臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2123號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
即 被 告
現羈押於臺灣臺北看守所
選任辯護人 張文寬律師
上 訴 人 甲○○
即 被 告
現羈押於臺灣臺北看守所
選任辯護人 李克廉律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度重
訴字第7號，中華民國96年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
基隆地方法院檢察署95年度偵字第4256號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑捌年拾月。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑捌年肆月。
事 實
一、丙○○（綽號阿峰）於民國（下同）89年間，因殺人及違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院於90年6 月22日，以90年度訴字第232號判決判處有期徒刑三年六月 及四月，應執行有期徒刑三年八月確定，90年11月2日入監 服刑，93年2月3日假釋出監，94年5月16日假釋期滿，未經 撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，視為執行完畢。緣丙 ○○、甲○○與友人謝涵屹（綽號蕃薯）於95年9月14日凌 晨1時許，共同前往基隆市○○路別有洞天卡拉OK，找謝涵 屹之友人張夢凱飲酒聊天，酒後丙○○、甲○○於95年9月 14日凌晨3時許，搭乘張夢凱之車輛，謝涵屹則搭乘另部不 詳車號車輛，共赴基隆市中山區○○○路46號（起訴書誤載 為66號）三義山海館海產店（下稱三義山海館）吃宵夜，渠 等抵達三義山海館用餐飲酒後，甲○○（鑑定結果為酒精濫 用患者，行為時已酒醉。酒後致其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力，顯著減低程度），即撥打謝汝滔行動電話， 邀謝汝滔前來共餐，俟謝汝滔騎乘K7A100號重型機車，依約 於同日凌晨3時45分許抵達三義山海館時，甲○○正在對街 即成功二路65號前，以行動電話聯絡其兄杜協駿前來吃宵夜 ，同日凌晨4時許，適楊明基行經上址，對甲○○指責稱：
「看啥小（台語發音）」，引發甲○○不滿，即萌傷害犯意 ，以右手徒手毆打楊明基臉部一拳，楊明基即倒臥在地，甲 ○○即再上前以雙腳輪流踹楊明基臉部數下，俟甲○○返回 三義山海館2樓，將上情告知同行之丙○○（鑑定結果為有 酒精濫用，行為時已酒醉。酒後致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，顯著減低程度），當場引發丙○○之不滿 ，乃與甲○○共同下樓至成功二路65號前，欲教訓楊明基。 丙○○及甲○○於客觀上雖能預見如持續毆打楊明基頭頸部 及胸部等要害，將有造成楊明基死亡結果之可能，丙○○仍 與甲○○承前傷害犯意，並基於犯意聯絡，由丙○○以腳踹 仍倒臥在上址之楊明基頭、頸部及胸部等要害，甲○○則以 徒手毆打楊明基臉部之方式，共同毆打楊明基，之後在三義 山海館用餐之張夢凱、謝涵屹及謝汝滔聽聞樓下呼喊有人打 架之聲音而循聲至現場，發現係丙○○正在毆打楊明基，甲 ○○則在丙○○身旁，謝涵屹乃上前拉住丙○○，阻止丙○ ○繼續毆打楊明基，並攔下郭公水所駕駛之計程車欲離去現 場，丙○○於坐進計程車後，復下車踹楊明基頭部，始與謝 涵屹、甲○○共乘郭公水所駕駛之計程車離去。丙○○與甲 ○○共同毆打楊明基後，致楊明基受有：「㈠、頭部：⒈雙 眼有熊貓眼狀，左右分別為3乘0.5及3乘1公分，右眼較明顯 、⒉嘴內上、下唇分別有1乘1及2乘1公分撕裂傷於右側嘴內 、⒊下唇左側有4乘0.3公分鈍挫傷、⒋上齒槽黏膜內有組織 間出血約3乘2乘3公分，上顎有骨折鬆動呈U型骨折，邊為12 至15公分，牙齒幾乎僅有牙根存留、⒌蝶竇內積血水明顯， 小腦及腦幹區有出血明顯，血塊10西西、⒍枕部及左顳區有 出血痕分別為8乘6及6乘4公分皮下及帽狀腱膜出血、⒎左臉 頰上、下有0.2乘0.2公分及1乘0.5公分擦挫傷狀、⒏下巴有 8公分撕裂傷，在下方1公分處有U型2.5公分長之鈍挫傷；㈡ 頸胸部：⒈左、右頸胸部位鎖骨內緣區分別明3公分及2公分 之撕裂傷，中間有1.2乘1公分表淺擦挫傷、⒉頸部有大片皮 下及組織間出血約達15乘12公分範圍，出血達中膈沿食道周 圍、氣管周圍及昇主動脈周圍有大片出血、⒊舌骨及甲狀軟 骨右側出血明顯，並有部分上、下角有分離狀、⒋右側第一 、二肋骨前外緣有骨折，第一至第四肋間外側胸廓有組織間 出血、⒌右側第五肋骨前有1.5乘1.5公分瘀血」等傷害，經 路人報警後，將楊明基送往行政院衛生署基隆醫院急救後， 仍因頭頸胸部鈍挫傷、顱骨骨折、顱內出血引起中樞神經休 克，而於95年9月14日凌晨5時25分許不治死亡。二、嗣經警發現停放在案發現場之K7A100號重型機車鑰匙孔染有 血跡，查循該車車牌號碼，發現該車登記為謝汝滔所有，乃
於96年9月16日下午6時15分，前往基隆市○○○路逕行拘提 謝汝滔，並徵得謝汝滔同意，在上址執行搜索，扣得謝汝滔 於案發時穿著之T恤一件、長褲一條、球鞋二雙、被告甲○ ○所有之帆布鞋一雙、即時通YAHOO電磁通話紀錄擷取資料 十八張、及K7A100重型機車一輛（謝汝滔業經檢察官另為不 起訴處分）。繼臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依據謝汝滔 之指證核發拘票，交由員警於95年9月17日下午2時50分許， 在基隆市○○區○○路1號前，拘提甲○○到案。最後員警 再依據甲○○之供述，於95年9月21日晚間8時36分許，前往 臺北縣淡水鎮○○路136巷22弄16號3樓逕行拘提丙○○到案 ，並經丙○○同意在該址搜索後，扣得丙○○於案發時穿著 之牛仔褲一條、拖鞋一雙及丙○○於案發後記載心情之筆記 本一本。
三、案經被害人楊明基之兄乙○○告訴，暨基隆市警察局第四分 局移送臺灣基隆地方法檢察署院檢察官偵查後起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○二人均坦承於95年9月14 日凌晨4許，在基隆市中山區○○○路65號前，共同以徒手 及腳踹之方式，毆打被害人楊明基，致被害人死亡之事實， 然否認殺人犯意，並均辯稱略以：「係出於傷害之犯意毆打 被害人致死」，被告丙○○另辯稱略以：「於本案行為時因 喝醉酒，致其辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 ，顯著減低」云云。經查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。查證人謝汝滔、謝涵屹、張夢凱、郭公水及楊連 珠等人於警詢時之證言，雖係被告以外之人於審判外之陳述 ，惟公訴人、被告及辯護人於原審對於該等證據之證據能力 表示不爭執或沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議 。審酌該供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形 ，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當。次 按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文 。查本案卷附書證：基隆市警察局第四分局搜索、扣押筆錄
三份（被告丙○○一份及證人謝汝滔二份）、搜索時照片二 十二張、基隆市警察局勘察報告一份（含現場及相驗照片二 十九張、現場圖一張）、被告甲○○帶同員警至棄置案發時 衣物之現場照片捌張、基隆市警察局製作之「基隆市○○○ 路65號前楊明基命案」現場模擬照片一份、內政部警政署刑 事警察局第0000000000號鑑驗書影本一紙、基隆市警察局指 揮中心受理110報案紀錄單一紙、相驗筆錄、相驗屍體證明 書及法務部法醫研究所鑑定書一份，核均係公務員職務上製 作之紀錄文書、證明文書，且查無不可信之情形，依上開規 定，自均得為證據。至本案物證：證人謝汝滔於案發時穿著 之T恤一件、長褲一條、球鞋二雙、被告甲○○所有之帆布 鞋一雙、即時通YAHOO電磁通話紀錄擷取資料十八張、及K7A 100重型機車一輛、被告丙○○於案發時所穿著之牛仔褲一 條、拖鞋一雙及被告丙○○於案發後記載心情之筆記本一本 等物，則均係員警依法執行搜索扣押所得，查該執行搜索之 警員並無違法搜索之情形，是上開扣案物依法自亦得為本案 之證據。
㈡、被告甲○○因被害人楊明基對其稱：「看啥小（台語發音） 」，引發被告甲○○不滿，被告甲○○因而先以右手徒手毆 打被害人臉部，被害人倒地後，又以腳踹被害人臉部，之後 被告甲○○即返回基隆市中山區○○○路66號之三義山海館 ，將該情告以被告丙○○，被告丙○○乃與被告甲○○下樓 ，由被告丙○○以徒手毆打及腳踹被害人臉部及胸部，被告 甲○○以徒手毆打被害人臉部之方式，致被害人受有如事實 欄所示之傷害，經送醫急救後，於95年9月14日凌晨5時25分 許，不治死亡之事實，業據被告二人於警詢、偵查及原審坦 承在卷，並據證人即目擊案發經過之謝汝滔、謝涵屹、張夢 凱、郭公水及被告丙○○之阿姨楊連珠等於警詢指述明確， 且有基隆市警察局第四分局搜索、扣押筆錄三份（被告丙○ ○一份及證人謝汝滔二份，分見95年度偵字第4256號卷第92 頁至100頁、95年度偵字第4365號卷第52頁至56頁）、搜索 時照片二十二張（95年度偵字第4365號卷第57頁至62頁）、 基隆市警察局95年9月29日基警鑑字第0950073205號函附之 勘察報告一份（含現場及相驗照片二十九張、現場圖一張， 見95年度相字第418號卷第19頁至37頁）、被告甲○○帶同 員警至棄置案發時衣物之現場照片八張（95年度偵字第4256 號卷第182頁至183頁）、基隆市警察局95年10月7日基警鑑 字第0950074075號函附之「基隆市○○○路65號前楊明基命 案」現場模擬照片一份（見同前偵卷第223頁至233頁）、基 隆市警察局第四分局95年10月30日基警四分偵字第09504127
46號函附之內政部警政署刑事警察局95年10月17日刑紋字第 0000000000號鑑驗書影本一紙（同前偵卷第234頁至238頁） 、基隆市警察局指揮中心受理110報案紀錄單一紙（95年度 聲拘字第43號），復有證人謝汝滔於案發時穿著之T恤一件 、長褲一條、球鞋二雙、被告甲○○所有之帆布鞋一雙、即 時通YAHOO電磁通話紀錄擷取資料十八張、K7A100重型機車 一輛及被告丙○○於案發時所穿書之牛仔褲一條、拖鞋一雙 及於案發後記載心情之筆記本一本等扣案可佐。至被告丙○ ○雖稱：「於出手毆打被害人前，被害人係站立在案發地點 」云云，然被告甲○○則始終稱：「被告丙○○至案發地點 時，被害人仍躺臥在地上」，被告甲○○與被告丙○○所供 此部分情節略有不同，然查，證人謝汝滔、謝涵屹、張夢凱 及郭公水等人均證稱略以：「僅見被告丙○○以腳踹躺臥在 地上之被害人臉部及胸部」等情，核與被告甲○○所供情節 相符，是依被告甲○○所供及上開證人所證情節，認定被告 丙○○與被告甲○○下樓共同毆打被害人時，被害人因遭被 告甲○○毆打，仍躺臥在案發地點。
㈢、被害人楊明基遭被告二人共同以徒手及腳踹方式毆打後，受 有如事實欄所示傷害，經送行政院衛生署基隆醫院急救後， 仍因頭頸胸部鈍挫傷、顱骨骨折、顱內出血引起中樞神經休 克，於95年9月14日凌晨5時25分許不治死亡之事實，業據臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗，並經法醫師 相驗解剖屬實，製有相驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法 醫研究所95醫鑑字第1871號鑑定書一份（95年度相字第418 號卷第15頁至18頁、第41頁至55頁）在卷可佐。被告二人毆 打被害人之行為，與被害人死亡之結果間，有因果關係至明 。
㈣、檢察官上訴雖略以：【本件原審判決被告等共同傷害致死罪 ，固非無見，惟按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本 視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為 認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審 究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第 104號判例足資參照），被害人所受之傷害為「（一）頭部 ：⒈雙眼有熊貓眼狀，左右分別為3乘0.5及3乘1公分，右眼 較明顯、⒉嘴內上、下唇分別有1乘1及2乘1公分撕裂傷於右 側嘴內、⒊下唇左側有4乘0.3公分鈍挫傷、⒋上齒槽黏膜內 有組織間出血約3乘2乘3公分，上顎有骨折鬆動呈U型骨折， 邊為12至15公分，牙齒幾乎僅有牙根存留、⒌蝶竇內積血水 明顯，小腦及腦幹區有出血明顯，血塊10西西、⒍枕部及左 顳區有出血痕分別為8乘6及6乘4公分皮下及帽狀腱膜出血、
⒎左臉頰上、下有0.2乘0.2公分及1乘0.5公分擦挫傷狀、⒏ 下巴有8公分撕裂傷，在下方1公分處有U型2.5公分長之鈍挫 傷；（二）頸胸部：⒈左、右頸胸部位鎖骨內緣區分別明3 公分及2公分之撕裂傷，中間有1.2乘1公分表淺擦挫傷、⒉ 頸部有大片皮下及組織間出血約達15乘12公分範圍，出血達 中膈沿食道周圍、氣管周圍及昇主動脈周圍有大片出血、⒊ 舌骨及甲狀軟骨右側出血明顯，並有部分上、下角有分離狀 、⒋右側第一、二肋骨前外緣有骨折，第一至第四肋間外側 胸廓有組織間出血、⒌右側第五肋骨前有1.5乘1.5公分瘀血 」等，有法務部法醫研所鑑定書在卷可查。又查被告二人均 自承，當日被告甲○○毆打被害人楊明基，被害人並因此而 倒地後，被告甲○○告知被告丙○○此事，二人遂一同下樓 至基隆市○○○路65號前，以手、腳毆打已倒臥在地之被害 人楊明基等語。原審判決中事實欄亦記載，「謝涵屹乃上前 拉住丙○○，阻止丙○○繼續毆打楊明基，並攔下郭公水所 駕駛之計程車欲離去現場，丙○○於坐進計程車後，復下車 踹楊明基頭部，始與謝涵屹、甲○○共乘郭公水所駕駛之計 程車離去」。是被告甲○○已將被害人楊明基毆打在地後， 被告甲○○再偕同被告楊建輝前往上開地點，均見被害人已 倒臥在地，毫無反抗能力，仍繼續毆打被害人頭、頸、胸部 等身體重要部位，顯見渠等並非僅有傷害之犯意，嗣因其餘 友人上前阻止始離去，益見渠等下手加害倒臥之被害人時， 仍朝被害人身體重要部位攻擊，且被告等係在友人制止下始 罷手，渠等應可預見會造成被害人死亡，且不違背本意，應 認渠等有殺人之犯意，自應以殺人罪論處】等語。然按殺人 與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡， 及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究 不能據為絕對標準。殺人與傷害致死之區別，即在下手加害 時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕 之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為 區別殺人與傷害致人於死之絕對標準。刑法上殺人罪與傷害 人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之 傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人 之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料 （最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非 字第104號判例意旨參照）。又依通常情理，身心正常人之 萌生殺人決意，皆有其原因或動機，此有判斷行為人是否確 具殺人故意，至有關係，自應於有罪判決明確認定，詳敘其 憑以認定之證據，始足資為適用法律之基礎（最高法院86年 台上字第1643號判決意旨參照）；動機雖非犯罪成立要件，
但恆為判斷犯意之主要參考資料（最高法院84年台上字第60 66號判決意旨參照）。本案由被告二人與被害人楊明基素不 相識，前並無宿怨或深仇大恨，係因被告甲○○因酒後與被 害人楊明基發生言語上口角，被告甲○○始出手毆打被害人 ，被告丙○○為替被告甲○○出氣，始與被告甲○○共同毆 打被害人，且被告二人並未攜帶工具，而係以徒手及腳踹方 式，共同毆打被害人等犯罪情節觀之，被告二人於主觀上顯 係出於傷害之故意，而以毆打之傷害手段教訓被害人，而無 置被害人於死之動機與犯意，是洵難認被告二人有欲置被害 人於死之殺人故意，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，自 難僅憑被告二人係毆打被害人頭、頸部及胸部等人體要害， 被害人因而受有如事實欄所示傷害之事實，逕資為認定被告 確有殺人故意或未必故意之依據，此外，並無確切之證據足 認被告確有致被害人於死之殺人犯意，是被告辯稱並無殺人 之故意等語，應堪採信。是檢察官上訴略以被告二人係基於 殺人犯意，並非可取。
㈤、次按加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可 能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項前段之傷 害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定 之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡 結果之發生而不預見為要件，但此所謂能預見乃指客觀情形 而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人 主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，即屬刑 法第13條第2項所規定間接故意之範疇（最高法院93年度台 上字第3377號、94年度台上字第6343號判決意旨參照）。查 人體之頭、頸部及胸部均為人體要害，徵諸一般人之常識， 倘持續加以毆打，客觀上足以造成傷害，並足以引發死亡結 果，被告二人於行為時均已成年（年籍資料均詳卷），智慮 成熟，對此結果，於客觀上即顯有預見之可能，是被告二人 以徒手及腳踹之方式共同毆打被害人楊明基，雖無置被害人 於死之故意，然被告二人就渠等輪流接續毆打被害人頭、頸 部及胸部等人體要害部位，可能造成被害人死亡之加重結果 ，於客觀上既有預見之可能，自應就渠二人傷害行為致生被 害人死亡之加重結果負責。
㈥、被告二人於酒後共同毆打被害人楊明基，被告二人行為後雖 能供述本案情節，被告甲○○於案發後在現場清洗身上所染 血跡及將染血衣物棄置山區，被告丙○○於案發後告知證人 楊連珠惹下大禍等情節，然其等所為前述行為距案發與酒後 有相當時間，兼以發生此案之刺激，顯然已非行為時之酒醉 狀態，而原審雖函請財團法人長庚紀念醫院基隆分院就被告
二人行為時之精神狀況為鑑定，該院對被告二人就身體檢查 、精神狀態、心理衡鑑及腦波檢查等綜合鑑定結果，認為： 「被告甲○○雖為酒精濫用患者，智力中下，然在認知功能 、現實感和判斷力方面無明顯缺失，其長期情緒容易焦慮及 憂鬱，且衝動控制力不佳，但對一般事務及犯罪行為的對錯 有足夠的判斷能力，也知道自己在酒醉後會出現恍惚、衝動 狀況，但並未避免使用酒精飲料，至被告於本案行為時雖已 酒醉，但根據其對事件發生經過的描述推斷，被告未到完全 不醒人事的程度，亦即並無心神喪失情形」、「被告丙○○ 為一輕鬱症患者，合併有酒精濫用及反社會性人格障礙，而 在智力、認知功能、現實感和判斷能力方面無明顯缺失。其 長期情緒不穩定，且衝動控制能力較不佳，但對於一般事務 及犯罪行為的對錯有足夠的判斷能力，也知道自己在酒後會 出現恍惚、衝動等狀況且多次出現暴力行為，但並未嘗試避 免使用酒精性飲料。至被告丙○○於行為時雖已酒醉，但根 據其對事件發生經過的片段記憶推斷，被告未到完全不醒人 事的程度，並無心神喪失之情形」，有財團法人長庚紀念醫 院基隆分院96年3月9日96長庚院基字第240號函附之精神鑑 定報告書及同院96年3月13日96長庚院基字第245號函附之精 神鑑定報告書各一份附卷可憑，惟被告二人行為前94年2月2 日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，新修正刑法第 19條第1項、第2項係規定：「行為時因精神障礙或其他心智 缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，立法理由 係原第19條第1項、第2項：「心神喪失人之行為，不罰。精 神耗弱人之行為，得減輕其刑」規定之語意極不明確，判斷 標準難有共識，予以具體標準明文，但就此二項分類之不罰 與得減輕之規定，並無不同，而本件原審送請鑑定時，係囑 鑑定醫院依據修正刑法第19條第1項、第2項規定之法定要件 鑑定，有原審函在卷可查，並非依據修正前刑法第19條之內 容鑑定，又鑑定之財團法人長庚紀念醫院基隆分院就被告二 人行為時之精神狀況，雖仍為「被告未到完全不醒人事的程 度，並無心神喪失之情形」，惟依據鑑定報告所記載之：「 被告甲○○為酒精濫用患者，於本案行為時已酒醉」、「被 告丙○○為一輕鬱症患者，合併有酒精濫用及反社會性人格 障礙，於行為時已酒醉」等之情狀，仍堪認定被告被告甲○ ○、丙○○二人於行為時，係屬於行為時因酒醉，致其等辨 識行為違法或依其等辨識而行為之能力，顯著減低。是被告 二人辯稱其等於行為時因受酒精影響，致其辨識其行為違法
或欠缺依其辨識而行為之能力，顯著減低云云，尚非不可採 。
㈦、被告丙○○上訴略以：「酒後失去理智判斷行為能力不佳， 並非不與被害人家屬和解，因求償金額高於所能支付之範圍 ，坦承犯行，請從輕量刑」等語。其辯護意旨則略以：「被 告犯罪時已經酒醉，原審判決認為被告犯罪時精神狀態正常 ，不無誤會，被告在押無法交保，原判決以被告未與被害人 家屬和解為量刑之依據，尚非有理由，本件楊明基係街友見 甲○○深夜年少可欺企圖強所財物引起，原審就該可規責予 陽明基之事件起因，未予以斟酌。楊明基傷勢之熊貓眼應該 不是被告二人打的」等語。然查，被告丙○○上訴略以為酒 後失去理智判斷行為能力不佳等詞，雖非不可採（理由如前 ），至於被害人家屬求償金額與被告支付能力無關，且被告 雖在押，亦不限制被告得以與被害人家屬在附帶民事訴訟案 件或其他法定方式成立和解，而本件事證明確，原審亦未量 處法定最高度刑，是已經斟酌被告之犯後態度。又本件被告 甲○○、丙○○坦承毆打以及用雙腳輪流踹被害人楊明基臉 部（卷附相片、偵查筆錄），而熊貓眼亦即黑眼圈，黑眼圈 之成因固有多種，但外傷皮下出血亦為成因之一（中央警察 大學編著，鑑識實務彙編第14頁，與卷附資料），而被害人 之傷勢雙眼有熊貓眼狀，左右分別為3乘0.5及3乘1公分，右 眼較明顯，有法務部法醫研究所鑑定書在卷可查，足見係因 被毆打之皮下出血，是辯護意旨稱被害人楊明基傷勢之熊貓 眼應該不是被告二人打的等語，並不可採。至於辯護意旨辯 稱：「楊明基係街友見甲○○深夜年少可欺企圖強索財物引 起，原審就該可歸責予陽明基之事件起因，未予以斟酌」等 語，然查，楊明基係街友與本件並無關聯性，而卷內並無證 據證明楊明基向甲○○以深夜年少可欺企圖強索財物，此由 被告丙○○於偵查初訊係稱：「他被人嗆聲」即明，是被告 丙○○與辯護意旨上訴所陳，除主張酒後失去理智判斷行為 能力不佳之理由，尚非不可採以外，其餘均不足取。㈧、被告甲○○上訴略以：「受酒精影響，係正當防衛，甫滿十 八歲，應有量刑之空間，並非不與被害人家屬和解，因求償 金額高於所能支付之範圍，坦承犯行，請從輕量刑」等語。 其辯護意旨略以：「甲○○自動到警局到案，有筆錄可證， 被告喝酒已經喪失一般人意志，被告有刑法第57條、第59條 減刑要件」等語。然查，被告甲○○上訴主張受酒精影響， 雖尚非無理由（如前所述），而「正當防衛必須對於現在不 法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（30 年上字第1040號），本件被害人楊明基對甲○○指責稱：「
看啥小（台語發音）」，引發甲○○不滿，即萌傷害犯意， 以右手徒手毆打楊明基臉部一拳，楊明基即倒臥在地，甲○ ○再上前以雙腳輪流踹楊明基臉部數下，則被告甲○○所為 ，顯然與正當防衛之法定要件不合，至於被告甲○○甫滿十 八歲之年齡，並非刑法第57條量刑審酌事項，而被告甲○○ 雖然在押，但被害人家屬於刑事案件中提起附帶民事訴訟， 被告甲○○仍有與之洽商機會，至於能否支付與被害人家屬 之賠償請求無涉，而本件事證明確，原審亦未量處法定最高 度刑，是已斟酌被告之犯後態度。且被告甲○○係經檢察官 簽發拘票拘提到案，並非主動到案有拘票與警詢筆錄在卷可 查，而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判 決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度 等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核 於法並無不合。又而刑法第59條之要件為犯罪情狀顯可憫恕 ，本件被告甲○○僅因細故，將人毆打造成死亡結果，其犯 罪之情狀，顯然與刑法第59條之要件不合，其上訴意旨既未 指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，並 請求依刑法第59條酌減其刑，自非適法之上訴理由。是被告 甲○○與辯護意旨上訴所陳，除主張受酒精影響之理由，尚 非不可採以外，其餘均不足取。
㈨、綜上，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第277條第2項前段 之傷害致人於死罪。公訴人認被告二人係犯刑法第271條第1 項之殺人罪，尚有未合，惟因起訴之基本原因事實相同，爰 依法變更起訴法條。被告丙○○、甲○○二人就渠等上開所 犯，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○前 曾受如事實欄所示有期徒刑之執行完畢，有被告前案紀錄表 在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（無期徒刑 部分依法不得加重）。又被告甲○○自始即係以傷害被害人 楊明基之犯意，出手毆打被害人，僅係其與被告丙○○承其 先前傷害之犯意，共同毆打被害人時，其與被告丙○○對渠 等行為有造成被害人死亡加重結果，於客觀上有預見之可能 ，因而其與被告丙○○均要對被害人死亡之加重結果負責， 業如前認定，則被告甲○○就此自無從另成立傷害罪之餘地 ，是公訴人認被告甲○○就其先行獨自毆打被害人部分另成
立傷害罪，並與所犯傷害致人於死罪分論併罰尚有誤會，惟 因被告甲○○經公訴人提起公訴之事實均經審理判決，是就 此部分毋庸為無罪之諭知。
㈡、原審予被告丙○○、甲○○二人論罪科刑固非無見，惟查： 被告丙○○、甲○○二人均有酒精濫用情形，行為時均已酒 醉，業據前述鑑定報告記載明確，是其等二人因酒而致辨識 其等行為違法或依其等辨識而行為之能力，顯著減低，應依 刑法第19條第2項規定，減輕其等之刑。原判決疏未詳查， 致認被告丙○○、甲○○二人酒後均未達不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達上開能力顯著減低 之程度，容有未洽，是檢察官上訴意旨仍認被告二人應可預 見會造成被害人死亡，且不違背本意，應認渠等有殺人之犯 意，自應以殺人罪論處等情，雖不可採，而被告丙○○、甲 ○○上訴略以酒後失去理智，判斷行為能力不佳等詞，雖非 不可採，但其餘上訴理由均不足取（理由如前述），然原判 決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈢、爰審酌本件被害人楊明基對甲○○指責稱：「看啥小（台語 發音）」，引發甲○○不滿之細故，被告丙○○、甲○○二 人竟以前述方式毆打被害人，被告丙○○、甲○○二人之素 行（卷附前案紀錄表，被告丙○○曾因殺人未遂罪判處有期 徒刑三年八月確定，94年5月16日假釋期滿，卷附前案紀錄 ）、生活狀況，年輕氣盛、酒後因細故衝突即聯手毆打被害 人致死，被害人所受前述傷勢（被告二人行為手段不佳）， 所生危害非輕，犯後雖均坦承毆打被害人過程，然依據卷內 資料所示尚未與被害人家屬達成和解（被告二人在押以及被 害家屬求償金額多寡，均無礙於被告二人得以運用各種法定 方法先行或部分賠償被害人家屬），公訴人雖就被告丙○○ 所犯具體求刑有期徒刑十八年、被告甲○○所犯具體求刑十 三年，惟因被告二人所犯並非刑法第271條第1項之殺人罪， 於審酌上開因素與被告甲○○陳明之甫滿十八歲等一切情狀 ，分別量處被告丙○○有期徒刑捌年拾月，量處被告甲○○ 有期徒刑捌年肆月（量刑參考90年度台上字第2025號判決， 94年度台上字第5023號、95年度台上字第4187號、2951號、 2271號確定判決之傷害致人於死案件，均判處有期徒刑九年 確定之案件）。
㈣、至扣案之證人謝汝滔於案發時穿著之T恤一件、長褲一條、 球鞋二雙、K7A100重型機車一輛、即時通YAHOO電磁通話紀 錄擷取資料十八張，係證人謝汝滔所有，而非屬被告二人所 有；又在證人謝汝滔上開住處扣得之帆布鞋一雙，雖係被告 甲○○所有，另在被告丙○○上開住處扣得之被告丙○○於
案發時所穿著之牛仔褲一條、拖鞋一雙及案發後記載心情之 筆記本一本等物，雖均係被告丙○○所有，然核均與本案犯 罪事實無直接相關聯，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項前段、第47條第1項、第19條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。