撤， 業務併入上訴人即「交通部公路總局西部濱海公路北區 臨時工程處」。是被上訴人即原審原告以欠缺當事人能 力之「交通部公路總局東西向快速公路北區工程處」為 被告，其起訴要件自有欠缺，然依民事訴訟法第249條 第1項但書之規定，此項情形係屬於可以補正之事項。 經查，被上訴人於原審92年10月13日辯論期日提出之補 充理由書狀，已補充更正所訴被告為上訴人機關（見原 審卷㈠第137頁），再依同法第40條第4項中央或地方機 關，有當事人能力之規定，顯見起訴之初當事人能力瑕 疵一情，業經補正，本件訴訟要件已無欠缺。此不同於 自然人兼具實體法上權利主體及訴訟法上當事人之地位
，如就已死亡之自然人起訴，不生能力補正問題。惟本 件上訴人係政府機關，僅為訴訟法上當事人，故上訴人 所辯被上訴人起訴不合法一情，應無足採。
六、本件有無情事變更原則之適用：
（一）按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其 原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付 或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項定有 明文，另依民法債編施行法第15條之規定，於89年5月5 日民法債編修正施行前發生之債，固有該條文適用。然 所謂情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環 境或基礎有所變動，非契約成立當時所得預料，且其變 動純屬客觀之事實，無因可歸責於當事人之事由所引起 ，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言 。
（二）兩造不爭執系爭工程合約簽定時，於第11條已約定「訂 約時由乙方（即本件被上訴人）按下列方式擇一辦理： ㈠無論工料漲落與否均按合約單價計價。㈡依合約附件 工程發包按物價總指數調整說明辦理」。然被上訴人於 85年4月25日契約成立時，已選擇第一種方式，即無論 工料漲落與否均按合約單價計價辦理，並明示刪除其得 按物價總指數調整單價之選項。故就契約成立當時而言 ，被上訴人顯已認知並拋棄未來情事變更，關於工料漲 落之調整給付請求，此不同於契約當事人於締約時未為 何約定，或未賦予他方選擇要否依物價調整給付之情形 ，為求公平，乃有增減給付、變更原有效果規定之適用 。從而，兩造間契約既有此排除調整單價之特約事項， 被上訴人得否事後再為主張情事變更，非締約當時所得 預料，顯非無疑。
（三）再者被上訴人主張其向訴外人利陽公司、華虹公司、永 炬公司購買混凝土增加成本一情，固據被上訴人提出預 訂買賣契約書（見原審卷㈠第171至182頁）、及上開訴 外人利陽公司、華虹公司、永炬公司開立之統一發票為 證（見本院卷㈡第134、141、178、181、184、186、 187頁），惟此經上訴人爭執，辯稱被上訴人是否將所 購買之混凝土全部用於系爭工程，無法得知，不得據此 認定有增加成本，達於情事變更狀況。經查：
①就上開被上訴人與華虹公司89年7月4日簽訂用於系爭 工程之預訂買賣契約書，所載訂購140KG、265KG材料 混凝土數量分別為106立方公尺、32立方公尺（見原 審卷㈠第181頁），然被上訴人提出華虹公司開立請
款之統一發票，上開140KG、265KG混凝土數量分別記 載為339.5立方公尺、34立方公尺（見本院卷㈡第178 頁），均高於買賣契約所載數量，從而上訴人爭執是 否用於系爭工程，並非無稽。遑論被上訴人始終未能 提出其向上開利陽等3家公司所購之混凝土，均送達 系爭工程施工場所，用於系爭工程之證明資料，故被 上訴人所舉統一發票，不得遽採為系爭工程增加混凝 土購買成本之證據。
②再者，兩造間合約就系爭工程施作之混凝土，已有價 量之合意，此有上訴人於投標時提出之單價分析表之 記載可參（見本院卷㈡第54至57頁），由該分析表工 料分析計算顯示，被上訴人無需支出系爭工程製作混 凝土所需之水泥材料成本，此不同於非政府公共工程 計算購買混凝土價格，必須考慮所需水泥材料費用， 故系爭工程被上訴人購買混凝土成本，應低於一般市 場價格，其得否持不能證明為施作於系爭工程之上開 統一發票，主張其上所載之價格，即為本件工程不能 預料之增加支出費用，亦非無疑。
③況且，兩造間合約第5條約定合約金額為11億4942萬 2452元，按實際驗收數量結算，兩造均不爭執此約定 具有總價承攬之性質（見本院卷㈢第206頁、207頁言 詞辯論筆錄）。對照上訴人所述因情事變更，其請求 增加給付4214萬4788元之購買混凝土費用，兩相比較 ，縱有增加混凝土費用，亦不過為本件合約總價之 3.6%，比例甚低，本院認為依原有合約第5條約定方 式付款，應不至於有何顯失公平之情形，自無增加給 付之必要。
④綜上，上訴人抗辯本件無情事變更原則之適用，堪予 採信。
七、退而言之，如認有情事變更原則之適用，則被上訴人於92年 7月16日提起本件訴訟，是否其請求權已罹於時效： （一）被上訴人主張系爭工程契約應為買賣與承攬混合之契約 ，不適用民法第127條第7款2年時效規定。縱認本件有 短期2年時效期間之適用，亦應自90年5月24日驗收時起 算時效期間，其曾於92年5月22日發函中斷時效，並於 請求後六個月內起訴，是本件請求並未罹於時效等語。 （二）參照系爭工程契約第5條有關總價承攬，按實際驗收數 量結算合約金額，及第7條付款辦法約定於每月5日及20 日各估驗一次，按已完成數量計價付款95%，其餘5%保 留至驗收合格付清之約定內容，顯見本件契約意旨在於
被上訴人為上訴人完成一定之工作，並由上訴人依工作 完成程度比例給付報酬，單純存在承攬性質。除此，系 爭工程契約無何足以認為有何一方移轉財產權，他方給 付價金之約定，故被上訴人主張本件為買賣與承攬混合 之契約，應適用15年長期請求權時效一情，核屬無據。 （三）按承攬之報酬之請求權因2年間不行使而消滅，民法第 127條定有明文，而消滅時效，自請求權得行使時起算 ，則為同法第128條所明定。依兩造合約第7條之付款辦 法約定，本件工程係於每月5日及20日各估驗一次，按 已完成數量計價付款95%。是以本件各期估驗後承攬報 酬，除其中5%於驗收合格始得請求外，其餘被上訴人主 張之自第18期即86年6月起至第101期即89年11月止，各 期增加給付之報酬（見原審卷㈠第88頁被上訴人調整金 額表），均分別自各該工程每半月估驗計價時起算，非 如被上訴人所述各期請求權，均自90年5月24日驗收時 起算時效。
（四）被上訴人主張其不僅於91年10月16日向行政院公共工程 委員會採購申訴審議委員會申請調解，未怠於行使權利 ，並於92年5月22日發函中斷時效，且6個月內提起本件 訴訟，未罹於時效等語，另提出調解書副知函、公共工 程委員會調解不成立證明書為證（見原審卷㈠第22頁、 25頁）。惟查，被上訴人所述上開申請調解，並非民法 第129條第2項第2款規定生中斷時效之「聲請調解」事 由，充其量該申請調解書副知函，僅可認為被上訴人表 示請求履行債務之意思，就副知函到達上訴人後，未屆 滿2年之各估驗期增加給付部分，生同法條第1項第1款 因請求而中斷時效之效果。然被上訴人未提出調解書副 知函送達上訴人後6個月內起訴之證明，依民法第130條 之規定，時效視為不中斷。另關於被上訴人曾於92年5 月22日發函上訴人行使請求一事，固為上訴人所不爭執 ，然最後一期估驗日期為89年11月20日（見原審卷㈠第 88頁），此即為其最後一期請求權得行使之時，被上訴 人逾該期日2年，其遲至時效完成後之92年5月22日始發 函請求，自無中斷時效之效果。故上訴人抗辯計至本件 起訴時間92年7月18日已逾2年之請求權時效，應屬可採 。故縱認本件有情事變更原則之適用，上訴人主張時效 消滅之法律效果，拒絕被上訴人之請求，亦屬有據。八、綜上所述，上訴人抗辯本件無情事變更原則之適用，及主張 被上訴人之請求權已罹於時效，均屬可信，從而，被上訴人 本於民法第227條之2第1項規定，主張情事變更原則，請求
上訴人增加給付系爭工程第18期至第101期估驗款，共4214 萬4788元本息、加值型營業稅，均為無理由，不應准許，其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應 增加給付2590萬5531元之本金及各按5%計算之加值型營業稅 、遲延利息，另分別酌定金額為准免假執行之宣告，自有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。本件 事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決 之基礎及結果均無影響，無庸逐一論列，附此敘明。叁、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日 民事第10庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 黃豐澤
法 官 陳財旺
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 6 月 12 日 書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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