臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1756號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現於台灣桃園監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院95年度訴字第1262號，中華民國96年3月1日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第21850號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國83年間因竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件 ，經判處有期徒刑3年、6月，應執行有期徒刑3年4月確定， 復於85年間因竊盜案件，經判處有期徒刑1年2月確定，上開 各罪嗣經定應執行有期徒刑4年確定，於86年10月18日假釋 出監，至88年11月20日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。二、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈， 均為槍砲彈藥刀械管制條例所定管制之物品，未經許可，不 得無故持有、寄藏之，然因其自身有施用毒品惡習，為免購 買毒品時遭搶、遭騙且供已防身所用，竟基於非法持有具有 殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於92年4、5月間某日，在臺 北市○○○路附近，收受「陳正和」之成年男子所贈送具有 殺傷力如附表1編號1所示之改造手槍、編號2、3、4 、5所 示之子彈合計14顆，而無故持有之。
三、丙○○於93年6月15日上午7時25分許，駕駛車牌號碼IW─62 65號自小客車搭載簡麗娟，行經宜蘭縣礁溪鄉○○路口時， 因闖越紅燈為適在該處執行巡邏勤務之宜蘭縣警察局保安隊 員警乙○○、郭明雄發覺，而趨前攔查，丙○○見狀隨即駕 車駛離，乙○○、郭明雄亦駕駛008號巡邏車（車牌號碼9T ─9132號）尾隨在後，並同時查詢該車牌號碼IW─6265號車 籍資料，因而查知丙○○所駕駛之車輛登記車主因案在監服 刑，而通報相關單位攔查。後乙○○、郭明雄行經宜蘭縣宜 蘭市○○路135巷時，見丙○○駕駛之前開車輛駛至巷內， 遂驅車至巷內欲攔停丙○○所駕車輛，然丙○○見該處為死 巷即調頭與巡邏車相向，乙○○遂下車盤查丙○○，而站立 在巡邏車與丙○○所駕車輛之間，詎丙○○為避免遭警查緝 ，明知其車如前行即會撞及巡邏車及乙○○，竟仍基於妨害 公務、傷害之犯意，驅動所駕之自小客車，衝撞巡邏車及乙 ○○疾駛而過，以此強暴方式妨害乙○○執行勤務，致乙○
○受有右大腿、小腿多處鈍挫傷之傷害，並造成008號巡邏 車右前保險桿及右邊車身後方、右後座門把附近、天線受損 ，丙○○因此得順利逃離駕車逃離現場。嗣於同日上午7時5 0分許，為警在宜蘭縣宜蘭市○○路22巷18號前查獲丙○○ 棄置之車牌號碼IW─6265號自小客車，並在車上起獲如附表 1編號2、3所示之具殺傷力子彈7顆及如附表2編號1所示之不 具殺傷力子彈4顆。
四、丙○○明知真實姓名、年籍不詳之人所交付之車牌號碼IN─
9059號自小客車係贓車（該車登記為力順重機材料行所有， 並為黃炳文所使用，於93年6月17日19時30分至同年月18日2 時許間某時，在宜蘭縣五結鄉○○路向陽新村13號車棚內失 竊），於93年6月18日凌晨0時至2時許間某時，在宜蘭縣某 處向該不詳人士收受之。後丙○○駕駛前開車輛至宜蘭縣員 山鄉大湖遊樂區內尋人，而宜蘭縣警察局保安隊員警亦因接 獲線報至該處埋伏，見丙○○進入園區，遂將大湖遊樂區之 大門關上並上前欲盤查丙○○，丙○○見狀，為逃避查緝， 遂基於毀損之故意，將所駕車輛調頭，以該車衝撞大湖遊樂 區之大門，致大門毀損（毀損該大門部分，業經丙○○於本 院審理時撤回上訴而告確定），員警即趨前制止，丙○○因 見無法順利由大門逃逸，遂倒車欲逃逸，然未幾即因車行不 穩而翻車至一旁田中，員警即趨前逮捕丙○○，並查扣如附 表1編號4所示之子彈6顆、如附表1編號1所示之改造玩具手 槍、置於前開手槍內如附表1編號5所示子彈1顆及如附表2編 號2至5所示不具殺傷力之子彈6顆。
五、案經宜蘭縣政府警察局移送宜蘭地方法院檢察署呈請臺灣高 等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
上訴人即被告丙○○就毀損鐵門部分，業於本院九十六年六 月一日審理期日當庭撤回而告確定，有其撤回上訴聲請書附 卷可稽，先予敘明。
貳、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告並未抗辯其自白 有前開不正方法之情形，應認其自白具有任意性，而有證據 能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所
為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條第 1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。證人簡 麗娟、簡慧瑜於警詢、檢察官偵查中所為之陳述，證人乙○ ○、郭明雄、林振榮於檢察官偵查中所為之陳述，證人甲○ ○、黃炳文警詢所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟被告於 本院準備程序中並未主張證人前開陳述無證據能力，且迄於 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開供述證據 作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或 其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為證據。三、卷附搜索、扣押筆錄、照片，經查並無不得作為證據之事由 ，依法自得作為證據。
四、內政部警政署刑事警察局槍砲鑑定書，屬檢察官囑託鑑定之 書面報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人 具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞 例外，自得作為證據。
五、扣案附表所示之改造手槍、子彈，並非供述證據，無傳聞法 則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得 ，具有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○對於上揭事實就違犯槍砲彈藥刀械 管制條例案件部分坦承不諱，惟辯以：本案係向陳正和收的 改造槍、彈之前一案判決效力所及，其餘部分則矢口否認， 辯稱：其未撞乙○○，是郭明雄撞乙○○；而有關贓車部分 ，係伊本來開ＩＷ6265號自小客車，在大湖遊樂區鐵門前面 ，鄭文堯、菜鳥叫我換開ＩＮ9059號車進入大湖遊樂區，伊 不知情該車係贓車，伊是被設計的云云。
㈠、經查：
１、本院95年度上訴字第874號判決（經最高法院96年度台上字 第2509號判決駁回上訴確定），而本院94年度上訴字第2844 號判決，（經最高法院96台上字第2493號判決駁回上訴確定 ）。而依本院95年度上訴字第874號判決所認定被告持有改 造槍枝之時間，係於94年8月27日在台北市○○○路金爵Ｋ ＴＶ，向姓名年籍不詳之自稱陳正和之男子收受改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、土造子彈4顆；而同案另
二枝改造手槍（槍枝管制編號0000000000、0000000000）， 係於不詳時、地向姓名年籍不詳之陳姓男子收受而持有之， 而於94年11月2日被查獲等情。然本案被告係於92年4、5月 間在台北市○○○路附近向陳正和收受所贈送之附表1所示 之改造槍、彈，與前開本院95年度上訴字第874號判決所認 定之事實，係於94年8月27日向陳正和所收受之改造槍、彈 ，二者之時間尚差2年餘，難認係基於概括犯意所持有。至 於本院94年度上訴字第2844號判決所認定之事實，係於92年 8月間因與吳佳慧所介紹認識之余若榛有毒品方面之金錢糾 紛，因尋余若榛無找，乃持改造手槍1枝（槍枝管制編號000 0000000號）（子彈部分未有殺傷力），挾持吳佳慧以迫使 余若榛出面，於92年8月22日為警查獲。則被告持有該枝改 造手槍，係因持槍挾持吳佳慧逼使余若榛出面解決毒品方面 之金錢糾紛而起，顯有特定之目的，與本案被告於92年4、5 月間所持有之改造槍、彈據被告於原審審理理時自承持有本 案槍、彈之目的係為防身所用（見原審96年2月1日審判筆錄 ），故被告丙○○前開2次持有槍、彈之目的不同，況被告 丙○○於92年8月22日持槍妨害吳佳慧自由同日即為警查獲 ，並查扣其所使用之槍枝，而被告丙○○自前開案件為警查 獲後，歷經偵審過程，均未陳述其另持有本案槍、彈之事實 。而本案被告持有之槍枝係92年4、5月間持有，則被告於92 年8月間另持槍枝編號0000000000號之改造槍枝，顯係另行 起意所為，難認與92年4、5間所持有之本案之改造槍枝係基 於概括之犯意所為。
２、又經最高法院於94年2月17日以94年台上字第765號上訴駁回 （本院93年度上訴字第230號，係判處被告未經許可，寄藏 改造槍枝，累犯，處有期徒刑1年4月，併科罰金6萬元）， 該案係被告於92年4月7日為警查獲持有改造槍枝1支、子彈7 顆，然被告該次持有之槍、彈之舉，係同日受其友人何文政 之託而寄藏等情，與本案基於自己意思而持有槍、彈，二者 犯意各別，且寄藏與持有之構成要件亦有別，當非基於概括 之犯意所為。
３、另台灣桃園地方法院94年度訴字第1500號（即本院94年度上 訴字第3822號）所認定之事實係被告於93年初某日受姓名年 籍不詳之「小蔣」之託，而寄藏該「小蔣」交付之子彈10顆 ，94年5月7日為警查獲，並論被告係寄藏子彈，與本案係基 於自己意思而持有槍、彈，二者犯意各別，構成要件復不同 ，難認基於概括犯意所為。
４、從而被告或其辯護人所辯，本案被告持有改造槍、彈係前案 判決效力所及云云，並不足採。
㈡、復有扣案前開具殺傷力之改造手槍1支、子彈可佐。卷附手 槍照片4紙可證。再93年6月15日為警查扣如附表1編號2、3 、附表2編號1所示所示之子彈，經送內政部警政署刑事警局 鑑驗結果認：⑴9顆，認均係由0.22吋建築工業用底火加裝 直徑約6.0mm鋼珠而成之改造子彈，經採樣5顆試射，均可擊 發，認均具殺傷力。⑵2顆，認均係由0.22吋建築工業用底 火加裝直徑約5.9mm土造彈頭而成之改造子彈，經實際試射 ，均可擊發，認均具殺傷力一節，有該局93年8月2日刑鑑字 第0000000000號槍彈鑑定書1份在卷可參（詳見附表1、2 ） 。93年6月17日為警查扣如附表1編號1所示之改造手槍1支（ 槍枝管制編號0000000000）、如附表1編號4、5、附表2編號 2至5所示之子彈，經送內政部警政署刑事警局鑑驗結果認： ⑴送鑑掌心雷改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）， 認係由仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金 屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑改造子彈13顆，鑑驗情形如 下：①8顆，認均係由口徑0.22吋建築工業用彈加裝直徑約 6mm鋼珠改造而成之改造子彈，採樣3顆試射，均可擊發擊發 ，認均具殺傷力。②2顆，認均係由口徑0.22吋建築工業用 彈加裝直徑5.98mm金屬彈頭改造而成之改造子彈，採樣1顆 試射，無法擊發，認不具殺傷力。③3顆，認均係由口徑0.2 2吋建築工業用彈加裝直徑約6mm鋼珠改造而成之改造子彈， 惟送鑑時其鋼珠與彈殼已分離，認不具殺傷力。嗣經本院再 將前開未試射之子彈6顆送內政部警政署刑事警局鑑驗結果 認：⑴1顆，認係由口徑0.22吋建築工業用彈加裝直徑約5.9 8 mm金屬彈頭改造而成之改造子彈，經實際試射，可擊發， 認具殺傷力。⑵5顆，認係由口徑0.22吋建築工業用彈加裝 直徑約6.mm鋼珠改造而成之改造子彈：①1顆，送鑑時鋼珠 和彈殼已分離，依現狀，認不具殺傷力。③3顆，經實際試 射，均可擊發，認均具殺傷力。④1顆，經實際試射，雖可 擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，分有該局95年 9月6日刑鑑字第0950121778號槍彈鑑定書、該局95年8月7日 刑鑑字第0950101112號函在卷可按。就鑑定有殺傷力部分， 足佐被告前開自白與事實相符。另無殺傷力部分不另為無罪 之諭知詳下述。
㈢、有關被告收受ＩＮ9059號贓車部分及為逃避警方之追緝而開 車撞郭明雄所駕駛之警車加以追撞，致警車受損及乙○○受 傷等情，業據被告於原審坦承不諱，並捨棄對證人即警員林 振榮之詰問。（見原審卷第217、229頁）復有下述之證據可 稽：
１、被告於偵查中供稱，ＩＮ9059號車子是別人借給我的。而證 人簡慧瑜於警詢中亦證述：93年6月18日凌晨零時，丙○○ 在宜蘭縣五結鄉○○路附近交給我綠色皮包，而我當時坐黃 兆源所駕駛之Ｕ97643車內，他交給我，我打開看皮包內就 有改造子彈和手機6支等物，丙○○當時叫我和黃兆源在附 近等他，過了一小時多，他就開一部ＩＮ9059號車回來，我 們就一起過來宜蘭市，我們相約在宜蘭員山鄉大湖遊樂區內 見面。（見宜蘭縣警察局偵查卷第2頁），準此，被告在宜 蘭縣五結鄉○○路附近與簡慧瑜再次碰面時，即已駕駛該車 ，亦見被告所辯，在大湖遊樂區鐵門前才被設計換駕駛該部 贓車並不實在。再證人黃兆源於93年6月18日偵查中所證： 因為昨天下午5、6點，被告打電話給我，他要找我去喝酒， 他要我去縣政府附近載他與小可（簡慧瑜），我以自己的Ｕ 96743號車載他們，我們在該處聊一下天。…被告要我載小 可，先至羅東火車站去接李滿足，而他去何處我不知道。於 是我載小可到羅東火車站載李滿足，之後我載他們二人至事 前與丙○○約好的大湖遊樂區，因丙○○說要到該處請我喝 酒，我至該處才發現丙○○也開了一部車，當時丙○○叫我 先將車子停在遊樂區門口，並說要我先與他進去，進去時我 步行，丙○○開車等語。則黃兆源亦無證明被告在大湖遊樂 區門口前有換車之情（見93年度偵字第22165號卷第69頁反 面、70頁）證人簡慧瑜亦結證：當時我坐黃兆源的車抵達大 湖遊樂區時，丙○○已開一部車在那裡。（見同卷第72 頁 ）其於原審審理時亦證，在大湖遊樂區看到被告為警方逮捕 ，並無看到被告有換車之情（見原審卷第150頁）。雖其於 原審證稱，不知被告在大湖遊樂區開何車號之小客車，因天 色已暗，或在宜蘭市第二次會合，被告所開的車伊不知車號 等語。惟其於偵查中亦證明被告之後開ＩＮ9059號回至宜蘭 市等情，且之後在大湖遊樂區被告均未換車，當無被告所稱 被所設計，在大湖遊樂區門口換上ＩＮ9059號之贓車等情。２、證人即警員郭明雄亦證稱：93年6月18日凌晨在可通往大湖 遊樂區○○○○○路之中間（我們當時在該處埋伏，據線民 稱被告要至大湖遊樂區找另外一人）見到被告開一台車，另 外還有一台車尾隨被告的車，另外一台車車上應該有4人， 從大湖遊樂區門口見到被告開車直到被告開車翻入田裡，被 我們查獲，被告並無換車等語亦得明證。（見原審卷第138 、142頁）
３、ＩＮ9059號係黃炳文於93年6月17日19時30分停於宜蘭縣五 結鄉鎮○村○○路向陽新邨13號車棚內，因未上鎖，於第二 天清晨5時發現失竊等情（見93年度他字第255號偵查卷第10
7頁），亦據證人黃炳文於警詢中證述明確。復有贓物領據 可考。
４、綜上，被告所辯在大湖遊樂區被設計換上ＩＮ9059號贓車云 云，顯不可採。被告收受ＩＮ9059號贓車即堪認定。㈣、證人郭明雄於偵查中證稱：6月15日上午在礁溪、信義路口 ，我與乙○○執行溪北甲、乙道巡邏，發現被告闖紅燈，我 們攔他，他原有停車，後來我們要下車時，他就逃逸，我們 就追他，後來追到宜蘭市○○路之巷子，該巷是死巷，於是 我要乙○○下車擒攔他，結果他就開車撞我們的巡邏車，他 撞開車子後，他就往乙○○的位置要轉出去，當時乙○○已 掏出槍，但是他還是硬闖，乙○○因此受傷，而被告就將車 開走，後來在樹人路找到車子。（見93年度他字第255號偵 查卷第93頁正、反面）。證人乙○○於偵查中亦證，被告開 車正對著我衝過來，我有閃躲，但是閃避不完全才受傷。（ 見同卷第95頁）。乙○○於本院再次傳喚亦證稱，被告在逃 到死巷後，頭也無往外看就直接倒車，伊當時站在所停止之 警車右側，就直接不顧伊之死活，伊被二台車擠壓到，二肢 大腿都有受傷等語，再郭明雄於原審亦為相同之結證，並稱 當日我們均有穿制服，我們追至新興路135巷和舊城北路70 巷交岔路口的死巷，被告倒車出來，與我們面對面，乙○○ 下來攔停，該車不停下來，乙○○閃到警車副駕駛座的右前 方，被告直接從乙○○的正面右側開走，乙○○剛好被夾在 我們的巡邏車與對方車輛中間，乙○○的大腿及小腿有受傷 ，警車的右邊有被擦撞，被告車上原有一名女子先被被告推 下車，後來被告才開到死巷。（見原審卷第133至136、139 頁）而證人簡麗娟亦證，被告加速跑給警察追，我問他原因 ，他說車上有槍砲及安非他命，我就跟被告講讓伊下車，給 果被告就推我一把讓伊下車等情。（見原審卷第154、155頁 ）
㈤、綜上，郭明雄當時所駕駛之警車在死巷追到被告，先讓乙○ ○下車，而當時警車業已呈停止狀態，郭明雄坐於駕駛座， 然乙○○下車本走到警車前面，惟因見被告直接倒車，乙○ ○即逃到警車之右側，即為逃逸之被告所駕駛之小客車撞到 腿部，且亦擦撞到警車亦明，被告所辯乙○○係遭郭明雄撞 到云云，顯不足採。此外，復有衝撞現場被告所駕駛之車輛 與巡邏車之位置圖附93年度他字第255卷第151、153頁可佐 。而9Ｊ9132號警車遭被告撞擊毀損部分，亦有同卷第32至 36頁照片可憑。
㈥、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠、新舊法之比較：
１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契 合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修 正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決 定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新 舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會 議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文 修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利 情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7日95年度 第21次刑庭會議決議）。按刑法第2條第1項之規定，係規範 行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告 行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者 （例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等 ），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用 之問題。
①、新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上 之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告 「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明 ，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之 問題。
②、有關刑法第135條第1項、第277條第1項、第349條第1項依序 或處300元以下、1千元以下、500元以下罰金刑及修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第11條第4項所定併科新台幣700百萬元 以下罰金，暨槍砲彈藥刀械管制條第12條第4項併科新台幣3 00百萬元以下罰金，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第33 條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰 鍰提高標準條例規定，就72年2月26日前修正之刑法部分條 文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第 33條第5款自72年6月26日迄94年2月2日修正公布（95年7月1 日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，則修正前最低
罰金數額即為新台幣30元。修正後刑法第33條第5款規定： 「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」修正後最低 罰金刑即為1千元，自應以修正前之規定有利被告。③、被告行為時刑法第51條規定第5款規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，修 正前之規定較有利於被告。
④、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日經總統 公布修正，於同年1月28日生效。該條例第8條、第10條、第 11條合併修正移列為修正條文第8條，原條例第10、11條刪 除。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條 第4項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正 前第11條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣 而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併 科新臺幣7,000,000元以下罰金」，修正後第8條第4項規定 ：「未經許可持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處3年以上10年以下有期徒 刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，比較新舊法結果 ，以修正前之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前 段之規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之規定處斷。至未經許可，持有子彈部分，新法並未修 正，尚不生新、舊法比較之問題。
⑤、有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重 處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明 文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之 規定為新舊法比較適用（參照前開最高法院刑事庭會議決議 ）。
㈡、核被告如事實欄二所示持有改造玩具手槍、子彈之所為，係 犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。如事實欄三所示駕車衝撞員警乙 ○○及巡邏車之所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務員 執行職務罪、同法第138條之損壞公務員職務上所掌管之物 品罪、同法第277條第1項之傷害罪。如事實欄四所示收受不 詳之人交付贓車之所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物 罪。起訴意旨認被告前開持有改造玩具手槍犯行，係犯修正
後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，尚有未洽，惟經 原審蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第11條第4項（見原審95年11月1日審判筆錄），並據 以論告，故此部分不生變更起訴法條之問題。又被告前開損 壞公務員職務上所掌管之物品之犯行，檢察官雖未引用刑法 第138條之法條，惟於起訴書犯罪事實欄已就被告駕車衝撞 警員所駕之巡邏車，造成該巡邏車受損之經過有所論述記載 ，該部分應認為業經起訴，自應予以審究，且經本院依刑事 訴訟法第95條之規定告知被告此部分之罪名，予其辯解之機 會，已充分保障其防禦權利，故自得逕行引用前開法條論罪 科刑，附此指明。被告所犯未經許可持有具有殺傷力之改造 手槍罪、持有具有殺傷力之子彈罪2罪間，及被告所犯前開 妨害公務員執行職務罪、傷害罪、損壞公務員職務上所掌管 之物品罪3罪間，分別為1行為觸犯數罪名，為裁判上一罪之 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重之持有改 造手槍罪、損壞公務員職務上所掌管之物品罪處斷。被告前 開持有改造手槍罪、損壞公務員職務上所掌管之物品罪、收 受贓物罪，分屬不同行為，且犯意各別，應分論併罰。被告 有如事實欄所載論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄 表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內再故意犯本 件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項，論以累犯， 並加重其刑。
㈢、原審同此認定，並適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條 第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1 項、第11條前段，刑法第135條第1項、第138條、第277條第 1項、第349條第1項、刑法第55條、第47條第1項、第38條第 1項第1款、第42條第3項，修正前刑法第51條第5款，刑法施 行法第1條之1之規定。惟原判決於理由欄三之㈠2部分倒數 第四行，適用刑法第2條第1項「但書」（見原判決第8頁） 之規定，應為同條項「前段」之誤載，應予更正。另原判決 據上論斷欄，刑法第135條第1項、第138條、第277條第1項 、第349條第1項均未修正，原判決誤載為行為時法，亦有誤 會，應予更正）。且審酌被告前有有多項違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件前科，素行不佳，再於本案為警查獲持有槍枝 、子彈，復為躲避警方查緝，駕車衝撞警車、員警，顯無視 公權力之行使，且對他人身體、公務上之財產造成損害，及 其於短短數日內為前開數件犯行，犯罪情節非輕，及其教育 程度暨犯罪後態度並無悔意等情，分別就持有改造手槍部分 量處有期徒刑1年8月，併科罰金新台幣5萬元並依刑法第42 條第3項之前段諭知以新台幣1千元折算1日易服勞役之標準
；就收受贓物部分判處有期徒刑3月；就損壞公務員職務上 掌管之物品，量處有期徒刑8月。且說明易服勞役之折算標 準及期限，於新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適 用最有利於行為人之法律（參照最高法院95年11月7日95年 度第21次刑庭會議決議）。被告犯罪時之刑法第42條第2項 規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期 限不得逾6個月。」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1 日，是應以銀元300元即新臺幣900元折算1日；惟95年7月1 日修正公布施行之刑法，將易服勞役折算標準移至第42條第 3項，修正為：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,0 00元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」，新法修正易服勞 役之折算標準，提高以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元 折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，均 未逾6個月之日數，則新法對行為人較為有利，自應依新法 諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期間，修正前最長為 6個月之日數，修正後，將易服勞役之期間提高為1年，如折 算結果逾6個月日數，則舊法對於行為人較為有利，應適用 舊法諭知易服勞役之折算標準（本院暨所屬法院因應新修正 刑法施行座談會提案第2號問題7參照）。本件被告持有改造 手槍、子彈部分之犯行經量處併科罰金新臺幣50,000元，其 所併科之罰金，不論依修正前後之折算標準，未逾6個月， 故比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較 有利於被告，依前開說明，就被告判處罰金刑部分，適用修 正後之刑法第42條第3項規定，定其折算標準。㈣、復說明扣案如附表1編號1所示之改造玩具手槍1把，屬違禁 物，依從刑附屬主刑原則，依修正前刑法第38條第1項第1款 規定宣告沒收。又扣案如附表1編號2至5所示之改造子彈合 計14顆，原雖具殺傷力，但因於送鑑定後經試射，已不具殺 傷力，非屬違禁物，且試射後之彈頭、彈殼，亦非供被告犯 罪所用之物，故不宣告沒收。至扣案如附表2所示之子彈10 顆，因無殺傷力或無法證明其具有殺傷力，均非屬違禁物， 亦非被告犯罪所用或因犯罪所得之物，故不予宣告沒收。另 說明就查扣之附表2編號1至5之子彈，無法證明具有殺傷力 ，而不另為無罪之諭知（詳如下述）其認事用法均無違誤， 量刑亦稱妥適。被告於原審既已坦承犯行，再以上揭理由上 訴，委無足取，其上訴應予駁回。
四、公訴意旨另謂：被告於不詳時、地，取得子彈19顆（其中14 顆如附表1編號2至5所述，已論罪如上）而持有之，先於93 年6月15日上午7時50分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路22巷18號
前，為警查獲子彈11顆（其中7顆如附表1編號2、3所示，已 論罪如上），復於同年月18日凌晨2時許，在宜蘭縣員山鄉 大湖遊樂區內，為警查獲子彈8顆（原查獲13顆，其中5顆不 具殺傷力，未經檢察官起訴。至起訴書所載之8顆之其中7顆 如附表1編號4、5所示，已論罪如上），因認被告持有前述 論罪科刑以外之其餘5顆子彈，另涉有槍砲彈藥刀械管制條 例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。然查：㈠、93年6月15日上午7時50分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路22巷18 號前，為警查獲之子彈11顆，僅其中7顆經試射而鑑驗其殺 傷力一節，有內政部警政署刑事警察局93年8月2日刑鑑字第 0000000000號槍彈鑑定書1份在卷可參，而其餘4顆子彈既未 經試射，自無從認定是否具有殺傷力。且經原審函詢前開查 獲子彈去向，宜蘭縣警察局函覆原審稱：該等子彈經送內政 部警政署刑事警察局鑑驗完畢（93年8月2日刑鑑字第093013 4896號）後，已將證物於93年8月18日陳送臺灣宜蘭地方法 院檢察署贓物庫保管（93年度保管字第1859號）等情，有該 局95年11月20日警刑偵二字第0951040727號、96年1月5日警 刑偵二字第0961100109號函在卷可按，然經向臺灣宜蘭地方 法院檢察署函查，其函覆原審稱：該署93年度扣案之贓證物 品，起於93年保管1號至1370號止，並無93年保管1859號， 且該署93年保管859號扣押物品並非子彈11顆等情，亦有該 署95年11月29日宜檢東總臧字第0950900160號函在卷可按， 是本院亦無從調取前開子彈送鑑，故就前開未試射之子彈4 顆（即附表2編號1所示），自無證據證明其有殺傷力。㈡、又同年月18日凌晨2時許，在宜蘭縣員山鄉大湖遊樂區內， 為警查獲之子彈13顆（公訴人認其中8顆具有殺傷力），經 送實際試射鑑驗結果，僅有如附表1編號4、5所示之子彈7顆 具有殺傷力一情，有內政部警政署局95年9月6日刑鑑字第09 50121778號槍彈鑑定書、該局95年8月7日刑鑑字第09501011 12號函各1份在卷可按（此次查扣子彈合計13顆之鑑定結果 詳如附表1編號4、5及附表2編號2至5所示），其餘不具殺傷 力之子彈，自與槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所指之子 彈要件不符。
㈢、綜上所述，93年6月15日查扣之未試射之子彈4顆（即附表2 編號1所示），因無證據證明其有殺傷力；同年月18日查扣 之子彈13顆，其中不具殺傷力之子彈有6顆（即附表2編號2 至5所示），前開子彈或不具殺傷力，或無法證明其具殺傷 力，縱被告持有之，尚難遽以槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第4項之無故持有具殺傷力之子彈罪相繩，本應就此部分為 無罪之諭知，惟公訴人認被告持有此部分子彈犯行，與前揭
論罪科刑之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具 手槍、具殺傷力子彈罪間，有想像競合裁判上一罪之關係， 原判決就此部分不另為無罪之諭知，亦核無不合。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 蔡聰明 法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
除收受贓物罪部分外，其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高士童
中 華 民 國 96 年 6 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。