臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第191號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣桃園監獄執行
選任辯護人 李振林律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院94年度訴字第1479號，中華民國95年3月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2131號）
，提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍暨其定執行刑部分撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日；扣案如附表所示改造手槍貳把（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）均沒收。 事 實
一、甲○○曾因偽造文書、竊盜案件，經台灣台北地方法院分別 判處有期徒刑1年、10月，及定應執行刑為有期徒刑1年6月 確定，並於民國 (下同)90年9月26日入監執行。後因違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8 月確定，而接續執行；及至92年1月17日縮短刑期假釋出監 ，假釋期間並付保護管束。惟甲○○於假釋付保護管束期間 尚未屆滿前，又於92年9月間，因施用毒品案件，經臺灣臺 北地方法院以92年度簡字第3303號刑事簡易判決判處有期徒 刑6月確定，前開假釋撤銷，再於94年2月3日入監執行殘刑 ，並接續執行有期徒刑6月（現仍在監執行中）。緣甲○○ 於93年11月30日，由女友張鎔薰出面向呂明俊承租位於臺北 縣新店市○○街3號2樓201室居住，93年12月初某日，周福 將其向「大寶」購得如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改 造90手槍、改造8厘米手槍各1把，帶至甲○○上開租住處， 因攜帶身上諸多不便，乃得甲○○同意，寄藏於上開租住處 天花板上。嗣於93年12月16日某時，周福囑「阿燦」、楊文 明去向「大寶」之人取得土造子彈9顆。同日下午6時40分許 ，楊文明行經臺北縣新店市○○街3號前，為警查獲，當場 扣得楊文明所持有之土造子彈9顆 (楊文明未經許可，持有 子彈部分，業經原審判處有期徒刑6月，併科罰金新台幣9萬 元確定)。旋經楊文明帶同警方偕同屋主呂明俊前往甲○○
上開租屋處，在屋內天花板上起出甲○○受寄藏放以綠色塑 膠袋包覆之如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造90手槍 、改造8厘米手槍各1把，及非屬槍砲彈藥主要組成零件之90 手槍玩具金屬滑套1個。甲○○則於94年1月24日，在臺北縣 新店市○○街35巷口，為警查獲，始查知上情 (甲○○涉犯 共同連續竊盜部分，業經本院判處有期徒刑十月確定)。二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、本件扣案槍枝是否為「違法搜索」所取得之證據，有無證據 能力部分：
１、被告辯稱：本件所查獲如附表所示2把改造手槍係在臺北縣 新店市○○街3號2樓201室被告租屋處搜索查獲，當時被告 並未在場，警員亦未取得被告同意。而楊文明並非共同承租 人，自無同意受搜索之權限；且該處係被告租用，出租人呂 明俊亦無同意權，扣案槍枝係違法搜索所取得之物品等語。２、查本案承辦警員於93年12月16日19時起至同日19時20分止， 在臺北縣新店市○○街3號2樓201室被告租屋處執行搜索， 事先未取得搜索票。而依扣押筆錄（見臺北市政府警察局大 安分局刑案偵查卷宗第11頁），記載受執行人為扣押物持有 人楊文明，有關執行依據記載為：「依刑事訴訟法第131條 之1經受搜索人同意執行搜索」，受搜索人簽名欄並有共同 被告楊文明簽名。惟上開租屋處係被告以女友張鎔薰名義， 向房東呂明俊承租，由被告及張鎔薰共同居住於該處，業據 被告供承在卷，並有租賃契約書在卷可按（見臺北市政府警 察局大安分局刑案偵查卷宗第30至32頁），足見共同被告楊 文明並非被告之共同承租人，亦未居住於該房間內，自無表 示同意搜索該房間之權限。另房東呂明俊既已將該房間出租 被告及張鎔薰使用，亦無同意搜索之權利。則本件搜索既未 經該房間現使用人即被告或張鎔薰同意，應無刑事訴訟法第 131條之1規定「自願性同意搜索」之適用。３、按違背法定程序搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概 以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度 而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實 相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違 背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍 遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審 判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧 程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人
基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡 原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違 背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明 知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違 反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權 益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對 於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序， 有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防 禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力 （最高法院92年度臺上字第2574號、93年度臺上字第664號 判決意旨參照），92年2月6日修正公布，同年7月1日施行之 刑事訴訟法第158條之4立法理由亦基於相同之意旨。４、查共同被告楊文明係於93年12月16日18時40分許，在臺北縣 新店市○○街3號前公共場所為警盤查時，主動自所穿褲子 右邊口袋內取出土造子彈9發，並向警方供稱甫從臺北縣新 店市○○街3號2樓201室被告租屋處離開下樓，被告現就在 201室內，該201室房間內天花板上藏有2把改造手槍等情， 乃在未先取得搜索票情形下，由共同被告楊文明帶同警方至 201室。而被告則乘隙離開該租屋處（業據被告於原審供承 在卷，見原審卷第111頁背面）。嗣因201室房門上鎖，警員 乃會同房東呂明俊將門鎖開啟，並在該房間天花板內查獲如 附表所示2把改造手槍等情，業據共同被告楊文明及證人呂 明俊於警詢陳述綦詳（共同被告楊文明及證人呂明俊警詢筆 錄具證據能力，詳後述）。則警員既在共同被告楊文明身上 扣得改造子彈9發，並依共同被告楊文明供述，已當場確認 被告當時仍在臺北縣新店市○○街3號2樓201 室內，並持有 改造手槍2把，此時倘未立即對被告住處搜索，俟聲請取得 搜索票後再行搜索，該證據恐已遭被告湮滅或破壞（即如依 法定程序，可能沒有發現該證據之必然性）。再被告既明知 住處內藏有改造手槍，本難以期待被告自知違法，而同意警 員入屋搜索顯然不利於己之證據，則警員在被告並未明顯反 抗情形下入屋實施搜索，實有急迫性之情狀。又臺北縣新店 市○○街3號2樓201室係隔間出租之房間，進入被告承租之 201室，須通過2樓大門及201室房門。而2樓大門並未上鎖， 201室房門則有上鎖；警員係於發現201室房門有上鎖後，通 知房東呂明俊開啟門鎖，亦據共同被告楊文明及證人呂明俊 陳述明確。倘警員欲強行進入，大可撞開房門，然警員卻以 委請被告房東呂明俊開啟門鎖之方式進入201室內，顯見警 員並無刻意違背法定程序之主觀意圖，僅係基於時間緊迫所 致。另承辦警員依共同被告楊文明指示，確在被告居住之
201室天花板上扣得改造手槍2把，而持有改造手槍，危害社 會安全至鉅，而被告於警員盤查共同被告楊文明時仍在201 室內，並係趁隙離開，被告顯有可能於警員離開現場聲請搜 索票時，趁機取走該等槍枝藏放他處。設承辦警員待請得搜 索票後再執行搜索，顯無法搜得扣案槍枝。以本件警員搜索 緊急情況，縱有侵犯被告隱私權及財產權，情節亦非嚴重。 本院斟酌上開客觀情狀，就個人基本人權保障及社會安全維 護，依比例原則及法益權衡原則判斷後，認本案附表所示扣 案改造手槍2把，具有證據能力。
二、共同被告楊文明警詢及偵查筆錄之證據能力：(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條定有明文；又被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法 第159之2亦有明文。另依大法官會議釋字第582號解釋意旨 ，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定 調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警 詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰 問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告 或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚 該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並 通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕 疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最 高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。(二)本件，證人楊文明於警詢、偵查中之陳述，對被告而言，係 被告以外之人於審判外之陳述，且偵查中未經具結以證人身 分詰問，原則上均無證據能力。證人楊文明嗣於原審到庭作 證，並供稱：警詢筆錄是警察設定給我們而寫的，如果不照 程序警察根本不給我們開始做筆錄，----警詢筆錄之所以講 查獲的東西都是甲○○的，是因為我一天沒有睡，所以檢察 官問我，我都說是，想趕快結束等語，是其警詢之陳述，與 審理中之證述不符，且不具有可信之特別情況，自無傳聞法 則例外之情形，應認無證據能力。另楊文明於原審95年3月 6日以被告身分所為關於被告甲○○犯行之陳述，未經以證 人身分作證，對被告而言，亦無證據能力。惟其於上開警詢 、偵查中之供述，均非不得以之作為彈劾證據，藉以彈劾其 餘證人證言之信憑性。
三、證人呂明俊孫丁選、洪俊瑋於偵查中之陳述，有無證據能力 ：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之第2項定有 明文。
(二)查本件證人呂明俊、孫丁選、洪俊瑋於偵查中所為證言，固 係審判外之言詞陳述，惟3人均經檢察官命其具結作證，其 等均就在上開被告租住處查獲槍枝之經過，就個自親見耳聞 之事實為證述，並無不可信之情況，依法即有證據能力。至 3人之證述縱有些許不一致之處，乃何者證言較可採之問題 ，不影響其等證言之證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於93年12月16日，在臺北縣 新店市○○街 3號2樓201室租屋處，為警查獲附表所示之改 造手槍等情，然矢口否認持有該等槍枝，辯稱：沒有寄藏槍 枝，當時與周福、阿燦共同住在上開租屋處，搬進去1個星 期後，周福就叫阿燦拿了2把槍回來，在看到周福、阿燦拿2 把槍在手上把玩時，曾向周福表示不要將槍枝放在家中，不 知周福何時把該2把手槍帶到住處，事發之後我到醫院，周 福告訴我槍放在家裡，我才知道，我回到家，才知道天花板 上的槍被搜走了云云。辯護人另辯以：證人楊文明於警、偵 訊並未依法具結，顯無證據能力，又搜索扣押之改造槍支因 警方未經被告同意即逕自進入被告房間搜索，則其搜索亦無 證據能力，且經解讀監聽譯文，被告並無要周福承擔本件槍 枝為其所有之意思，此外亦查無其他積極證據足證被告有持 有本件槍枝、子彈，亦無寄藏本件槍枝、子彈之犯行云云。 經查：
(一)扣案如附表編號1所示改造8厘米手槍1枝（槍枝管制編號000 0000000）、編號2所示改造90手槍1枝（槍枝管制編號00000 00000）及90手槍滑套1個，均係臺北市政府警察局大安分局 警員於93年12月16日18時40分許，在臺北縣新店市○○街3 號2樓被告承租之201室房間天花板查扣，為被告所不否認， 核與證人呂明俊、孫丁選、洪俊瑋於偵查結證情節相符（見 94年度偵緝字第211號偵查卷第28頁、94年度偵字第2131號 偵查卷第95、96頁），並有臺北市政府警察局大安分局扣押 筆錄（見臺北市政府警察局大安分局刑案偵查卷宗第11頁） 。而上開扣案槍枝經檢察官送鑑定結果，其中：①如附表編 號1所示改造8厘米手槍1支（槍枝管制編號0000000000）， 認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金 屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子 彈，具殺傷力；②如附表編號2所示改造90手槍1枝（槍枝管 制編號0000000000），認係由仿SIGSAUER廠P220型半自動手
槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造 手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；至扣 案90手槍滑套1個，認係玩具金屬滑套，有內政部警政署刑 事警察局94年1月7日刑鑑字第0930258130號槍彈鑑定書可稽 （見94年度偵字第2131號偵查卷第71至75 頁）。足見於被 告住處查扣之如附表編號1、2所示改造手槍各1枝，均具殺 傷力無誤。
(二)被告於警詢供稱：該處只有我和阿燦居住，扣案手槍是阿燦 的等語（見94年度偵字第2131號卷第12頁）；嗣於偵查中供 稱；扣案的改造手槍是阿燦的，他跟我住在一起，他帶回來 時我有看到等語（見94年度偵字第2131號卷第50頁），被告 於原審改稱：搬進去一星期後，回家時看到周福及阿燦拿這 2把槍在手上把玩，槍確實是周福的等語（見原審卷第34 頁 背面、第35頁正面）。證人黃建隆於本院前審證稱：扣案槍 枝是周福的，因之前該房間是被告與周福共同承租，我是看 到周福在房間拿槍支在把玩，甲○○看到有跟周福爭吵，叫 他不要把這種東西放在家裡，後來為何又拿回房間，我就不 曉得了，93年12月16日當天周福有叫二個人其中一個叫阿燦 的去中和幫他拿子彈等語 (本院上更一卷第59頁)。證人楊 文明於原審95年3月6日訊問時供稱：周福當時出車禍，住在 萬芳醫院，那時我去醫院陪他，他託我去幫他拿子彈回來， 小何 (指被告甲○○)是周福的小弟，我自己想他們是一起 的，所以我就拿到小何那邊等語 (原審卷第94頁)，嗣於95 年3月7日於原審證稱：93年12月16日那天周福有託我拿子彈 ，當時周福剛出車禍住院，我怕拿子彈到醫院會出事，我拿 回周福的住處找甲○○，是要把子彈放在周住的地方。那個 地方我只有去過一次而已，我跟甲○○也不熟，子彈是周福 叫阿燦跟我一起去拿。扣案的二支槍枝我不清楚何人所有， 子彈本來就是周福所有的，也不是我的，我不可能拿去要賣 給誰，我所以向警察講查獲的槍是甲○○的，是因為我一天 都沒有睡，所以檢察官問我，我都說是，想趕快結束等語 ( 原審卷第104頁至106頁)。
(三)證人周福於原審結證：我93年12月間因車禍在萬芳醫院，住 在光輝路20巷7號4樓，並未與甲○○同住臺北縣新店市○○ 街3號2樓201室，我曾去過甲○○租屋處2、3次，但忘記是 否與他人共同前往，93年12月16日晚上甲○○跟我說楊文明 出事被抓了，楊文明被抓後才跟我說警方在甲○○住處搜到 2把槍，那2把槍是我向大寶買的，去那邊時借放的，但忘了 何時放的，也不知道如何形容槍的形式，型號不記得了，一 把是銀色、一把黑色，因為我常去甲○○那聊天，槍帶在身
上不方便，所以就將槍放在他那裡，我跟他說要放他那裡， 他沒說什麼就答應了，那把槍也不能打，住院前幾天我將槍 放在天花板，那2把槍是直接擺在天花板，查獲前我有拿這2 把槍給甲○○看過，查獲之子彈是我叫楊文明幫我去跟大寶 拿的等語（見原審卷第107至109頁），嗣於同日復改稱：楊 文明被查獲前，我沒有跟甲○○說槍帶在身上不方便要借放 ，甲○○沒有答應要讓我放，也不知道我放槍，是出事後甲 ○○問我什麼人放的，我才跟他說等語（見原審卷第108頁 正面、第109頁正面、背面）。證人周福雖未能說出槍之型 式，但已明白供出一把銀色、一把黑色，這二把槍都改過的 ，若非確係其所有，印象如何如此清晰？又周福證稱：二把 槍直接擺在天花板上 (原審卷第109頁)，而事實上槍枝係放 入綠色塑膠袋內，有綠色塑膠袋乙只扣案可稽，略有不符， 惟槍枝用何物包裝，本非重要，一般人不太可能有清晰之記 憶，上開證言應係周福記憶不全所致，尚不能據以否定扣案 槍枝係周福所有。至周福另因未經許可持有子彈，經本院95 年度上訴字第952號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新 臺幣6萬元，惟該案係於94年9月22日始為警查獲，台灣板橋 地方法院於95年2月3日為第一審判決，有該案判決書附於本 審卷可參，二件查獲時間相距達9個月，是否具有實質上或 裁判上一罪關係，已非無疑，周福是否深諳法律，知悉如承 認本件槍枝係其所有，二罪之間具有何種關係，亦有疑義， 自難遽認周福上開證言，係因自承持有扣案槍枝，亦為上開 判決效力所及，對周福並無不利，而為迴護被告之詞。且該 案嗣後上訴，如承認本件槍枝係其所有，併案審理之結果， 槍枝數量既有增加，依罪責相當原則，亦會加重其刑，是若 扣案槍枝非證人周福所有，當無無故替他人承擔犯罪之理。(四)關於被告與周福之通訊監察譯文，證人周福於原審結證：93 年12月間，我所使用行動電話門號為0000000000號，甲○○ 係使用0000000000號，94年度警聲搜字第280號偵查卷第13 頁所示93年12月17日4時51分20秒之通訊監察譯文表所示內 容，是我本人與甲○○之對話無誤等語。而依公訴人當庭提 出之通訊監聽譯文所示，被告於電話中稱：「我是說用一組 電腦換一台車，哪有不好，你看這樣可以嗎。」周福回答： 「可以啊」、「還有另外一件事情，就是昨天出事，我們等 楊文明回來商量」，周福答：「我已經知道了」，甲○○稱 ：「已經知道了怎麼說」，周福答：「講我而已」，甲○○ 稱：「說你，哪有可能你……，周聰明也不知道你住那裡… …」，周福稱：「那現在辦他（指楊文明）持有……」，甲 ○○稱：「持有子彈嗎？那兩支鐵（指扣案槍枝）呢？我剛
有回去家裡看，知道嗎？家裡沒完全搜到，只有放那個鐵的 ，板掀起來而已……」等語。被告於本院審理時，亦供承： 通訊監察譯文的內容是我和周福談話內容沒有錯等語 (本院 更二卷第49頁)，足認2人確有上開對話內容。(五)關於槍枝查獲經過，證人即房東呂明俊於偵查中證稱：有三 、四位警員帶著楊文明入屋內搜東西，是警方自己搜到天花 板上之槍，叫我幫忙指著槍照像存證，楊文明當場沒有講槍 在上面，印象中楊文明當時有說槍是他朋友的，但是何人的 我不知道等語 (94年偵緝卷第28頁、29頁)。證人即查獲警 員孫丁選於偵查中證稱：楊文明在樓下就說槍藏在天花板， 所以我們上去時，先看現場，後來用槍頂著天花板，發現有 一塊特別重，打開一看，裡面是改造槍枝，他說不知甲○○ 從那裡放回來等語 (94年偵字第2131號卷第96頁)；證人即 警員洪俊偉亦證稱：楊文明說小何有槍，但不知小何之槍枝 來源等語(同上卷第96頁筆錄)。
(六)由上可知，藏槍地點係被告經由女友張鎔薰出面承租之套房 ，且由被告與女友共同居住，既僅一房，衡情不適合再與第 三人同住。是證人周福稱其未住該處，僅去該處2、3次，應 可採信。又周福已證稱扣案槍枝係其所有，證人黃建隆亦稱 扣案槍枝是周福的；證人楊文明亦證稱查獲當日係周福要伊 去拿子彈，伊不想拿到醫院，想拿去交給被告等語，亦可佐 證該槍枝係周福所有，才有另囑楊文明去取得子彈之必要。 又楊文明稱被告係周福之小弟，當日才會拿子彈要交給被告 。另由上開通訊譯文觀之，被告想以電腦交換一部汽車，需 徵詢周福同意，亦可佐證被告與周福之關係，確如證人楊文 明所言，具有黑道上大哥、小弟之關係。則周福欲將扣案槍 枝藏放被告上開租住處，被告身為小弟，豈敢拒絕。是被告 於警詢、偵查中自白槍枝係「阿燦」所有，應係迴護周福之 詞，嗣因周福願意自己承擔持有槍枝責任，被告於原審始改 口係周福所有，亦符情理。至證人黃建隆上開證稱，被告有 跟周福爭吵，叫他不要把槍放在屋內等語，證人周福亦證稱 ：被告沒有同意伊放槍，被告不知情，是事後伊才告知的云 云，以被告與周福關係，可能性甚低，該等證言顯係迴護被 告之詞，自不可採。
(七)關於被告所辯事後才知情乙節，依情理言，被告係周福小弟 ，周福欲藏放槍枝，自無刻意隱瞞，怕被告知悉之理，已如 上述。且依證人楊文明供稱：我是隔天才交保，所以沒有辦 法打電話，我也沒有跟甲○○連絡等語 (原審卷第105頁)； 證人周福亦稱：93年12月16日被告有到醫院，他只說楊文明 被抓，他也不知道什麼事被抓，我當天也不知道有查到槍，
是楊文明交保後，跟我講的等語 (原審卷第107頁反面)。可 知，被告當日僅知楊文明被抓，並不知已查扣到槍枝，周福 在楊文明告知前，亦不知有查到槍枝，自不可能於查獲當日 告知被告在其居處查到槍枝之事。參酌上開93年12月17日淩 晨4時51分20秒之通訊譯文，被告說：那兩支鐵（指扣案槍 枝）呢？我剛有回去家裡看，知道嗎？家裡沒完全搜到，只 有放那個鐵的，板掀起來而已……」等語，就時間言，被告 與周福上開通話，顯在楊文明告知周福槍枝被扣之前。可知 ，被告係於查獲次日即93年12月17日淩晨返回居所，才發現 警方在天花板查獲槍枝之事，且被告若非早就知道扣案槍枝 藏在天花板上，豈會有「只有放那個鐵的，板欣起來而已」 之對話內容。被告辯稱係事後周福告知，才知道天花板藏有 槍枝云云，自不可採。
(八)綜上，被告、辯護人所辯，並不可採。本件事證明確，被告 犯行堪以認定。
二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並於94年 1月26日經總統公布，而於同年月28日生效。修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第11條第4項法定刑為：1年以上7年以下有 期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金；修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項法定刑則為：處3年以上10年以下有 期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。依刑法第2條第1項 規定，經比較新舊法結果，自應適用被告行為時法即修正前 之規定，有利於被告。又修正前刑法第42條第2項前段規定 ：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又受刑人行為 時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本 件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1 日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之 刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、 二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算 標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定 ，定其折算標準。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。然 (一)、被告曾因偽造 文書、竊盜案件，經本院以89年度上訴字第3015號、88年度 上易字第5795號刑事判決分別判處有期徒刑1年、10月確定 ，二案經本院以90年度聲字第1122號裁定應執行刑為有期徒 刑1年6月，並於90年9月26日執行，後因違反毒品危害防制 條例案件經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月確定，而接 續執行；及至於92年1月17日縮短刑期假釋出監，假釋期間
並付保護管束。惟被告於假釋付保護管束期間尚未屆滿前， 又於92年9月間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 92 年度簡字第3303號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定， 前開假釋撤銷，於94年2月3日入監執行殘刑並接續執行有期 徒刑6月，現仍在監執行中。本件被告並不構成累犯，原審 論以累犯，尚有未當；(二)、又原判決理由欄三（二）認被 告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許 可無故持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，然據上論斷 欄卻引用槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，亦有違誤； (三)、扣案槍枝係周福所有，被告係受寄藏放，原審論以非 法持有，亦有違誤。公訴人上訴，認本件扣案槍枝係周福所 有，而交由被告寄藏等語，核有理由；被告上訴，否認持有 或寄藏扣案槍枝等語，則無理由，然原判決既有可議，自應 由本院就關於被告此部分連同定執行刑一併撤銷改判。六、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可無故寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。 槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處 罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏 」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既 係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包 括之評價，不應另就「持有」予以論罪 (最高法院74年台上 字第3400號判例參照)。又公訴人原起訴被告「持有」槍枝 ，嗣檢察官上訴，已指訴被告係「寄藏」槍枝，基於檢察一 體原則，應認已變更起訴罪名，且二罪名係規定於同一法條 ，毋庸變更起訴法條，附此敘明。爰審酌扣案槍枝2支係周 福所有，被告僅係受寄藏放，惟二人關係密切，如持以犯案 ，對不特定民眾之生命、身體安全構成嚴重威脅，犯後尚圖 狡飾、未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑， 並就罰金部分依修正後刑法第42條第3項規定，諭知罰金易 服勞役之折算標準。扣案如附表編號1、2所示改造手槍2把 係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定 (該款未修正) 沒收之。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第42條第3項、刑法第 38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日 刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 官有明
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
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│附表： │
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│編號│ 扣 案 槍 枝 名 稱 │ 鑑 驗 結 果 │
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│ 1 │改造90手槍1把（槍枝管制 │由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩│
│ │編號0000000000） │具手槍，更換土造金屬槍管改造而│
│ │ │成之改造手槍，機械性能良好，可│
│ │ │擊發適用子彈，認具殺傷力。 │
├──┼────────────┼───────────────┤
│ 2 │改造8厘米手槍1把（槍枝管│由仿SIG SAUER廠P220型半自動手 │
│ │制編號0000000000） │槍製造之金屬玩具手槍，更換土造│
│ │ │金融槍管改造而成之改造手槍，機│
│ │ │械性能良好，可擊發適用子彈，認│
│ │ │具殺傷力。 │
└──┴────────────┴───────────────┘