臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第868號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 曾伯瑜
選任辯護人 張明堂律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第24341 號），本院判決如下：
主 文
曾伯瑜犯如附表編號1 至編號3 所示之罪，各處如附表編號1 至編號3 所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑伍年貳月。 事 實
一、曾伯瑜意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民 國104 年8 月起，以其持用之HTC 牌行動電話（IMEI碼： 000000000000000 號，含門號為0000000000號之SIM 卡1 張 ）作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表編號1 至編號3 所 示時間，以附表編號1 至編號3 所示之對價，販賣第三級毒 品愷他命予附表編號1 至編號3 所示之人，並收取如附表編 號1 至編號3 所示之價金。嗣員警於104 年11月11日晚間9 時45分許，持本院核發之搜索票至其位於桃園市○○區○○ 街00號3 樓3 之1 室搜索查獲，並扣得愷他命9 小包（白色 結晶9 袋，實稱毛重18.4380 公克，淨重16.2420 公克，取 樣0.0004公克鑑驗用罄，餘重16.2416 公克，檢出愷他命成 分）、K 盤1 個、K 卡1 張、電子磅秤1 台及上開行動電話 1 支（已發還）。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否為第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」
為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力，最 高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照。查本件下 列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均經被告於本院 行準備程序時表示對證據能力無意見，被告之辯護人亦不爭 執其證據能力（見本院卷第17頁反面- 第18頁），復經本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認為前開審判 外之陳述得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告曾伯瑜於偵查及本院審理時坦承不 諱（見偵字卷第96-98 頁、本院卷第16-19 頁、第68-73 頁 ），並有如附表證據欄所示之證據可資佐證，足認被告之任 意性自白與事實相符。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行 為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品之非法交易，政府一向 查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪 之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之 意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而毒品可任 意分裝或增減其份量，販賣愷他命等毒品之行為亦無一定之 公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺 或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切 與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險 評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販 賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異 ，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且愷他命之 價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖 ，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷，且觀諸被告於偵查及本院審理時亦一再供稱 ：我販賣愷他命是為了賺錢生活等語（見他字卷第143 頁、 本院卷第73頁反面），足見本案被告販賣第三級毒品愷他命 ，有從中賺取差價牟利之營利意圖，應屬灼然，其犯行堪以 認定。
二、論罪科刑：
（一）核被告曾伯瑜所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 販賣第三級毒品罪。被告於各次販賣第三級毒品愷他命前 分別意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應各為其販賣第 三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告所為如附表編號1 至編號3 之犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰，至被告之辯護人雖為被告辯護稱： 販賣毒品行為本有反覆實施之性質，一次販賣大量毒品或 分次販賣少量毒品，如最終販賣毒品之數量相同，卻仍為 不同罪數評價，顯不符社會通念，對被告亦屬過苛，故被 告所為附表編號1 至編號3 之犯行應論以集合犯或接續犯 之一罪等語，惟查：
1.按刑法上所謂接續犯，係指行為人基於單一之犯意，於密 切接近之時間及同地實施犯罪，且侵害同一被害人之財產 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 難以強行分開，方應視為數個舉動之接續施行，而論以接 續犯之一罪；又刑法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪 構成要件之時，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通 常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為， 於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為 一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而 為包括一罪。
2.查本件被告所為販賣第三級毒品犯行，各次犯罪時間、地 點均明顯有別，毒品買家亦均不同，各行為獨立性甚為明 顯，並無依一般社會健全觀念難以強行分開之情形，無從 論以接續犯之一罪；另就販賣毒品行為而言，其本非必須 多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品 仍屬常態。而一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之 特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原 則，以一行為一罪一罰處遇之。況我國數罪併罰之論罪， 依刑法第51條第5 款規定，已明定宣告多數有期徒刑者， 法院須於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，且有合併執行刑最高不得仍逾30年之限制，故司 法者如認為以一行為一罰迭加其刑已屬過苛，本可於法定 執行刑限度內酌情訂定適當之刑度，以符罪刑相當原則， 而不至有情輕法重之感，並非必應強將本應分論併罰之各 罪論以集合犯之一罪方符罪刑相當原則。是辯護人上開辯 解誠有誤會，並此敘明。
（三）又被告於偵查及審判時，均有自白本件附表編號1至編號3 之販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑。
（四）另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院45 年台上字第1165號判例意旨可資參照。查被告之辯護人雖
為其辯護稱：本件被告各次販賣毒品數量及獲利均甚微， 應有刑法第59條規定之適用等語，然衡諸被告之犯罪既無 何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且被 告既已得依前述之毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑，對其科以減輕其刑後之最低度刑，當不至有情輕 法重之情，自無再依刑法第59條規定減輕被告之刑之餘地 。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本件犯行時年紀僅 22歲，智慮發展尚未成熟，且過往並未有其他販賣或轉讓 毒品犯行，又其僅係零星販售少量愷他命，對社會危害非 大盤或中盤商可比，並於偵查及本院審理時坦承犯行，承 認錯誤，犯後態度尚可，暨被告之素行、犯罪動機、家庭 經濟狀況、社會生活經驗等一切情狀，量處如主文所示之 刑及定執行刑。
三、沒收與追徵：
（一）按被告行為後，於104 年12月30日、105 年6 月22日修正 公布之刑法業於105 年7 月1 日施行，本次修法確認沒收 為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，並非刑罰，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之 必然性，且修正施行後刑法第2 條第2 項並明定「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條 項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由 保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文 雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分， 應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。
（二）查扣案愷他命9 小包雖屬第三級毒品，不在毒品危害防制 條例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既 仍具有違禁物之性質，自應依修正後刑法第38條第1 項之 規定，於附表編號2 之主文項下宣告沒收。另裝盛上開毒 品之外包裝袋，則係屬被告所有供販賣上開愷他命所用之 物，應依修正後刑法第38條第2 項規定予以沒收。至毒品 鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒 收。
（三）又被告於附表編號1 至編號3 所示時間、地點分別販賣愷 他命之各該犯罪所得共計新臺幣（下同）1500元，為屬於 被告所有之物，應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定沒 收之，並適用修正後刑法第38條之1 第3 項規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（四）而扣案電子磅秤1 台為被告所有且為其秤重測量販賣毒品 數量所用之物，已發還之上開行動電話則為被告所有且供
其聯繫如附表編號1 至編號3 之購毒者所用之物等節，均 經被告供明在卷，均應依修正後刑法第38條第2 項規定予 以沒收，並就已發還之上開行動電話，依刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，復依修正後刑法第40條之2 第1 項規定，與 前揭之犯罪所得併執行之。至扣案電子磅秤1 台屬扣案物 ，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之問題，無併諭 知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時應追徵價額之必 要，附此敘明。
（五）至扣案K 盤1 個、K 卡1 張，係被告施用毒品所用之物， 與本案無關，本院不得諭知沒收，末以敘明。。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條第1 項、第2 項、第4項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 王星富
法 官 蕭淳尹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌────┬───────────────┬────┬─────────┬─────────┐
│編號 │交易方式 │交易內容│證據 │主文 │
│ │ │ │ │ │
│ │(民國) │(新臺幣)│ │ │
├────┼───────────────┼────┼─────────┼─────────┤
│1 │曾伯瑜於104 年8 月30日晚間11時│500 元 │1. │曾伯瑜販賣第三級毒│
│........│46分許，使用上開行動電話接聽黃│ │通訊監察譯文（104 │品，處有期徒刑參年│
│即起訴書│博聖使用0000000000號行動電話聯│1小包 │年度偵字第24341 號│柒月。扣案電子磅秤│
│犯罪事實│繫向其購毒事宜後，黃博聖與曾伯│ │卷，第18頁）。 │壹台沒收；未扣案犯│
│一、附表│瑜相約在通話後1 至2 小時間，在│愷他命 │ │罪所得新臺幣伍佰元│
│編號1 │桃園市○○區○○街00號曾伯瑜居│ │2. │、已發還HTC 牌行動│
│ │所樓下，由曾伯瑜將右列毒品交付│ │證人黃博聖於警局詢│電話（IMEI碼：0354│
│ │予黃博聖，並取得右列價金。 │ │問、偵訊中之證述（│000000000000號，含│
│ │ │ │104 年度偵字第2434│門號為0000000000號│
│ │ │ │1 號卷，第21-23 頁│之SIM 卡壹張）壹支│
│ │ │ │、104 年度他字5356│沒收，於全部或一部│
│ │ │ │號卷，第129 -133頁│不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │）。 │沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │。 │
│ │ │ │3. │ │
│ │ │ │被告曾伯瑜於警局詢│ │
│ │ │ │問、偵訊、本院訊問│ │
│ │ │ │中之供述（104 年度│ │
│ │ │ │偵字第24341 號卷，│ │
│ │ │ │第11-17、96-98 頁 │ │
│ │ │ │、104 年度他字第53│ │
│ │ │ │56號卷，第139-144 │ │
│ │ │ │頁、本院訴字卷，第│ │
│ │ │ │16-19 、68-73 頁反│ │
│ │ │ │面）。 │ │
├────┼───────────────┼────┼─────────┼─────────┤
│2 │曾伯瑜於104 年11月8 日中午11時│500 元 │1. │曾伯瑜販賣第三級毒│
│........│許，使用上開行動電話與楊定枝所│ │證人楊定枝於警局詢│品，處有期徒刑參年│
│即起訴書│使用之0000000000號行動電話聯繫│1小包 │問、偵訊中之證述（│柒月。扣案愷他命玖│
│犯罪事實│購毒事宜後，楊定枝前往曾伯瑜位│ │104 年度他字5356號│小包（驗餘淨重16. │
│一、附表│於桃園市○○區○○街00號居所樓│愷他命 │卷，第119-121 、12│2416 公克，檢出愷 │
│編號2 │下，由曾伯瑜將右列毒品交付予楊│ │4-126頁）。 │他命成分）及包裝袋│
│ │定枝，並取得右列價金。 │ │ │、電子磅秤壹台沒收│
│ │ │ │2. │；未扣案犯罪所得新│
│ │ │ │被告曾伯瑜於警局詢│臺幣伍佰元、已發還│
│ │ │ │問、偵訊、本院訊問│HTC 牌行動電話（ │
│ │ │ │中之供述（104 年度│IMEI碼： │
│ │ │ │偵字第24341 號卷，│0000000000000000號│
│ │ │ │第11-17、96-98 頁 │，含門號為 │
│ │ │ │、104 年度他字第53│0000000000號之SIM │
│ │ │ │56號卷，第139-144 │卡壹張）壹支沒收，│
│ │ │ │頁、本院訴字卷，第│於全部或一部不能沒│
│ │ │ │16-19 、68-73 頁反│收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │面）。 │，追徵其價額。 │
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│3 │曾伯瑜於104 年8 月底某日，使用│500 元 │1. │曾伯瑜販賣第三級毒│
│........│上開行動電話與黃羿中所使用之 │ │證人黃羿中於警局詢│品，處有期徒刑參年│
│即起訴書│0000000000號行動電話聯繫購毒事│1小包 │問、偵訊中之證述（│柒月。扣案電子磅秤│
│犯罪事實│宜後，黃羿中前往曾伯瑜位於桃園│ │104 年度他字5356號│壹台沒收；未扣案犯│
│一、附表│市○○區○○街00號居所樓下，由│愷他命 │卷，第110-112 、11│罪所得新臺幣伍佰元│
│編號3 │曾伯瑜將右列毒品交付予黃羿中，│ │5-117 頁）。 │、已發還HTC 牌行動│
│ │並取得右列價金。 │ │ │電話（IMEI碼：0354│
│ │ │ │2. │000000000000號，含│
│ │ │ │被告曾伯瑜於警局詢│門號為0000000000號│
│ │ │ │問、偵訊、本院訊問│之SIM 卡壹張）壹支│
│ │ │ │中之供述（104 年度│沒收，於全部或一部│
│ │ │ │偵字第24341 號卷，│不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │第11-17 、96-98 頁│沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │、104 年度他字第53│。 │
│ │ │ │56號卷，第139-144 │ │
│ │ │ │頁、本院訴字卷，第│ │
│ │ │ │16-19 、68-73 頁反│ │
│ │ │ │面）。 │ │
└────┴───────────────┴────┴─────────┴─────────┘