臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第537號
上 訴 人
即 被 告 丙○
4 樓
現於臺灣臺北看守所羈押中
選任辯護人 羅聖乾律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺北看守所羈押中
指定辯護人 陳瑞和 律師（扶助律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第
1744號，中華民國96年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署95年度偵字第19959 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丙○部分撤銷。
丙○未經許可，持有具殺傷力之子彈，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑肆年陸月，扣案不具殺傷力之仿BE RETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍壹枝（槍枝管制編號：00000 00000，含彈匣壹個 ）、黑色夾克壹件及棒球帽貳頂，均沒收。應執行有期徒刑肆年玖月，併科罰金陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）、黑色夾克壹件及棒球帽貳頂，均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、丙○因精神障礙，致其辨識行為能力顯著降低，其明知具有 殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定非經中央主 管機關許可不得非法持有之違禁物品，竟基於非法持有具有 殺傷力之子彈之犯意，於民國93年2 月間某日，在臺北市不 詳地點，向不詳真實姓名年籍之成年人士，以新臺幣（下同 ）4萬餘元之價格，購買如附表編號1、2所示土造子彈4顆及 2顆，同時購得同附表編號1、2 所示規格之不具殺傷力土造 子彈3顆及1顆、不具殺傷力之仿BERETTA廠M9 型半自動手槍 製造之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個） 、不具殺傷力之仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）、由玩具金屬彈殼加裝直 徑約6.0mm鋼珠而成之不具殺傷力改造子彈1顆、直徑約6.9m
m金屬彈頭之不具殺傷力土造子彈1顆、土造金屬管2 枝、仿 GLOCK廠27型半自動手槍金屬槍管（內具阻鐵）1枝及仿COLT 廠半自動手槍之金屬槍管（內具阻鐵）1 枝，購入後藏置於 其臺北縣新店市○○路○段359巷10弄22號4 樓住處而持有之 。
二、乙○○因失業缺錢花用，竟萌生夥同他人持槍強盜其曾任職 之「萊源商店」（位於臺北縣新店市○○街17號）之犯意， 思及行搶時為免被人認出，先於95年9 月11日在臺北縣土城 市○○路購買棒球帽2 顆；知悉丙○持有改造槍枝，覓得丙 ○同意參與；另於95年9 月13日14時45分許，以其不知情之 女友徐淑婷為承租人，其為連帶保證人，向全通租賃汽車行 （位於臺北縣土城市○○路○段386號，負責人張時霖）租用 車牌號碼YY-3571號小客車1輛作為交通工具；乙○○於租車 後，返回臺北縣土城市○○街70號2樓之6租屋處，穿著黑色 夾克1件，並帶先前所買棒球帽2頂，於95年9 月13日16時許 ，駕駛車牌號碼YY-3571 號小客車，前往臺北縣新店市○○ 路○ 段359巷10弄22號4樓乙○○住處，搭載攜帶仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之手槍（槍枝管制編號：0000000000 ，含彈匣1個）1枝之丙○，並將棒球帽1 頂分給丙○戴用後 ，彼等旋即駕駛YY-7531 號小客車前往「萊源商店」附近， 於同日晚間18時07分許，由丙○1 人下車進入「萊源商店」 內購買香菸1條，藉此勘查店內情況，得悉僅甲○○1人看店 ，丙○將此情形告知乙○○，二人即共同基於意圖為自己不 法所有，持金屬材質製造、質地堅硬之手槍壓制他人，以強 暴、脅迫至使不能抗拒而使他人交付財物之犯意聯絡，由丙 ○依乙○○指示，頭戴棒球帽遮住臉部，攜帶上述在客觀上 對人之生命、身體安全具危險性可供兇器使用之手槍1 枝（ 含彈匣1 個），先行進入「萊源商店」之辦公室內，喝令「 不要動、搶劫」等言詞，並持槍抵住甲○○背部，將甲○○ 壓在地上，且用手摀住甲○○嘴巴不讓其出聲喊救，甲○○ 當時因不知丙○所持物品係槍枝，即趁機咬丙○手掌1 口， 丙○隨即以手肘敲打甲○○頸部，甲○○因而咬傷嘴唇（傷 害部分未據告訴），因丙○隨即拉動手槍滑套發出聲音，並 將槍抵住甲○○頭部，以此強暴、脅迫方式使甲○○產生「 倘再有任何反抗舉措，則恐將遭致毆打及開槍暴力攻擊」之 認知，並終至不能抗拒；乙○○頭戴棒球帽遮住臉部隨即進 入商店辦公室，取走屬甲○○所有之皮包1個【內有鑰匙1串 、身分證、健保卡各1 枚、現金67,000元（千元鈔67張）】 、「萊源商店」（由甲○○及其夫丁振財共同經營）所有之 硬幣13,000元等物而強盜得手，嗣共乘上開車輛逃逸，至臺
北縣中和市○○路369 巷附近，隨手棄置作案時所穿戴之黑 色夾克1件、棒球帽2頂及該部小客車，再各自搭乘計程車至 臺北縣土城市○○街70號2樓之6乙○○租屋處會合。，乙○ ○並於返家途中前往美容院修整髮型以免遭人認出，兩人在 乙○○租屋處會合後，乙○○交付甫強盜所得之現金仟元鈔 27張及硬幣13,000元共40,000元給丙○，其餘仟元鈔40張共 4萬元則留供己用。嗣丙○搭乘計程車離開乙○○租屋處， 至臺北縣土城市○○路向其不知情之親友借用自用小客車， 並駕駛該車至臺北縣新店市○○路110 巷旁之山區道路丟棄 強盜取得之甲○○上揭皮包、鑰匙、證件及硬幣等物（已滅 失）後，返回臺北縣新店市○○路○段359巷10弄22號4 樓住 處。嗣甲○○掙脫後立即報警，為警在臺北縣中和市○○路 369巷、錦和路附近尋獲車牌號碼YY-3571號小客車（已經出 租人全通租賃汽車行領回）及作案時所穿戴之黑色夾克1 件 、棒球帽2 頂，並循線於同日晚間20時許，在臺北縣土城市 ○○街70號2樓之6查獲乙○○，並扣得強盜所得之現金4 萬 元（已發還甲○○）；嗣於同日晚間23時05分許，在臺北縣 新店市○○路○段359巷10弄22號4 樓查獲丙○，並扣得附表 編號1、2所示具有殺傷力之土造子彈6 顆、上開作案時所持 仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍1枝（槍枝管制編號 ：0000000000，含彈匣1個）及強盜所得之現金67000元（已 發還甲○○）。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。此乃第15 9條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查檢察官 、被告丙○、乙○○及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本 院所調查之下列證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，是下列本案經調查之證據均有證據能力，合先 敘明。
二、認定犯罪事實的證據及理由：
㈠被告丙○被訴持有子彈部分：
訊據被告丙○對於93年2月間，在臺北市不詳處所，以4萬餘
元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年人士購得如附表編號 1所示具有殺傷力之土造子彈4顆、編號2所示土造子彈2顆， 同時購得同上附表編號1、2所示規格不具殺傷力之土造子彈 3 顆及1顆、不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造 之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）、不 具殺傷力之仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之手槍1枝（ 槍枝管制編號：0000000000）、由玩具金屬彈殼加裝直徑約 6.0mm鋼珠而成之不具殺傷力改造子彈1顆、具直徑約6.9mm 金屬彈頭之不具殺傷力土造子彈1顆、土造金屬管2枝、仿GL OCK廠27型半自動手槍金屬槍管（內具阻鐵）1枝及仿COLT廠 半自動手槍之金屬槍管（內具阻鐵）1 枝】，並將上開槍、 彈藏置於其臺北縣新店市○○路○段359巷10弄22號4 樓住處 等情，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有 上開槍、彈扣案可稽。又前揭扣案之槍、彈，經送內政部警 政署刑事警察局鑑驗結果，認⑴送鑑改造45手槍1 枝（槍枝 管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠M9 型半自動手槍 製造之槍枝，經檢視，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不 具殺傷力。⑵送鑑改造92手槍1枝（槍枝管制編號：0000000 000），認係仿BERETTA廠M84 型半自動手槍製造而成之槍枝 ，經檢視，槍管已斷裂，無法發射彈丸，認不具殺傷力。⑶ 送鑑8釐米子彈7顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑6.9mm 金屬彈頭而成之土造子彈，其中6顆經實際試射結果，4顆可 擊發，認具有殺傷力；1 顆，雖可擊發，惟其發射動能甚微 ，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力；另1顆認 係土造子彈，具直徑約6.9mm 金屬彈頭，經檢視，底火皿及 砧片已脫落（不具底火），無法供擊發，認不具殺傷力。⑷ 送鑑改造92子彈3顆，2 顆（即附表編號1）認均係由土造金 屬彈殼加裝直徑約9.0mm 金屬彈頭而成之土造子彈，經實際 試射，可擊發，認具殺傷力，另1 顆認係由玩具金屬彈殼加 裝直徑約6.0 mm鋼珠而成之改造子彈，經實際試射，無法擊 發，認不具殺傷力。⑸送鑑改造槍管半成品4枝：2枝認均係 土造金屬管，1枝認係仿GLOCK廠27型半自動手槍之金屬槍管 （內具阻鐵），1枝認係仿COLT廠半自動手槍之金屬槍管（ 內具阻鐵）等情，有該局95年10月25日刑鑑字第0000000000 號槍彈鑑定書（見偵查卷第108至114頁）及95年12月18日刑 鑑字第0950184064號函在卷可按。是被告丙○未經許可，持 有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈乙節，自屬無疑。 ㈡被告丙○、乙○○被訴共同攜帶兇器強盜財物部分： ⒈經查，上揭犯罪事實，業據被告丙○、乙○○於警詢、偵 查、原審及本院審理時供認不諱，並經證人即被害人甲○
○於警詢及本院審理時證述明確，另證人即全通租賃汽車 行負責人張時霖於警詢時及被告乙○○之女友徐淑婷於警 詢、偵查中均證述：於95年9 月13日14時45分許，係徐淑 婷與被告乙○○前往位於臺北縣土城市○○路○段386號全 通租賃汽車行，租賃車號YY-3571 號小客車，並提出該二 人之身分證及徐淑婷之駕駛執照供張時霖登錄及辦理，嗣 經警通知才知該車遭歹徒駕駛前往「萊源商店」強盜財物 ，因該車有裝設衛星定位，警方前來詢問時，張時霖進入 電腦測出該車在臺北縣中和市○○路、錦和路錦和國小附 近，經警前往尋獲等情明確，並有現金67,000元、不具殺 傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000）、黑色夾克1件及棒球帽2頂扣案 可憑，復有汽車出租約定書、汽車出租單各1 張、張時霖 領回車牌號碼YY-3571 號小客車之認領保管單、甲○○領 回現金67,000元之認領保管單、監視器錄影翻拍照片4 幀 、查獲丟棄之藍色夾克1件之照片1幀、查獲丟棄之棒球帽 照片2幀、尋獲車牌號碼YY-3571號小客車照片2 幀、查獲 不具殺傷力之手槍、槍管之照片4 幀附卷可按，暨上開內 政部警察署警察局95年10月25日0000000000號槍彈鑑定書 存卷足參。足認被告丙○、乙○○前開不利於之己供述， 核與事實相符，堪以採信。
⒉雖被告乙○○之指定辯護人為其辯護稱：被害人甲○○似 於遭持槍壓制時，仍有反抗掙扎，是否已達於不能抗拒之 程度，恐有疑問，是被告所為應屬恐嚇取財，非強盜云云 。惟按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意 思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪 失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由， 後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度， 故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限， 即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段， 尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫 行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度， 即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪；次按強盜罪之強暴、 脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意 思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是 否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下 ，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意 思為準（最高法院87年度臺上字第2278號、第3705號判決 意旨參照）。本件依被害人甲○○於原審審理時證述：丙 ○剛進來用手摀住我嘴巴時，我有咬他，有掙扎，後來我
聽到拉動手槍滑套的聲音，就沒有再掙扎，因為我怕他開 槍等語在卷，顯見被害甲○○於咬被告丙○手掌時，係因 不知被告丙○所持物品為槍枝，於其聽聞拉動槍枝滑套聲 音時，才知悉抵住其頭部之物品為槍枝，即因害怕被告開 槍，自客觀以言，被告丙○如上開事實欄所載之行止，實 已足可使被害人甲○○感受其生命、身體正遭受極度迫切 之危害，衡諸一般社會之通念，亦咸認當此之際，倘猶不 服從被告丙○命令，則勢將激怒被告而招致己身生命或身 體之危害，是自應認為被告丙○如上開事實欄二之行為， 已經構成足可壓制被害人自由意思之強暴、脅迫，在客觀 上已達於使一般人處於不能抗拒之程度，據此被告丙○所 為已合強盜罪構成要件，委無疑義。又被告乙○○與丙○ 間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，應就各共 犯之所為負全部責任。是指定辯護人此部分辯解，容有誤 會。
㈢綜上所述，被告丙○、乙○○之辯護人上開所辯，無非卸責 之詞，均無可採。本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑理由：
㈠犯罪事實一部分：核被告丙○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡犯罪事實二部分：被告丙○、乙○○行搶時，由丙○所持手 槍，為金屬材質，質地堅硬，持之可以傷人，自足為兇器， 是核被告丙○、乙○○所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶 兇器加重強盜罪。查公訴意旨原係以被告2人涉犯刑法第328 條第1項之強盜罪提起公訴，尚有未洽，惟起訴事實相同， 爰依法變更起訴法條，併予敘明。
㈢被告丙○、乙○○就加重強盜之犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。又其等以一強盜行為，致被害人甲○○ 不能抗拒而取甲○○個人、與其夫共同經營之「萊源商店」 之物，為刑法第55條想像競合犯，應以一罪論。 ㈣被告丙○所犯上開攜帶兇器加重強盜罪及未經許可持有子彈 罪，犯意個別，罪名不同，應分論併罰。
㈤被告丙○因精神障礙，致其辨識行為能力，顯著降低，此有 鑑定書可按，應依法減輕其刑。
四、原審審酌被告乙○○年輕力壯，不思以己力賺取財物，妄想 以強盜手段不勞而獲，其觀念偏差，有待矯治，及本案係由 被告乙○○為主謀，僅因其失業缺錢，即夥同被告丙○持兇 器至其前任職之商店強盜財物，所為已破壞他人財產及人身 安全法益，並審酌其於強盜過程中並未嚴重傷及被害人、大
部分財物已歸還被害人，暨其等犯後坦承犯行之態度等一切 情狀，說明扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍1枝 （槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）、黑色夾克1 件及棒球帽2 頂，分別係被告丙○、乙○○所有而供本案犯 罪所用之物，業經其等供述在卷，併依刑法第38條第1項第2 款規定，宣告沒收。扣案如附表編號1、2 所示土造子彈共6 顆，已經鑑定試射擊發而失其效能，已失其違禁物之性質， 故不予宣告沒收。適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項 ，刑法第28條、第11條前段、第330條第1項、第55條、第38 條第1項第2款、第42條第3 項判決乙○○共同意圖為自己不 法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他 人之物，處有期徒刑柒年拾月，扣案不具殺傷力之仿BERETT A廠M9型半自動手槍製造之手槍壹枝（槍枝管制編號：00000 00000號，含彈匣壹個）、黑色夾克壹件及棒球帽貳頂均沒 收。其認事用法，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原審對被告丙○論罪科刑，固非無見，惟查：被告丙○因精 神障礙，致其辨識行為能力，顯著降低，原審漏未審酌，被 告上訴指摘及此，即有理由，原判決關於丙○部分既有可議 ，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告丙○年輕力壯，不思以 己力賺取財物，妄想以強盜手段不勞而獲，其觀念偏差，有 待矯治，及本案係由被告乙○○為主謀，僅因其失業缺錢， 即夥同被告丙○持兇器至其前任職之商店強盜財物，所為已 破壞他人財產及人身安全法益，並審酌其於強盜過程中並未 嚴重傷及被害人、大部分財物已歸還被害人，暨其犯後坦承 犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其 應執行之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。 扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍1枝（槍枝管制 編號：0000000000，含彈匣壹個）、黑色夾克1件及棒球帽2 頂，係被告丙○、乙○○所有而供本案犯罪所用之物，業經 其等供述在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收 。扣案如附表編號1、2 所示土造子彈共6顆，已經鑑定試射 擊發而失其效能，已失其違禁物之性質，故不予宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第28條、第11條前段、第330條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第42條第3項、第19條第2 項判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 蔡光治
法 官 陳貽男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王泰元
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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│附表： │
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│編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │ 備 註 │
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│ 1 │由土造金屬彈殼加裝直徑約9.0mm │已經鑑驗試射擊發│
│ │金屬彈頭而成之土造子彈貳顆 │而失其效能。 │
├──┼───────────────┼────────┤
│ 2 │由土造金屬彈殼加裝直徑約6.9mm │同上 │
│ │金屬彈頭而原之土造子彈肆顆 │ │
└──┴───────────────┴────────┘