臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1151號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣高雄女子監獄執行中）
指定辯護人 扶助律師林嫦芬律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院95年度訴字第1207號，中華民國96年1月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12507號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年叁月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈壹顆均沒收。
事 實
一、乙○○於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處 有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，於87 年1月28日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，於92年1月8 日晚間，與其友人甲○○相約於翌日（1月9日）凌晨0時30 分在桃園縣楊梅鎮○○道等候，由乙○○駕車一起前往臺中 地區找其友人蘇國晏商討債務問題。乙○○明知未經許可， 不得持有具有殺傷力之之槍彈，乃於出發前，將其於某不詳 時地以不詳方法取得而持有之仿BERETTA廠半自動手槍製造 換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改造 玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力 之土造子彈2顆，以手提袋包裝並放置在其所駕駛車號HW－ 3408號自小客車右前座腳踏板上，嗣甲○○上車後，即由乙 ○○駕車二人一同南下台中，途中乙○○告知甲○○車上有 槍，甲○○得知後，明知未經許可，不得持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝及子彈，仍基於與乙○○共同未經許可持有 具殺傷力之前述改造槍枝及子彈之犯意聯絡，而共同持有前 述槍、彈（甲○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分 業經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第874號判處有期徒刑 一年二月，併科罰金新臺幣六萬元確定）。迨二人於同日凌 晨3時許抵達台中市○區○○路、華美街口之「香奈兒」汽 車旅館，乙○○為掩飾車內藏有槍彈之不法犯行，乃將前開 車輛停放在該汽車旅館附近之華美街上，再與甲○○進入香 奈兒汽車旅館房間。嗣乙○○接獲電話即向甲○○表示要先
獨自外出，並指示甲○○在旅館房間等候，且將前開自小客 車之車鑰匙交付予甲○○保管，而與甲○○共同無故持有前 述槍彈。嗣於同日（1月9日）上午6時許，為警據報前往上 開香奈兒汽車旅館，並經甲○○出於自願性同意警方搜索前 揭車輛，始在車內右前座腳踏板上手提袋內扣得前揭改造玩 具手槍1枝（槍枝管制編號0000000 000號）及土造子彈2 顆 （其中1顆後經鑑定試射，僅餘空彈殼，已不具子彈之功能 ），而查獲上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦並呈請臺灣高 等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○於原審及本院固坦承有於前開時、 地，駕駛上開自小客車搭載甲○○至臺中香奈兒汽車旅館， 嗣為警在前開自小客車右前座腳踏板上之手提袋內查獲扣案 之槍彈等事實，惟矢口否認有共同未經許可持有槍彈之犯行 ，一再辯稱：是蘇國晏叫我找朋友去幫他收帳，到臺中時， 蘇國晏找一個朋友叫「阿達」的人來接我們，和「阿達」會 合時，「阿達」手上有拿一個手提袋，他上車時坐右前座並 直接把手提袋放在右前座的腳踏板上，然後帶我們去臺中香 奈兒汽車旅館，後來阿達帶我先去找蘇國晏時，將手提袋留 在車上沒帶走，我不知阿達留在車上之手提袋內有槍彈，扣 案槍彈不是我的，是蘇國晏的云云。
二、惟查：
（一）扣案槍枝1枝、子彈2顆經送鑑定結果，認槍枝（槍枝管制 編號0000000000）係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩 具手槍，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成之改 造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力 ；扣案子彈2顆，係土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合 而成之土造子彈，經採樣1顆，可擊發，認具殺傷力，有 內政部警政署刑事警察局92年3月25日刑鑑字第092001036 1號槍彈鑑定書1份在卷可按（見臺中地方法院檢察署92年 偵字第1776號偵查卷第42至47頁），足認扣案之槍枝及子 彈，確實均具殺傷力無訛。
（二）次查，扣案之具殺傷力之槍、彈是被告放在其所駕駛之HW －3408號自小客車上，迨甲○○坐上被告所駕駛前開車輛 至臺中途中，被告即告知甲○○車上有槍之事，並問甲○ ○敢不敢拿，之後二人抵達臺中香奈兒汽車旅館，未幾， 被告表示要獨自外出，即將汽車鑰匙交付予甲○○保管該 車，甲○○並在旅館等候，嗣後即為員警在該車上查獲扣
案槍彈之情，業據共犯甲○○於92年1月9日查獲當日下午 移送檢察官初訊時及於93年3月8日偵查時均坦承不諱（見 臺中地方法院檢察署92年偵字第1776號偵查卷第24頁，桃 園地方法院檢察署92年度偵字第18930號偵查卷第62頁， 按甲○○於臺灣桃園地方法院93年度訴字第874號違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件93年9月7日、10月30日審理時當 庭更正於偵查中所指之葉秀珍實係乙○○之誤，見桃園地 方法院93年度訴字第874號卷第70頁、145頁），甲○○於 93 年3月8日偵查時猶供謂伊尊稱乙○○為咪姐，不會陷 害她等語綦詳，且查獲當日係甲○○同意員警在被告交付 其看管之前開自小客車之右前座腳踏板上之手提袋內取槍 ，亦經證人即查獲員警任雲琦、劉坤鴻於該案審理時結證 明確在卷（見桃園地方法院93年度訴字第874號卷第62頁 至70 頁），並有員警在現場取槍時之照片5幀附卷可參（ 見臺中地方法院檢察署92年偵字第1776號偵查卷第11頁） 。復徵之扣案槍彈係警方在被告所駕駛之前開車輛之右前 座腳踏板上之手提袋內所查獲，被告在抵達香奈兒汽車旅 館時並未將車輛停放在旅館內，而係刻意停放在旅館附近 之路旁等情，亦據證人任雲琦、劉坤鴻警員證述在卷，並 有員警查獲當時所繪之現場圖附卷可憑，復為甲○○所供 承在卷（見桃園地方法院檢察署92年度偵字第18930卷第 25頁），則按諸常理，被告遠從桃園開車至臺中並有寄宿 汽車旅館之必要，自係將所駕車輛直接開進汽車旅館房間 內之車庫，以圖便利，又豈有故意將車輛停放在旅館附近 之路旁，由此益見被告因知其車上藏有違禁物槍彈，為恐 遭警查緝，始有此掩人耳目之異常之舉，而此適與共犯甲 ○○於偵查中供陳槍原本即放在車上，是被告訴伊車上有 一把槍之情節相吻合，則甲○○於偵查中所述上情，應堪 以採信。
（三）至於甲○○於前揭其所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 審理時雖改稱：我和乙○○到臺中交流道時，蘇國晏叫一 個綽號「阿達」之林鴻池前來，並將手提袋放在車上，林 鴻池走時並未將手提袋帶走，我不知道手提袋內是槍彈， 是蘇國晏陷害我；檢察官偵查時我口氣蠻急的，我害怕要 擔這件事，有可能是乙○○和蘇國晏和起來害我，我才對 檢察官說乙○○有這樣對我講車上有一把槍，我在偵查中 意識模糊，有犯毒癮，我是要講蘇國晏，不知道為何講成 乙○○云云，於原審審理時亦具結證稱：手提袋是「阿達 」拿上車的，我不知袋內裝的東西為何云云（見原審96年 1 月 2日審判筆錄）。然查：甲○○自92年1月9日為警查
獲後自警詢至移送臺中地方法院檢察署檢察官訊問再轉由 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年3月8日訊問止，始 終未提及有綽號「阿達」該人將裝有扣案槍彈之手提袋放 在車上一事，反而一再於偵查中供承扣案槍彈原本即放在 車上，是綽號「小咪」（或稱咪姐）之乙○○放在車上之 情節不移，已如前述，且經該案原審承審法官於93年11月 30日當庭勘驗甲○○92年1月9日偵訊錄音帶結果，該次偵 查筆錄之記載確屬實在，且檢察官均讓甲○○自由陳述， 所有供述均是甲○○自行陳述而來各節，有該院93年11月 30日審判筆錄在卷可憑（見桃園地方法院93年度訴字第87 4號卷第144至146頁）。甲○○事後於偵查中及法院勘驗 前揭錄音帶後亦均坦認前述偵查筆錄內容均係伊自己所講 無訛（見桃園地方法院檢察署92年度偵字第18930號偵查 卷第32頁、見桃園地方法院93年度訴字第874號卷第145頁 ），且觀諸甲○○於92年1月9日上午6時許為警查獲後， 當日下午4時30分許始隨案移送檢察官偵訊，而按諸情理 ，在檢察官面前之陳述，應無不自由或有受脅迫等非法取 供情事之可能，由此顯見甲○○係在經過數小時思慮後方 在偵查中坦承犯行，當時所述應係未經修飾或故為隱匿， 故其時之供述是被告告訴其車上有槍之事確屬實情，甲○ ○事後翻異前詞，與事理不合，已難信實。況且，甲○○ 就「阿達」如何將裝有槍彈之手提袋放在車內，於該案中 辯稱：我和乙○○與阿達會合時，阿達有拿一個手提袋交 給乙○○，阿達跟乙○○說那是等一下要收帳的帳冊，阿 達就直接把手提袋放在右前座的腳踏板上，到汽車旅館後 就走了云云，惟於原審審理時證稱：「阿達」沒有說手提 袋之用途，也沒有交給被告過，被告沒有碰過云云，前後 所述不一，參以被告於前揭案件偵查中原係證稱：是幫甲 ○○交保的人綽號「阿達」將手提袋交給甲○○，並說那 是等一下要去幫二哥蘇國晏收帳要用的，是在汽車旅館外 面交給張的，並叫張把東西放在車子內云云（見桃園地方 法院檢察署92年度偵字第18930號偵查卷第69頁），後於 原審審理時又改稱：「阿達」帶我們去香奈兒旅館，…… 他有帶一個手提袋，上車時有對我們說這個手提袋是等一 下要收帳用的，他下車也沒有帶走：「阿達」一上車後， 就把藏槍的包包放在腳邊，到香奈兒汽車旅館後，「阿達 」沒有把包包交給甲○○，還是放在腳邊，沒有拿下車去 ……，「阿達」也沒有在汽車旅館外面將手提袋交給甲○ ○云云（見桃園地方法院93年度訴字第874號卷第142、14 3頁），所述亦前後矛盾不一，是證人甲○○嗣後翻異前
詞，及被告辯稱手提袋是「阿達」拿來的云云，顯係其所 虛偽編造之詞，自難以採信。
（四）再者，證人蘇國晏於上開案件桃園地方法院93年11月30日 審理時到庭結證稱：綽號「阿達」的林鴻池是其之前開網 咖店的店長，並沒有要「阿達」交一袋東西給甲○○，扣 案之槍不是我的等語明確（見同上桃園地方法院卷第123 頁至125頁院審判筆錄），抑且，被告所指綽號「阿達」 之林鴻池在共犯甲○○為警查獲後經檢察官諭知交保時， 猶依證人蘇國晏之指示前去為甲○○辦理交保，除為證人 蘇國晏證述在卷外，復為被告及證人甲○○所不否認，是 若如被告所言係蘇國晏要陷害伊與甲○○才叫綽號「阿達 」之林鴻池將裝有槍彈之手提袋放在車上，衡情蘇國晏焉 有事後再叫綽號「阿達」之林鴻池前去為甲○○辦理交保 ，而自曝詭計徒增遭被告及甲○○識破之理，且苟證人蘇 國晏要陷甲○○入罪，其卻在事後又為甲○○籌措保釋金 ，豈不相互矛盾。再則，證人蘇國晏與共犯甲○○間並無 任何仇怨或嫌隙，此同為共犯甲○○及證人蘇國晏於該案 原審審理時供證詳確。至於證人甲○○、丙○○於本院具 結證言，亦難採為有利於被告之證據。被告就其上開說法 復無實據以明其說，是被告以前詞置辯，顯與事實、常理 不符，核為卸責之詞，不足採信。
(五)綜上所述，被告在92年1月9日凌晨與甲○○在前述桃園縣 楊梅鎮○○道附近會合並同坐HW－3408號自小客車南下臺 中，被告告知甲○○車上放有前述槍彈而持有該改造槍彈 之時，甲○○並未表示反對，仍與被告共同驅車前往，嗣 二人抵達臺中香奈兒汽車旅館後，在被告暫時離開旅館之 際，甲○○又收受被告所交付之將前揭汽車鑰而受託保管 該車，而就該車內之前述具殺傷力之槍彈有實質上管領力 ，是甲○○與被告間就持有前述槍彈犯行間共同有犯意聯 絡及行為分擔，核屬共犯。從而，被告所辯，核屬避就之 詞，不能採信，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。另 被告之辯護人請求鑑定裝置手提袋採驗比對指紋，核無必 要，併此敘明。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「 從舊從輕」之比較。又按被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條
例已於94年1月26日修正公布，刪除該條例第11條，並將同 條例第8條第1項、第4項分別修正為「未經許可，製造、販 賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條 第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元 以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台 幣700萬元以下罰金。」；修正前同條例第11條第1項、第4 項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者， 處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金 。」，被告持有改造手槍部分，經比較修正前同條例第11條 第4項及修正後第8條第4項之規定，以修正前之規定有利於 被告，應適用修正前之上開規定。至被告持有子彈部分，因 槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經修正，故無新舊法比較適 用之問題，惟仍應整體適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例之 規定。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 罪、及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告在 92年1月9日凌晨0時30分許開車南下臺中之途中告知甲○○ 車內有槍彈後至同日上午6時許，遭警查獲止之持有前開具 殺傷力之槍彈犯行與甲○○（已判刑確定）間，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告以一行為同時持有如前所述 之改造玩具手槍1支、子彈2顆（經鑑驗試射，僅餘1顆子彈 ），係想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪論處。又查被告 有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄 表一份可稽，且經被告供明在卷。其前受有期徒刑執行完畢 ，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第 47 條之規定，為累犯，而修正後之刑法第47條第1項則規定 「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」 ，被告於本案係故意犯罪，無論適用新法或舊法，均應論以 累犯，並無有利及不利之情形，是亦無新舊法比較之問題， 應逕依修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其 刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查共同被告甲○○判處有 期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣六萬元確定。被告上訴否
認共同持有槍、彈之犯行，雖無理由，然原判決未審酌被告 共同持有僅改造玩具手槍一枝及土造子彈二顆，情節尚非重 大，量刑稍嫌過重，尚有可議。自應由本院將之撤銷改判。 爰審酌被告共同持有改造玩具手槍一枝及土造子彈二顆，危 害社會治安之虞，情節尚非重大，及其犯罪之動機、目的、 手段，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑。又被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定： 「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6 個月。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原 定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役 折算標準，應以銀元1百元以上3百元以下折算1日，經依現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，應以新臺 幣3百元以上9百元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施 行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元 、2千元或3千元折算一日。但勞役期限不得逾1年」。比較 修正前後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定較有利於 被告，就罰金部分，依修正後之刑法第42條第3項之規定諭 知易服勞役之折算標準。
五、扣案之仿BEBERETTA廠半自動手槍製造之改造玩具手槍1枝（ 槍枝管制編號0000000000）、改造子彈1顆（按扣案子彈原 有2顆，其中1顆已於鑑定時經試射擊發僅餘彈殼1個而不具 子彈之功能），為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣 告沒收。另扣案之改造子彈1顆，經刑事局鑑定認具殺傷力 ，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘之彈殼1個，為將廢棄 之物，皆無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 8 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡 永 昌 法 官 陳 榮 和 法 官 王 梅 英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 游 桂 葱
中 華 民 國 96 年 6 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。