違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,96年度,1129號
TPHM,96,上訴,1129,20070606,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1129號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
義務辯護人　朱立鈴律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院95年度訴字第2354號，中華民國96年1月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第5787號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知具有殺傷力之各式槍砲及子彈分別係槍砲彈藥刀 械管制條例第四條第一項第一款、第二款所稱之槍砲、彈藥 ，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有，乙○○竟於 九十五年三月十二日凌晨某時許，在臺北縣永和市○○路○ 段一二九號錢櫃企業股份有限公司永和分公司（以下簡稱錢 櫃KTV）內，無故持有德國SIG SAUER廠製P228型口徑9mm 制 式半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑9m m制式子彈共17顆，並於同日凌晨五時五分許，將上開槍枝 及子彈放置在後腰際，而與不知情之同行友人甲○○、林子 超欲離開上址錢櫃KTV之際，在上址錢櫃KTV門口，因細故與 連崇平、張林傑發生爭執，乙○○即伸出右手欲拿取置於其 右後腰際間之前開制式手槍及子彈，甲○○、林子超見狀隨 即上前拉扯乙○○，拉扯中，原置於乙○○右後腰際間之前 開制式手槍及子彈不慎掉落於地，甲○○竟臨時起意，拾起 前開制式手槍及子彈而無故持有之（甲○○未經許可，持有 制式手槍部分，業經判處有期徒刑陸年拾月，併科罰金新臺 幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日確定 ），並基於毀損之故意，接續朝錢櫃KTV前騎樓上方之強化 玻璃射擊9槍，致令錢櫃KTV所有之強化玻璃損壞不堪使用。 其間，乙○○與其他真實姓名年籍不詳之男子數名復基於傷 害之犯意聯絡，徒手追打連崇平及張林傑，致連崇平受有頭 部外傷併頭痛、右耳及右耳後處開放性傷口之傷害，致張林 傑受有鼻處挫傷併開放性傷口之傷害（傷害部分業經連崇平 、張林傑撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分確定）。二、嗣乙○○、甲○○、林子超即共乘計程車離開現場，至臺北 縣中和市○○○路與景平路口下車後再改搭不知情綽號「小 胖」之友人所駕駛之車號KA—8749號自小客車返家。後經錢 櫃KTV之服務人員報警處理，經警方於現場蒐證扣得前開擊 發剩餘之彈殼9顆，再依據錢櫃KTV門口監視錄影器所拍攝得



之畫面，循線查獲乙○○、甲○○，並由甲○○帶同警方前 往臺北縣新店市○○路與安民路口，在車號KA—8749號自小 客車後車廂內，起出前開制式手槍1枝及擊發後剩餘之口徑 9mm 制式子彈8顆（其中3顆於鑑定時經試射擊發）。三、案經錢櫃KTV訴由臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。查證人連崇平、張林傑、顧潔欣、莫錦忠、曾金生 、吳正雄於警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據， 且不符刑事訴訟法第159 條之3 之規定，惟公訴人、被告乙 ○○、甲○○、辯護人就前開審判外之陳述，於原審法院審 理中均表示同意引為證據，而審酌其陳述作成時之情況，核 無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為 適當，故依前開規定，上開證人於警詢中之陳述，自得為證 據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○，矢口否認有何持有制式手槍、子 彈之犯行，被告乙○○辯稱：「我不知道扣案的槍枝、子彈 是誰的，我也不知道為何會在我身上。」云云；其在本院審 理時辨稱：「監視器拍攝到手槍在我身上，當天我酒醉，不 知道槍為何到我身上，但我不知道槍是何人的。林子超說乙 ○○有要去拔槍，是他的臆測之詞。」、「我喝醉酒，在警 察局製作筆錄，我沒有看到錄影帶，警察說我有伸手從後面 要拔槍，但我不知道槍為何會在我身上。」等語；被告之義 務辯護人朱律師為被告辯護稱：「當天乙○○確實喝醉酒， 雖然從錄影帶看乙○○仍可行走，但意識不清晰，並不能從 能行走就判斷他能清楚作何事，如果從錄影帶的錄影資料認 為乙○○要從後拔槍是率斷，當時乙○○只是要把袋子往後 撥，而且甲○○也承認槍枝是他的，甲○○也說槍枝放在乙 ○○身上，乙○○並不知情，且乙○○與他人打架也是徒手 ，當時是甲○○要拔乙○○身上的槍，剛好林子超過來看到 ，林子超認為是乙○○要拔槍，才會有此陰錯陽差的情況， 請求還乙○○公道。」云云。
三、本院查：




（一）扣案之手槍、子彈、彈殼，經送請內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，認送鑑之德製制式SIG SAUER P228手槍一枝 （槍枝管制編號0000000000號）係德國SIG SAUER廠製 P228型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發 同口徑制式子彈，具殺傷力，送鑑之子彈八顆（試射三顆 ），認均係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力，送鑑彈殼九 顆，認均係已擊發之口徑9mm制式金屬彈殼，經與前開制 式手槍（槍枝管制編號0000000000號）試射彈殼比對結果 ，其彈底特徵紋痕均相吻合，均係由該槍枝所擊發等情， 有內政部警政署刑事警察局九十五年四月十四日刑鑑字第 0950037789號槍彈鑑定書一份在卷可稽，足認扣案之槍、 彈確屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二 款所列管之槍砲、彈藥無疑，且該槍、彈即係被告二人於 案發現場所持有之槍、彈。
（二）又上揭有關毀損錢櫃KTV強化玻璃部分之犯罪事實，業經 已決被告甲○○於原審準備程序及審理中坦承不諱，核與 證人即錢櫃KTV之副主任吳正雄於警詢中之證述情節相符 ，並有德國SIG SAUER廠製P228型口徑9mm制式半自動手槍 一枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈 八顆（其中三顆於鑑定時經試射擊發）、彈殼九顆扣案可 資佐證及現場照片共十六張、估價單一紙附卷可稽，足認 被告甲○○此部分之自白與事實相符，洵堪採為認定被告 乙○○犯罪之依據。
（三）被告乙○○雖以前詞置辯，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第 七條第四項規定之未經許可無故持有手槍罪，袛須未經主 管機關許可，且無正當理由，而將手槍置於自己實力支配 之下，罪即成立，至其是否為自己持有，或持有時間之長 短，皆所不問；刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以 支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀 態而言，故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之 意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態 （即行為中），始足當之，最高法院88年度台上字第6721 號、82年度台上字第1135號判決意旨可資參照。查： ⑴、原審經當庭勘驗案發現場之監視錄影光碟，被告乙○○、 甲○○與證人林子超於案發當日凌晨五時三分四十五秒走 出錢櫃KTV大門後，即站在大門口騎樓靠人行道邊交談， 後證人連崇平、張林傑亦走出大門，被告乙○○、甲○○ 因細故看向證人連崇平、張林傑，隨後並走向證人連崇平 、張林傑，嗣被告乙○○即以右手伸向右後腰際欲拔槍； ，被告甲○○、乙○○於案發當日凌晨五時四分五十二秒



走向證人連崇平、張林傑後，被告乙○○即以右手伸向右 後腰際欲拔槍，被告甲○○亦伸手至被告乙○○腰際，雙 方發生拉扯，證人林子超亦上前伸手往被告乙○○後腰際 部分共同拉扯，之後證人林子超放手，被告甲○○即從被 告乙○○後腰際將槍枝拔出，但槍枝掉落於地，證人林子 超與被告甲○○同時彎腰伸手拾槍，槍枝隨即由被告甲○ ○拾起，之後被告甲○○即向上開槍，四處遊走，並將槍 枝高舉向上等情，有原審九十五年十二月二十七日審判筆 錄及九十五年十一月一日勘驗筆錄在卷可稽。
⑵、是由被告乙○○在因細故與證人連崇平、張林傑發生爭執 後，其第一反應即係伸出右手往右後腰際方向取槍之舉動 可知，被告乙○○顯然知悉其右後腰際放置有前開制式手 槍一枝及制式子彈十七顆，且由被告乙○○在步出錢櫃 KTV 時，步履穩健，其在錢櫃KTV前與被告甲○○、證人 林子超交談時，神色亦屬正常，並無任何泥醉之人步履不 穩或身體搖晃之情形，益徵被告乙○○當時縱有飲酒，惟 其神智清楚，絕無不知其身上攜帶有前開制式手槍一枝及 制式子彈十七顆之可能，被告乙○○所辯，亦無可採。 ⑶、被告乙○○在警訊時復供述：「在我腰際有槍之事屬實， 但我沒有掏槍，該槍為何會掉落地面我不知道，另林子超 僅在場勸架未參與打人且一直在阻止甲○○開槍。」、「 在錢櫃門口因看到有一個人在門口罵我（看什哨），我一 時氣憤就與對方嗆聲，之後就與對方打起來了，我也不知 道我身上的槍掉了，沒多久，就聽到了槍聲，才知道是甲 ○○開槍了，我也不知道甲○○為何會開槍。「該手槍是 甲○○的，因甲○○本身為通緝犯又出來喝酒怕被警察通 緝，所以在要離開KTV包廂時將該手槍暫時寄放在我身上 。」（95.3.12警訊筆錄）；在偵查中復稱：「當時甲○ ○是將他的槍放在我身上後腰帶上，一開始我知道廖被通 緝，我原本也是拒絕他，但是他說放一下子，走的時候就 還他，就想說沒關係，後來離開時我也已經喝的滿醉了， 我以為已經還他。」（95.3.13偵訊筆錄），已決被告甲 ○○在本院審理時復供證該槍係其所有云云，惟查： ①、已決被告甲○○在原審審理時，堅詞否認有何公訴人所 指此部分之犯行，辯稱：「我不知道扣案的槍枝、子彈 是誰的，也不是我交給乙○○的，是因為我確實有開槍 ，所以在警局時才會說槍是我交給乙○○的。」等語。 ②、已決被告甲○○及被告乙○○雖均曾於警詢及檢察官第 一次訊問時供稱扣案之制式手槍、子彈係被告甲○○交 予被告乙○○持有等語，惟被告甲○○及乙○○二人自



檢察官第二次訊問時起迭至原審審理中均翻異前詞，被 告甲○○改稱：「扣案制式手槍及子彈不是我交給被告 乙○○的。」等語，被告乙○○亦改稱：「不知道扣案 制式手槍及子彈是何人帶去，為何會在我身上。」等語 ，是已決被告甲○○及被告乙○○之供述前後不一，已 有瑕疵可指；而扣案之制式手槍、子彈經送請內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，雖均認有殺傷力，有內政部 警政署刑事警察局95年4月14日刑鑑字第0950037789 號 槍彈鑑定書1份在卷可稽，惟上述槍彈鑑定書僅能證明 扣案之制式手槍及子彈確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之各式槍砲、彈藥，並無法證明被告甲○○有於九十 五年三月十二日凌晨五時五分許之前持有扣案制式手槍 及子彈之行為，是上開槍彈鑑定書並不足為認定已決被 告甲○○確有交付或寄存上開槍枝予被告乙○○之依據 。
③、再者，本件就被告甲○○交付或寄存上開槍枝予被告乙 ○○之事實，除渠等二人於警詢及檢察官第一次訊問時 之供述外，並無其他補強證據足以擔保被告甲○○及被 告乙○○自白之真實性，此外，檢察官並未再舉出其他 證據，足以證明被告甲○○確有交付或寄託上開槍枝予 被告乙○○之事實，本院亦查無其他積極證據足以證明 被告甲○○確有此部分犯行，是被告乙○○上開辯解， 難予採信。
⑷、綜上所述，被告乙○○顯有未經許可，無故持有手槍及子 彈，而將手槍、子彈置於自己實力支配之下之犯行甚明， 其無故持有槍彈之罪名即已成立，至其是否係為自己持有 ，或持有時間之長短，及該槍彈是否為其所有，皆所不問 ，其應負未經許可，無正當理由而持有制式手槍、子彈罪 責，堪予徵信。被告所辯，要係事後諉卸刑責之詞不足採 信，其犯行已堪認定，應予依法論科。
四、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自 九十五年七月一日起施行，修正第二條、第三十三條、第四 十二條、第四十七條及第五十五條等規定。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項 定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊 從輕」之比較，先予敘明。經查：
（一）刑法第三十三條第五款由「罰金：一元以上。」修正為「



罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，是經比較 新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。（二）修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑 法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒 刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒 刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同， 而依被告甲○○之前科紀錄，無論依修正前後刑法第47條 之規定均構成累犯，是修正後之規定並無較有利於被告之 情形。
（三）另關於想像競合犯之規定，刑法第五十五條雖增列但書規 定：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟 該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法 律之變更，自無庸依新刑法第二條第一項規定為新舊法比 較適用。
（四）又被告行為後，刑法第四十二條關於易服勞役之折算標準 已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一 千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折 算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要 ，經比較新舊法結果，以被告行為後之新法較為有利於被 告，依修正後刑法第二條第一項但書規定，就所宣告罰金 刑部分，自均應適用修正後刑法第四十二條第三項諭知以 新臺幣一千元折算一日之易服勞役折算標準。
五、核被告乙○○所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第 四項未經許可持有制式手槍罪、同條例第十二條第四項未經 許可持有子彈罪。又被告乙○○各以一持有行為，同時持有 制式手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯， 應各依刑法第五十五條規定從一重之未經許可持有制式手槍 罪論處。
六、扣案德國SIG SAUER廠製P228型口徑9mm制式半自動手槍一枝 及口徑9mm制式子彈五顆，經送鑑定結果，均具殺傷力，有 內政部警政署刑事警察局九十五年四月十四日刑鑑字第0950 037789號槍彈鑑定書一份在卷可稽，均屬違禁物，不問屬於 犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒 收。至扣案具殺傷力之口徑9mm制式子彈三顆，已因送請內 政部警政署刑事警察局鑑定時試射擊發而喪失效用，所遺留 之彈頭及彈殼，非屬違禁物，又非被告乙○○所有，及扣案 之彈殼九顆，非屬違禁物，又非被告乙○○所有，已經被告 乙○○供陳在卷，自無從併予宣告沒收，附予敘明。



七、原審認被告乙○○罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第 七條第四項、同條例第十二條第四項、刑法第二條第一項、 第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八 條第一項第一款等規定，審酌槍枝、子彈之非法持有，危害 人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教 育及傳媒宣導週知歷數十年，被告乙○○應無不知之理，詎 猶未經許可持有制式手槍、子彈，藐視公共規範，欠缺守法 觀念，且被告乙○○因持有火力強大之制式手槍、子彈，因 細故與人發生爭執，竟即在大庭廣眾下欲拔槍示威，擁槍自 重，惡性重大，犯後並均否認犯行，未見悔意，兼衡被告之 犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑陸年陸月 ，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟 元折算壹日；扣案同前項之德國SIG SAUER廠製P228型口徑 九釐米制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000 000號）、口徑九釐米制式子彈伍顆，均沒收；經核其認 事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨泛言 否認犯罪，難認為有理由，應予駁回。
參、同案被告甲○○業經判決確定，附此敘明。肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　6　　日 刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 楊貴志
法 官 許增男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉金發
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5 千萬元以下罰金。



未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。