臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度重訴字第28號
105年度重訴字第34號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱柏融（原名邱國訓）
指定辯護人 李茂禎律師
被 告 陳鴻翔（原名陳宏翔）
指定辯護人 李詩楷律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第13367、13368、13370、16664、16665、16666、16672、
18657 號），本院判決如下：
主 文
邱柏融犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑壹年；又犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，免其有期徒刑參年捌月之執行。扣案如附表一編號一所示之物沒收銷燬、如附表二編號一所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳鴻翔犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月，免其刑之全部之執行。扣案如附表一編號二所示之物沒收銷燬、如附表二編號二所示之物沒收。
事 實
一、邱柏融（原名邱國訓）於民國98年4 月間經張騏勳介紹而認 識鄧鎮祥，再由鄧鎮祥引薦給洪劍鈴，嗣洪劍鈴透過鄧鎮祥 指示邱柏融攜帶毒品前往日本，約定全額負擔邱柏融前往日 本之交通、食宿費用，返臺後將另給付邱柏融報酬，張騏勳 亦可獲得介紹費。邱柏融即應允之而分別為下列犯行： ㈠邱柏融與運毒集團成員余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、張騏勳、 黃棋賢共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意 聯絡，於98年5 月20日，由鄧鎮祥駕車搭載邱柏融、張騏勳 至桃園機場附近之航空科學館與洪劍鈴碰面，由洪劍鈴交付 夾藏不詳數量甲基安非他命之襯衫7 件予邱柏融後，再由鄧 鎮祥駕車搭載邱柏融前往桃園機場，搭乘中華航空CI1008號 班機前往日本東京，而將上開甲基安非他命自臺灣運輸至日 本。邱柏融入境日本後，旋依洪劍鈴之指示，在成田機場附 近之飯店將上開襯衫交予在日本負責收貨之黃棋賢。嗣邱柏 融於同年月24日返回臺灣後，洪劍鈴透過張騏勳將新臺幣（ 下同）10萬元報酬交付邱柏融。
㈡邱柏融與運毒集團成員余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、張騏勳共 同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，於 98年8 月31日，由鄧鎮祥駕車搭載邱柏融前往桃園機場，並 在途中將夾藏甲基安非他命之新東陽鳳梨酥禮盒4 盒交予邱
柏融。邱柏融即攜帶上開夾藏毒品之禮盒，搭乘日本航空JL 652 號（起訴書誤載為JR652 號）班機起運前往日本。嗣邱 柏融於同日抵達日本大阪關西機場後，經日本海關人員查獲 其所攜帶之新東陽鳳梨酥禮盒4 盒夾藏甲基安非他命共計 599.2 公克。
二、陳鴻翔（原名陳宏翔）於98年9 月間透過張騏勳介紹而認識 鄧鎮祥，再由鄧鎮祥引薦給洪劍鈴，嗣洪劍鈴透過鄧鎮祥指 示陳鴻翔至大陸地區將託運物品攜帶前往日本，並約定負擔 陳鴻翔此行之交通、食宿費用，返臺後另給付陳鴻翔報酬， 張騏勳亦可獲得介紹費。陳鴻翔可預見受託攜帶之物品係甲 基安非他命，仍基於縱使如此亦不違背其本意之不確定故意 而應允之，而與運毒集團成員余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、張 騏勳共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，於98年9 月6 日 搭乘港龍航空KA481 號班機前往香港，復於98年9 月8 日中 午，在大陸地區深圳某處與洪劍鈴碰面，洪劍鈴將夾藏甲基 安非他命之青花瓷花瓶1 箱交付陳鴻翔。陳鴻翔旋依洪劍鈴 之指示，攜帶上開花瓶，自香港國際機場搭乘國泰航空 CX500 號班機起運前往日本。陳鴻翔於同日抵達日本成田機 場後，經日本海關人員查獲其所攜帶之青花瓷花瓶1 箱夾藏 甲基安非他命共計920.84公克。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並 經本院於審理期日踐行合法之調查，被告邱柏融、陳鴻翔及 辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得 採為判決之基礎。
二、上開犯罪事實，業據被告邱柏融、陳鴻翔於偵查及本院審理 中坦承不諱，並經共犯張騏勳、余文誠、鄧鎮祥及證人江定 澤於警詢及偵訊時證述確實（見偵16664 卷第179-180 頁、 偵16665 卷第44-47 頁、偵13367 卷卷三第105 頁、第112 -113頁、第292 頁、偵16666 卷第71-72 頁、偵13368 卷四 第146-147 頁、第187-189 頁），並有被告邱柏融、陳鴻翔 之入出境資料、駐大阪辦事處105 年12月19日大阪字第1050 0745960 號函、駐日本代表處106 年3 月24日日領字第1060 0643890 號函在卷可稽（見偵16664 卷第293 頁、第306 頁 、本院重訴28卷第50頁、第59頁正面及背面）。足認被告邱 柏融、陳鴻翔之任意性自白有相當之證據相佐，且與事實相 符，應堪信為真實。另起訴書雖認上開犯行之共犯尚有游清 華及綽號「阿添」之人，惟游清華係負責在菲律賓安排人手
及接貨，「阿添」則係在大陸地區負責取得甲基安非他命， 業據被告余文誠供述在卷，並無證據證明游清華及「阿添」 有參與此部分之犯行，尚難逕認為本案共犯。又邱柏融於98 年8 月31日搭乘前往日本之班機為日本航空JL652 號，此有 邱柏融之入出境查詢紀錄及駐日本代表處上開函文可參，是 起訴書記載為JR652 號應屬誤載，爰予更正。本件事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第2 項規定 前於98年5 月20日修正公布，並自公布後6 個月施行。是被 告邱柏融、陳鴻翔行為後，毒品危害防制條例業經修正施行 。修正後之規定，將原得併科之罰金刑上限自700 萬元提高 為1,000 萬元；另修正前該條例就偵查及審判中均自白者， 並無減輕其刑之規定，修正後該條例第17條第2 項則規定犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 被告邱柏融、陳鴻翔此部分行為後法律有變更，比較修正前 、後之規定，以修正後之規定有利於被告，應依刑法第2 條 第1 項但書規定，適用修正後之規定。至被告行為後，懲治 走私條例第2 條第1 項雖有修正，然僅是文字修正而刪除原 條文「逾公告數額」等字，不影響原處罰規定之構成要件及 刑度，且毒品危害防制條例所列之毒品，依修正前、後規定 ，不問數量多寡，均為管制進出口物品，故懲治走私條例之 修正並非法律之變更，無庸為新舊法之比較，逕依一般法律 適用原則適用裁判時法。
㈡又甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 復為懲治走私條例第2 條第3 項授權行政院公告「管制物品 管制品項及管制方式」第1 點第3 款之管制進出口物品。再 者，運輸毒品罪以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以 運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未 遂之依據，應以已否起運為準，如已起運離開現場，其構成 要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（ 最高法院95年度台上字第990 號判決、92年度台上字第3096 號判決同此見解）。次按懲治走私條例第2 條之私運管制物 品出口罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地 邊境向國外運輸者而言；其私運之方式，不論為海運、空運 或陸運，或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口 之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境 為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決同旨）。
㈢是核被告邱柏融所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項 之私運管制物品出口罪；被告陳鴻翔所為，係犯修正後毒品 危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪。被告2 人 因運輸而持有第二級毒品之低度行為，為其運輸之高度行為 所吸收，不另論罪。被告邱柏融就犯罪事實一、㈠部分與余 文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、張騏勳、黃棋賢間有犯意聯絡及行 為分擔；就犯罪事實一、㈡部分與余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥 、張騏勳間具有犯意聯絡及行為分擔；被告陳鴻翔就犯罪事 實二部分與余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、張騏勳間具有犯意聯 絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告邱柏融以一行為觸 犯運輸第二級毒品罪、私運管制物品出口罪，均為想像競合 ，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。其所犯2 罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告邱柏融、陳鴻翔就上開犯罪事實，於偵查及本院審理中 均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例條第17條第2 項規定 減輕其刑。又本案員警係因被告邱柏融所為犯罪事實一、㈡ 之犯行為日本查獲，而於98年12月17日前往日本詢問被告邱 柏融，經被告邱柏融主動供出犯罪事實一、㈠之犯行，並指 出本次犯行之共犯為張騏勳、鄧鎮祥及洪劍鈴。又卷內並無 事證顯示員警在被告邱柏融供出上情前，已發覺犯罪事實一 、㈠該次運毒之線索，當時亦無跡象顯示員警已掌握共犯張 騏勳、鄧鎮祥亦有參與犯罪事實一、㈠之運毒犯行，應認此 部分犯行，係被告邱柏融在偵查機關發覺前主動供出，並自 願接受裁判，合於自首之要件，且因其供述而查獲張騏勳、 鄧鎮祥及洪劍鈴同涉該次運毒犯行。是就被告邱柏融如犯罪 事實一、㈠部分，應分別再依刑法第62條前段、毒品危害防 制條例第17條第1 項規定，遞減其刑。爰審酌被告邱柏融、 陳鴻翔漠視國家禁絕毒品之法令，為圖一己私利，竟同意運 輸毒品前往日本，助長毒品之流通，且查獲毒品數量非微， 實應嚴懲，惟念及2 人均無前科，係因經濟狀況不佳鋌而走 險，犯後尚能坦承犯行，已見悔意，並考量其犯罪手段、所 生損害暨其智識能力、生活狀況等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。
㈤免除刑之執行部分：
⒈又被告邱柏融因犯罪事實一、㈡所示之犯行，經日本法院判 處有期徒刑7 年，併罰罰金日幣300 萬元（得易服勞役300 日），於99年7 月20日入監服刑後，於105 年7 月8 日假釋 出監；被告陳鴻翔因犯罪事實二所示之犯行，經日本法院判 處有期徒刑8 年，併罰罰金日幣250 萬元（得易服勞役250
日），於99年3 月11日入監後，於105 年9 月23日假釋出監 等情，有上開駐大阪辦事處、駐日本代表處函、日本關東地 方更生保護委員會決定書在卷可稽（見本院重訴28卷第50頁 、第59頁正面及背面、重訴第34卷第88頁），足證邱柏融、 陳鴻翔就此部分犯行，業於外國受刑之一部執行，分別已執 行約6 年及6 年6 月。其2 人所為本案犯罪事實一、㈠及犯 罪事實二之犯行，既於日本已受刑之執行，且實際所執行之 刑期，猶較本案宣告之刑期更長，應認其於日本所受刑之執 行，已達對其犯行懲儆之效果，本案若再予執行，不免使被 告就同一犯行承受過當之處罰，亦與國家刑事政策不符。是 就本案犯罪事實一、㈡對被告邱柏融所宣告之刑、就犯罪事 實二對陳鴻翔所宣告之刑，以全部不予執行為當，爰依刑法 第9 條但書規定，就此部分併宣告免其刑之全部之執行。另 被告邱柏融所犯2 罪，其中1 罪之宣告刑既經免除全部之執 行，自毋庸合併定應執行刑。
⒉又刑法第9 條規定，同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本 法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之 全部或一部之執行。蓋刑罰權乃國家主權之作用，同一行為 雖已經外國法院處罰，仍不妨害我國刑罰權之行使。而其但 書之立法意旨，係為避免行為人之同一行為，因他國及我國 刑罰權之行使，而蒙受不可承受、過度之處罰，而明定法院 得斟酌個案，免其刑之全部或一部之執行。是適用本條之前 提，係以同一行為業經外國處罰者為限。若非屬同一行為， 本應分別處罰，即無前開一行為受過度處罰之疑慮。查被告 邱柏融在日本經判決確定並執行者，係犯罪事實一、㈡之犯 行，此有駐日本代表處106 年3 月24日日領字第1060064389 0 號函在卷可稽（見重訴28卷第59頁），是其犯罪事實一、 ㈠之犯行，尚未受任何刑罰。而該2 次運毒分屬不同之犯行 ，本應分論併罰，不因其中1 次犯行業經日本法院判決確定 並執行而相互影響。縱使被告邱柏融就其中1 次犯行，於日 本執行之期間，長於本案各罪所宣告之刑期，此要屬日本對 於該次犯行之非難程度，尚不得邀以作為其他犯罪之減刑事 由。從而，就犯罪事實一、㈠對被告邱柏融所宣告之刑仍應 執行，不得免除，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。查被告邱柏融、陳鴻翔行為後， 刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，並於10 5 年7 月1 日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即 現行刑法規定。
㈡經日本海關查扣如附表一編號1 、2 所示之甲基安非他命， 係查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應分別依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。 ㈢經日本海關查扣如附表二編號1 、2 所示，用以包裝上開毒 品之新東陽鳳梨酥禮盒共4 盒、青花瓷花瓶1 箱（含紙箱1 個），係供本案運輸毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定沒 收。
㈣被告邱柏融因98年5 月20日成功運輸毒品至日本，於同年月 24日返臺後所獲取之報酬10萬元，為其犯罪所得，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其 價額。至被告邱柏融、陳鴻翔運輸毒品至日本遭查獲部分， 既尚未實際獲得報酬，爰不諭知沒收。
㈤被告邱柏融於98年5 月20日運輸至日本之不詳數量甲基安非 他命，因已順利交付在日本之共犯黃棋賢而未扣案，應已轉 手流出市面而不存在；用以夾藏甲基安非他命之襯衫7 件（ 含包裝之塑膠袋1 個），亦應經共犯收取後為免發現予以處 理而滅失，爰均不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告陳鴻翔就犯罪事實二所示，前往大陸地 區，自大陸地區運輸甲基安非他命至日本之行為，亦涉犯懲 治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品出口罪嫌等語。 ㈡惟查，按懲治走私條例所稱出口，係指自國境內輸出而言。 又該依條例第12條之規定，僅有在大陸地區與臺灣地區兩地 間私運物品進出之行為，始得擬制為私運物品進口、出口。 亦即由大陸地區私運物品前往他國，並非懲治走私條例所稱 之出口，亦非同條例第12條所定之擬制出口。本案被告陳鴻 翔係自大陸地區運輸甲基安非他命至日本，並非由臺灣地區 海港、航空機場或邊境向國外運輸，亦非由臺灣地區私運物 品前往大陸地區，自不構成私運管制物品出口罪。惟因公訴 人認此部分若成立犯罪，與前開有罪部分有想像競合犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項，105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第55條、第62條前段、第9 條，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官周彤芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 蔡政佑
法 官 涂偉俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王岫雯
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
附錄所犯法條全文
98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品
之進口、出口。
附表一
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│編號│毒品 │
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│ 1 │邱柏融如犯罪事實一、㈡所示，運輸至日本，為日本海關所查│
│ │扣之甲基安非他命599.2 公克。 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 2 │陳鴻翔如犯罪事實二所示，運輸至日本，為日本海關所查扣之│
│ │甲基安非他命920.84公克。 │
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附表二
┌──┬───────────────────────────┐
│編號│供運輸毒品所用之物 │
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│ 1 │夾藏附表一編號1 所示毒品之新東陽鳳梨酥禮盒4 盒 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 2 │夾藏附表一編號2 所示毒品之青花瓷花瓶1 箱（含紙箱1 個）│
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