臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第232號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 扶助律師：丁福慶律師
選任辯護人 陳智勇律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名丁○○
選任辯護人 許進德律師
選任辯護人 劉金玫律師
選任辯護人 林妍汝律師
上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院90年度少連訴字第10號，中華民國91年 3月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第 10414
號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易，各處有期徒刑參年陸月。
扣案之小姐簽到表壹張沒收。
事 實
一、緣丙○○（原審判決已死亡）自民國（下同）90年6月5日起 ，在其所承租位於臺北縣蘆洲市○○路342號1樓經營「彩色 巴黎泡沬紅茶」為名之色情摸摸茶店，並分別以每月新臺幣 （以下同）3萬元、4萬元之薪水僱用乙○○、甲○○（原名 為丁○○）2人為經理，3人共同基於意圖營利之犯意聯絡與 行為分擔，容留使未滿18歲之人為性交易，由甲○○擔任現 場經理，負責面試、管理小姐，乙○○則擔任採購、現場總 管之工作。
二、先由甲○○在中國時報連續刊登不具有性暗示之「彩色巴黎 泡沬紅茶、聊天小姐／服務生、00000000、00000000、0000 000000」廣告，藉以引誘女子前往應徵，從事與男客為猥褻 行為之工作，及招攬男客閱報後撥通電話，提供媒介及容留 不特定男性客人與該店面試應徵之小姐在該店內從事猥褻性 交易之服務，甲○○陸續面試僱用未滿18歲之女子林慧○、 林佩○、吳○○（真實姓名年籍詳卷）等人。
三、旋自90年6月7日起接續多次媒介、容留循前揭廣告應徵而自 願為猥褻行為性交易之未滿18歲之林佩○在「彩色巴黎泡沬 紅茶」包廂內與不特定男客從事撫摸胸部之猥褻行為。其消 費方式有二：一為1杯紅茶500元，由上開女子坐檯陪聊天（
即外場，此部分無猥褻之行為）；另一則為包廂內1對1消費 ，由甲○○媒介安排店內所僱用之上開林佩○女子坐檯，進 而在該店內容留與男客為猥褻行為（俗稱半套），每節以60 分鐘計算，收費1,500元，由小姐分得800元，餘由店家分得 700元金額牟利。嗣於90年6月12日14時許，為警在上址當場 查獲甲○○、林佩○、林慧○、及吳○○，並扣得丙○○所 有供本件犯罪所用之小姐簽到表1張。
四、案經臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、經查同案被告丙○○於上揭時地經營「 彩色巴黎泡沬紅茶」 為名之色情摸摸茶店，並僱用被告甲○○、乙○○2 人為經 理，提供媒介不特定男性客人與該店循報紙廣告前往面試應 徵未滿18歲之林佩○從事猥褻性交易之服務，而連續容留該 名女子在上址「彩色巴黎泡沬紅茶」與不特定男客從事撫摸 胸部之猥褻行為，其收費為每節60 分鐘1,500元，由小姐分 得800元，餘由店家分得700元金額牟利等情，業據證人林佩 ○於警訊中陳稱：「渠是看報紙廣告欄前往應徵，6月7日開 始上班，內有5 間闢室，是客人與服務生在隔間內從事撫摸 身體行為，撫摸胸部，時間為1小時，客人給付1,500元，店 拿700元，服務生拿800元」等語（見偵查卷第23至25頁）， 於偵查中、及原審調查時亦證稱：「渠看報紙應徵，一開始 渠做外場，（應徵）當天下午有客人點渠進包廂，平均1 天 要進去2、3次，就是讓客人摸上半身，1小時1,500元，小姐 可得800元，店裡拿700元」乙節（分見偵查卷第72頁正、背 面，原審91年1月3日訊問筆錄）屬實；又證人林慧○於警訊 中稱：「彩色巴黎泡沬紅茶之包廂內即摸摸茶都是以1 小時 計算，每小時1,500元，小姐得800元，店方得700 元，伊有 看過林佩○在廂房內陪客人」等情（見偵查卷第28頁正、背 面），於偵查中證稱：「1對1 的包廂是作摸摸茶，1個鐘頭 收費1, 500元，小姐800元，店家收700元」等語（見偵查卷 第71頁背面），於原審調查時證稱：「6月2日後2、3天店裡 才有包廂，包廂內做摸摸茶，1 小時1,500元，小姐現領800 元，老板得700 元，小佩（指林佩○）進去蠻多次」等語（ 見原審91年1月3日訊問筆錄），於本院審理時亦證稱：「（ 問：店裡面後來有隔包廂這件事情你是否知道？）答：到了 後來我知道。」、「（問：你有無看過林佩○在包廂裡面跟 客人聊天？）答：我有看過他進去過，……」等語無訛（見 本院95 年11月24日審判筆錄第5頁），互核相符，並經證人 即查獲本案之臺北縣警察局蘆洲分局員警戊○○、己○○到
庭證述明確（分見原審90 年11月20日、10月30日訊問筆錄） ，復有房屋租賃契約書影本1份、中國時報剪報影本1則（見 偵查卷第39頁）、現場照片21幀、搜索扣押證明筆錄、中華 電信股份有限公司臺灣北區電信分公司三重營運處91年1月3 日91─重服28─9（003）號函1 份附卷可稽，並扣得共同被 告丙○○所有供本件犯罪所用之小姐簽到表1 張（附於偵查 卷第38頁）足資佐證，足見前開「彩色巴黎泡沬紅茶」確有 從事引誘、媒介、容留上開未滿18歲之林佩○為猥褻行為。二、至於證人林佩○、林慧○以下證詞固與前述說詞扞格，但具 有不可信之情況，不足採信：
⑴.證人林佩○於本院前審調查時改稱：「（是否在泡沫紅茶店 與客人作猥褻行為？）沒有」；「（為何在警訊說有與客人 作猥褻服務？」警察說只要我承認說有，最多在那邊3 天， 要我們簽名蓋手印」；「（對你在偵查、原審所言有何意見 ？）因為我們3人很生氣，為何只有我們被關，我們3人其中 有1 人在別處做過這些事情，所以她很了解，所以我就照她 說的講」云云（見本院前審92年8月28日審判筆錄第4頁）。 然查證人林佩○警詢、偵訊之說詞，核與在原審審判中所述 相符，且其於偵訊時已依法具結，足供擔保其陳述之可信性 ，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2項 規定，其於偵查中檢訊之陳述自具證據能力；再者證人林佩 ○警詢筆錄之作成過程，並無證據證明係出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，即該 陳述係本其自由意志所為，當無置疑，且該時甫遭查獲，較 少亦無暇權衡與被告等彼此間之利害關係，復參諸證人林佩 ○當時係屬未滿18歲之少女，涉世未深，於案發時被帶至警 局製作筆錄，衡情亦不致有虛構編竄之詞，是參酌證人林佩 ○於警詢、偵訊時供述之外部附隨環境應具有較可信之特別 情況，且其於警詢、偵訊時所證情節又核與在原審審理中所 供相符，是其先前之陳述顯然具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要，自應認為有證據能力，並可採信 。
⑵.證人林慧○於警訊中雖稱：另闢廂房即是俗稱摸摸茶的，我 們店裡有成年的才可以云云（見偵查卷第28頁）。然其於原 審證稱：小佩進去蠻多次，另於本院更審時又證稱：我有看 過他進去過等語，已俱如前述，且林佩○在泡沫紅茶店有與 客人作猥褻行為之事實，既認定如上所述，足見證人林慧○ 所謂「成年的才可以」云云，顯與事實不符。
三、訊據被告乙○○供承有受僱於上開「彩色巴黎泡沬紅茶」擔 任採購之工作等事實，被告甲○○則坦承有於前揭時地受僱
於上開「彩色巴黎泡沬紅茶」擔任現場經理，並負責應徵小 姐及刊登報紙，且有僱用未滿18歲之女子等事實，雖均否認 有上開犯行，被告乙○○辯稱：6月5日正式對外營業，小姐 是甲○○應徵，故其不知小姐的年齡，且其在店內係擔任採 購，不知店裡有從事不法行為云云。被告甲○○辯稱：乙○ ○固有說要做摸摸茶，但尚未正式做即被查獲云云。 觀之被告乙○○、甲○○之辯解，無非均以其等主觀上不知 「彩色巴黎泡沬紅茶」有引誘、容留未滿18歲之女子與人為 猥褻行為作為辯解。惟查：
⑴.本件被告乙○○、同案共同被告甲○○於本院審判期日到庭 ，並均已立於證人地位而為具結陳述，分別對其等歷次偵審 所為供述均稱實在，對其等證詞並互稱沒有意見，則渠等之 供述自有證據能力。查被告乙○○供稱：包廂裝潢的材料是 其去買的乙情（見原審91年1月8日訊問筆錄），被告甲○○ 亦稱：乙○○知道店裡有隔成包廂等語（見原審90 年10月4 日訊問筆錄），則被告乙○○既負責包廂裝潢材料之購買， 對於上揭「彩色巴黎泡沬紅茶」確有裝潢隔間包廂之情事， 應知之甚明。
⑵.證人林佩○於原審調查時證稱：「丙○○、乙○○都知道我 們在做摸摸茶」等語，證人林慧○於原審亦到庭證述：包廂 是乙○○隔的，隔好後丙○○有去看過，乙○○、丙○○知 道店內在做摸摸茶乙節（均見原審91年1月3日訊問筆錄）， 是被告乙○○、同案被告丙○○、2 人應知上開「彩色巴黎 泡沬紅茶」店確有經營摸摸茶即猥褻行為，其等辯稱不知店 內有猥褻之行為乙節，不足採信。
⑶.被告甲○○供稱：包廂隔好時，乙○○說要改變經營方式， 要其告知小姐做包廂等語（見原審91 年3月19日審判筆錄） ，足見被告甲○○對於上揭「彩色巴黎泡沬紅茶」改裝隔間 包廂之情事，應知之甚明。
⑷.證人林佩○於原審調查時證稱：「甲○○有對我說進包廂要 做什麼。（進包廂和客人做什麼？）讓客人摸上半身」等語 ，證人林慧○亦到庭證述：隔包廂後，甲○○有說做包廂是 讓客人摸上半身乙節（均見原審91年1月3日訊問筆錄），是 被告甲○○確知上開「彩色巴黎泡沬紅茶」店有經營摸摸茶 即猥褻行為。
⑸.少年林佩○確有向被告甲○○說其未滿18歲乙節，非但已據 證人林佩○於偵查中及原審調查時證述在卷（見偵查卷第72 頁、原審91年1月3日訊問筆錄），並據被告甲○○到庭供稱 明確（見原審90 年10月4日訊問筆錄），足見被告甲○○知 悉林佩○未滿18歲，則被告甲○○既明知證人林佩○之年齡
，猶引誘、媒介、容留與人為猥褻性交易以營利，被告乙○ ○、同案被告丙○○既共同參與，並分擔工作，自應分擔共 犯的責任。
⑹.再按以被害人之年齡為構成要件之犯罪，84 年8月11日公佈 施行之兒童及少年性交易防制條例第23條規定之立法意旨在 防制、消弭以兒童少年為性交易對象，並不以行為人明知被 害人未滿18歲之人為必要，其有以引誘、容留等方法使未滿 18歲之人為性交易之不確定故意即應成立本罪者，亦應成立 本罪，最高法院86年度台上字第927、7030 號判決可資參照 ，故被告如意圖營利，引誘、媒介、容留使未滿18歲之人為 性交易之不確定故意者，即應成立該罪。
⑺.從而，被告乙○○、甲○○所為其等主觀上無犯本罪認識之 辯解，諉不足採。
四、綜上所述，被告2 人上開所辯，不足採信，本件事證已臻明 確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。查被告等上開行為 ，應係基於單一之犯意，反覆為之，本屬常業犯，惟其等行 為後兒童及少年性交易防制條例迭經2 次修正變更，裁判時 95年5月30日修正之法律廢止常業犯規定，又刑法第56 條連 續犯之規定，復於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1 日施行，則比較新舊法結果，回歸被告之犯罪本質，自應論 以接續犯始對於被告最有利，故應認屬接續犯論以現行兒童 及少年性交易防制條例第23條第2 項意圖營利而犯引誘、容 留，使未滿十八歲之人為性交易之單純一罪；而被告等引誘 後容留之行為，係屬高低度行為關係，應僅論以高度之容留 罪；被告等與丙○○基於犯意聯絡即行為分擔，為共同正犯 。
五、原審認被告等罪證明確，予以論科，固非無見，惟查被告等 行為後，兒童及少年性交易防制條例迭經2 次修正變更，原 審未及比較說明，尚有未洽。上訴人即被告上訴意旨否認犯 罪部分，固非可取，惟原判決既有違誤，即屬不可維持，本 院自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告等究係受雇於人而犯 本罪，且接續之行為，期間不長即被查獲，對於社會善良風 俗危害不大，故處以如主文所示之刑，以資薄懲。扣案之小 姐簽到表1 張，係經警在上開店內查獲，且為共同被告丙○ ○所有，已據被告甲○○、乙○○與同案被告丙○○供明在 卷，顯為共同被告丙○○所有供本件經營上開色情店所用之 物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。六、公訴意旨另以：被告2 人亦容留、媒介林慧○、吳○○為性 交或猥褻，及容留、媒介林佩○為性交之行為，故認被告此 部分另涉有違反行為時之舊兒童及少年性交易防制條例第23
條第3項之罪嫌云云。
七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 而此所謂之證據，須確能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指 者，始足當之；其為訴訟上之證明，則須至任何之一般人均 認其為真正，而無所懷疑之程度，最高法院30 年上字第816 號、69年度台上字第4913號、76年度台上字第4986號判例可 資參酌。
八、訊據被告等堅決否認此部分媒介、容留之犯行。經查，證人 林佩○到庭證稱：伊只有做猥褻之行為，並未為性交等語， 證人林慧○於警訊、偵查中、原審調查時均稱：其只有在外 場，並未進入包廂從事猥褻或性交之行為乙節，證人吳○○ 於警訊、原審調查時亦均稱：渠只有在外場，並未進入包廂 從事猥褻或性交之行為等情，是林佩○並未指證被告等人有 此部分容留及媒介性交之行為，林慧○、吳○○亦未指證被 告等人有此部分容留及媒介猥褻或性交之性交易行為，復無 其他男客指證被告等人有此部分容留及媒介之行為，是被告 辯稱並未媒介、容留林佩○為性交行為，及未媒介、容留林 慧○、吳○○為猥褻或性交之行為乙節，尚堪採信。此外， 又查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指此部分之 犯行，不能證明公訴人所指被告此部分之犯罪，揆諸前開說 明，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人既認此部分 與前開論罪科刑部分之事實，係實質上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，現行兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性交易防制條例第23條
現行條文（民國95年05月30日）
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
（民國94年02月05日修正）
第23條（罰則）
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下之罰金。
媒介、收受、藏匿前三項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
第一項、第二項、第四項及第五項之未遂犯罰之。（民國84年08月11日訂定）
第23條引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新臺幣一千萬元以下罰金。
收受、藏匿前三項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
為前項行為之媒介者，亦同。
第一項、第二項、第四項及第五項之未遂犯罰之。