臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第928號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上 訴 人 乙○○
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十五年
度易字第七二四號，中華民國九十六年三月廿日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第七六三０號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○、乙 ○○共犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪， 並依電業法之規定，分別判處有期徒刑十月、九月，認事用 法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○上訴意旨略以：其雖有依被告乙○○之指示載往 現場，然乙○○下車後為何事，其並不知曉，嗣等候十餘分 鐘，因未見乙○○折返方下車查看，然即遭民眾圍毆逮捕； ，警訊自白係警員教導云云。被告乙○○則以：是日其未搭 乘甲○○之車至現場，全係甲○○誣指，且其已截肢為殘障 ，要無可能為竊盜云云。
三、經查，被告甲○○對其於警訊之自白，於原審先辯稱遭警刑 求，後改稱雖係遭現場民眾毆傷，然係警員教導云云，先後 陳述不一，已有可議，況本案業經製作警訊筆錄之二員警陳 智勇、陳振榮分別於原審結証，筆錄均採一問一答，確係於 被告甲○○自由意志下所為一致，甚於檢察官偵查暨原審法 院審理時，均仍供承係因被告乙○○告知有錢可賺而載往現 場，及乙○○持鐵剪下車，並要其看有無人過來之把風行為 （偵卷第四十一頁、原審卷第四０頁、第二０一頁～二０二 頁），則其警訊自白仍與於偵查、法院供述一致，當無所謂 警員教導之事。又被告甲○○至本院仍自承，其於夜間十時 許前往搭載乙○○，然竟無目的地，在中壢市逛近三小時方 至現場？又被告乙○○告知有錢可賺，夜間攜鐵剪外出，且 下車時要其看有無人前來等情，當係對被告乙○○攜帶凶器 竊盜一節有所謀議，並為把風，是所辯不知乙○○為竊取或 未與乙○○共同竊取云云，顯無足採。至被告乙○○為甲○ ○女友之父，甲○○均稱其為叔叔，二人並無仇隙，自無誣 攀之理，且經於本院結証相符，被告乙○○亦僅空言甲○○
陷害，然對何以甲○○為陷害，亦無一理由說明；至其雖經 截肢，然裝有義肢，雖行動略有不便，然非不能為竊取行為 ，是所辯亦無足採。原審判決既已一一審酌事証，並為說明 ，均無違誤，被告二人上訴無理由，應予駁回。五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八 條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 廿八 日 刑事第六庭審判長法 官 林堭儀 法 官 莊謙崇 法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳思云
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度易字第724號公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 29歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住桃園縣中壢市○○里○鄰○○○街79巷5 號
乙○○ 男 46歲（民國○○年○○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住桃園縣中壢市○○○路○段194號 居桃園縣中壢市○○里○○鄰○○路○段4號 （另案在台灣嘉義監獄執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7630號）
，本院判決如下：
主 文
甲○○共同攜帶兇器竊盜供電設備之電線，累犯，處有期徒刑拾月。
乙○○共同攜帶兇器竊盜供電設備之電線，處有期徒刑玖月。 事 實
一、甲○○曾因毒品危害防制條例案件，經本院以91年度壢簡字 第1342號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國93年1 月9 日 入監服刑，甫於93年5 月8 日執行完畢，又因毒品危害防制 條例案件，經本院以92年度壢簡字第1512號判處有期徒刑6 月確定，於93年3 月8 日易科罰金執行完畢（構成累犯）； 乙○○前有麻醉藥品管理條例、商業登記法、槍砲彈藥刀械
管制條例等前科，又因毒品危害防制條例案件，經本院以95 年度訴字第526 號判處有期徒刑6 月確定，於95年11月30日 入監服刑，目前仍在執行中（不構成累犯）。猶不知悔改， 甲○○與乙○○基於意圖為自己不法所有之意思聯絡，於94 年12月13日凌晨0 時50分許，在桃園縣中壢市內定里下內壢 17－1 號前，由甲○○把風，乙○○攜帶客觀上足以威脅人 之生命、身體而可作為兇器使用之大剪刀1 支（未扣案）， 竊取台灣電力股份有限公司（以下簡稱台電公司）所有供電 之中園幹67左16右低1 號電線桿之電纜線3 條（長度分別為 2 公尺1 條、1.5 公尺2 條），得手後正欲離去時，為附近 住戶朱瑞文發覺，當場逮捕甲○○，乙○○則乘隙逃逸，並 報警處理而知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被告甲○○於警詢之自白具有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。
㈡查本件被告甲○○於94年12月13日所為之警詢筆錄，被告甲 ○○於本院審理中先後泛稱：伊被帶到警局時，因為走路太 慢，被警察踢；警察叫伊快點做完筆錄就可以回家，警詢中 所言不實在，故無證據能力云云（見本院卷第43頁）。經查 ，被告甲○○於遭警查獲後，雖背部及大腿等處有紅腫，此 有照片4 幀附卷可參（見偵卷第37頁），惟據證人即員警陳 智勇於本院審理時證述：警詢筆錄都是一問一答，另1 個製 作筆錄的警員也是到現場的警員，都是依照甲○○所言記載 ，伊沒有打甲○○，關於甲○○受傷部分，也有讓甲○○陳 述，甲○○自己表示身上的傷勢是在現場時被追打所造成的 等語（見本院卷第120 頁、第126 頁至第127 頁），證人即 警員陳振榮於本院審理時證述：伊有製作甲○○的警詢筆錄 ，是採用一問一答的方式，在製作筆錄前有先與甲○○瞭解 案情，甲○○有坦承與乙○○帶1 把大剪刀開車到案發地點 要剪電線，伊並不知道甲○○有被警察踢，甲○○在現場時 有被民眾追打受傷，伊並不記得有叫甲○○趕快配合作筆錄 等語（見本院卷第143 頁至第145 頁），參以被告甲○○於 本院調查及審理時另供述：伊當天進到派出所時，因為行動 不便走的太慢，警察才從後面踢伊大腿，伊不知道那位警察 的姓名，警察踢伊是因為伊走的太慢，和伊製作筆錄沒有關
連，在製作筆錄時，警察沒有再踢伊，也沒有打、威脅或恐 嚇伊；警詢筆錄的內容都是伊說的話，也是事實，在警局作 的筆錄沒有受到警員強暴、脅迫等語明確（見本院卷第43頁 、第105 頁至第106 頁），觀諸被告甲○○係於竊盜當時遭 證人朱瑞文發覺並當場緝獲，警員實無以暴力或要脅被告甲 ○○為虛偽陳述之必要，是被告甲○○於本院審理時辯稱警 詢時有遭警刑求，顯與事實不合；況被告甲○○為警員查獲 經移送臺灣桃園地方法院檢察署，由該署檢察官訊問時，其 供述內容亦與警詢中所供述之內容大致相符（見94年核退字 第3775號卷第16頁），果被告甲○○於警詢中遭警刑求而為 不實供述，理應於檢察官偵查中否認犯行，何以被告甲○○ 未否認犯行，反而坦承有至現場把風？顯悖常情；再者，另 參酌被告甲○○前因毒品案件，經本院判決確定並執行完畢 ，應知悉若坦承犯行，需負擔刑事責任，被告甲○○於案發 當時係具有通常智識之27歲成年人，如其確非真實犯人，豈 願任意供承係自己犯罪而無故承擔刑責之理？豈會因警員告 知早點坦承犯行即可返家，而為反於其自由意識之陳述？是 被告甲○○辯稱警員有對其刑求，其為了早點返家，故其於 警詢中所述不實在云云，顯不足採。至證人即被告之父親陳 景清於本院審理時雖證述：伊到警局時，甲○○已經被銬著 ，已經被打了，被告哭著跟伊說沒有做這件事，警察拿電線 給伊看時，電線頭並不是新的，警察一直跟甲○○說會幫他 ，一直誘導甲○○云云（見本院卷第122 頁），然參酌證人 陳景清於本院審理時另證述：甲○○當時沒有說被那個警察 打，也沒有說被警察打哪裡，只是一直在哭等語（見本院卷 第123 頁），若被告甲○○於警局時真係遭員警刑求，被告 甲○○見其父親陳景清到警局，卻未尋求證人陳景清協助， 且被告陳景清知悉其子遭刑求，亦未探知詳情，或當場為被 告甲○○主張權利，顯與常情不合，是證人陳景清此部分之 證詞，顯為偏頗被告甲○○之詞，不足採信。另參酌本案係 因案發當地之居民朱瑞文發覺電線遭他人剪斷導致停電而外 出察看，當場發現被告甲○○躲藏於樹下把風，而遭案外人 朱瑞文等人緝獲，另為警於電線桿附近的草叢內發現遭剪斷 的電纜線3 條，從而被告甲○○於警詢之證述，應與事實相 符，堪予採信，是被告甲○○於警詢之自白具任意性，且與 事實相符，而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查本件證人朱瑞文、黃正華於警詢中之證述，其性質 雖屬傳聞證據，惟被告甲○○、乙○○於本院準備程序中已 表示同意作為證據，且證人朱瑞文、黃正華於警詢中之供述 並非非法取得，其業於本院審理中具結作證，經被告甲○○ 、乙○○為交互詰問完畢，被告甲○○、乙○○於訴訟上之 程序權，已受保障，是證人朱瑞文、黃正華之前開供述，其 瑕疵即經補正，而得作為渠等於審判期日所為證言之補強。三、按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第 三人，本質上屬於證人，為確保對於證人之詰問權，應使共 同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問， 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院 釋字第582 號解釋意旨自明。刑事訴訟法於92年2 月6 日經 總統公布增訂第287 條之2 規定：「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於 同年9 月1 日施行。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者 ，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條 之3 定有明文。而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、 被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上 仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務， 因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴 訟法第159 條之1 立法理由）。但被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力，最高法 院94年度台上字第1644號判決採同一見解。被告甲○○於偵 查中經台灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問後，對於共犯乙 ○○之犯罪事實部分，認有具結之必要，告以具結之意義及 偽證罪之處罰後，命被告甲○○具結，有上述偵查訊問筆錄 及結文附卷可稽，被告甲○○於本院審理時，復未表示上開 筆錄有受強暴、脅迫等致非基於自由意志陳述之情形，則依 上開說明，被告甲○○在檢察官偵查中之陳述，即無刑事訴
訟法第159 條之1 第2 項所定「有顯不可信之情況」，則依 同條第1 項規定，自有其證據能力。
四、卷附贓物認領保管單、被告甲○○在職證明各1 份及照片6 幀，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為被 告甲○○、乙○○、檢察官所不爭執，依法得為證據。貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○固不否認於94年12月13日凌晨0 時50分許， 有至案發地點之事實，惟矢口否認有竊盜之情事，辯稱：當 天是乙○○打電話給伊，叫伊開車，乙○○只告訴伊有錢可 以賺，並沒有說要去偷電線，乙○○到了案發地點後，就帶 著大剪刀下車，只叫伊留在現場看有沒有人過來，伊不知道 乙○○要去偷電線，伊後來是看見路人走來手中都帶著棍棒 才跑走云云；被告乙○○則否認案發當天有至案發地點竊盜 之情事，辯稱：當日伊人在新竹縣尖石鄉的山區，並沒有到 案發地點，因為甲○○與伊女兒交往，伊反對伊女兒與甲○ ○交往，所以甲○○才誣陷伊，且伊腳裝有義肢，並無法爬 上電線桿云云。經查：
㈠被告甲○○部分：
⒈被告甲○○於94年12月13日，在桃園縣中壢市內定里下內 壢17之1 號前，因居民朱瑞文發現屋內停電出外察看時， 發現被告甲○○正站立於前方樹下，案外人朱瑞文大聲呼 喊「抓賊」，被告甲○○雖欲逃跑，然為案外人朱瑞文及 附近居民合力制服，並於現場扣得電纜線3 條之事實，為 被告甲○○所不爭執，且有贓物認領保管單1 紙及照片2 幀附卷可稽（見偵卷第30頁至第32頁），此部分之事實應 堪認定。
⒉被告甲○○於本院審理中先後辯稱：當天是乙○○打電話 給伊，叫伊開車載乙○○至案發地點，乙○○沒有告訴伊 去那裡要作什麼，乙○○只有說有錢可以賺，到現場後， 乙○○叫伊在那裡幫他看有沒有人過來，伊距離乙○○約 100 公尺，伊沒有拿大剪刀，也沒有去剪電線，伊看見居 民都手拿棍棒，才往前跑；一上車乙○○就叫伊開車，就 指使伊開到案發地點，下車後乙○○走到路旁越過水溝到 竹林，伊原本以為乙○○要去小便云云。惟據被告於警詢 時自白：當天乙○○打電話給伊，叫伊去載他，說有錢可 以賺，伊去乙○○住處接乙○○時，就看見乙○○攜帶1 把大剪刀，乙○○上車後，就要伊聽從指示開車，一直到 案發地點後，伊就知道乙○○想要剪電線，乙○○要伊把 風並注意附近有無人經過，所以伊就蹲在現場的竹林旁， 幫忙注意有無人經過，當時伊距離乙○○約5 公尺，就看
見乙○○拿大剪刀在剪電線，現場所查獲的電線3 條就是 乙○○剪的，伊與乙○○在案發地點竊取電纜線，可能因 為斷電驚動當地居民，所以居民就跑出來找發生原因，後 來居民發現伊，因為居民有拿鐵棍，所以伊才跑給他們追 等語（見偵卷第18頁至第19頁），參酌被告甲○○於本院 審理時亦曾供述：伊沒有拿到電線，是乙○○叫伊過去， 到當地才知道要去偷東西，乙○○叫伊站在旁邊看有無路 人經過，乙○○只是叫伊把風等語（見本院卷第40頁）， 被告甲○○若不知悉被告乙○○係要到案發地點竊取電線 ，於被告乙○○進入樹林後，被告甲○○何需在現場擔任 把風的工作？實與一般常情不合；案發時間已屬深夜，被 告甲○○於被告乙○○告知有錢可以賺，卻未詢問被告乙 ○○深夜要至何處賺錢，而被告甲○○卻願意駕駛約30分 鐘車程始至案發地點，顯與一般經驗法則有違，且被告乙 ○○所從事為廢棄物回收工作，被告甲○○明知於深夜在 樹林內無法從事廢棄物回收工作之情形下，被告甲○○卻 與被告乙○○到樹林內賺錢，顯異於常情，是被告甲○○ 辯稱不知被告乙○○係要到樹林內竊取電線，顯屬無稽； 再者，被告甲○○於本院審理中另辯稱：以為被告乙○○ 係要去樹林內小解云云，惟被告乙○○若僅是暫時下車小 解，何需攜帶大剪刀下車，且被告甲○○只需在車上等待 即可，何需下車為被告乙○○注意有無人走過來，是被告 甲○○上開所辯，僅係卸責之詞，無足採信。至被告甲○ ○雖辯稱其警詢之證詞係遭警刑求而來，不足採信云云， 惟據證人即員警陳智勇於本院審理時亦證述：警詢筆錄都 是一問一答，另1 個製作筆錄的警員也是到現場的警員， 都是依照甲○○所言記載，伊沒有打甲○○，關於甲○○ 受傷部分，也有讓甲○○陳述，甲○○自己表示身上的傷 勢是在現場時被追打所造成的等語（見本院卷第120 頁、 第126 頁至第127 頁），證人即警員陳振榮於本院審理時 證述：伊有製作甲○○的警詢筆錄，是採用一問一答的方 式，在製作筆錄前有先與甲○○瞭解案情，甲○○有坦承 與乙○○帶1 把大剪刀開車到案發地點要剪電線，伊並不 知道甲○○有被警察踢，甲○○在現場時就有被民眾追打 受傷，伊並不記得有叫甲○○趕快配合作筆錄等語（見本 院卷第143 頁至第145 頁），另參酌被告甲○○於本院審 理時供述：伊當天進到派出所時，因為行動不便走的太慢 ，警察才從後面踢伊大腿，伊不知道那位警察的姓名，警 察踢伊是因為伊走的太慢，和伊製作筆錄沒有關連，在製 作筆錄時，警察沒有再踢伊，也沒有打、威脅或恐嚇伊等
語明確（見本院卷第105 頁至第106 頁），是被告甲○○ 於本院審理時辯稱警詢時有遭警刑求，顯係卸責之詞，不 足採信；況被告甲○○為警員查獲經移送臺灣桃園地方法 院檢察署，由該署檢察官訊問時，其供述內容亦與警詢中 所供述之內容大致相符（見94年核退字第3775號卷第16頁 ），果被告甲○○於警詢中遭警刑求而為不實供述，理應 於檢察官偵查中否認犯行，何以被告甲○○未否認犯行， 反而坦承有至現場把風？顯悖常情；另參酌被告甲○○前 因毒品案件，經本院判決確定並執行完畢，應知悉若坦承 犯行，在法律上應負擔刑事責任，被告甲○○於案發當時 係具有通常智識之27歲成年人，如其確非真實犯人，豈願 任意供承係自己犯罪而無故承擔刑責之理？豈會因警員告 知早點坦承犯行即可返家，而為反於其自由意識之陳述？ 是被告甲○○辯稱警員有對其刑求，其為了早點返家，故 其於警詢中所述不實在云云，顯不足採，被告甲○○警詢 之證述，應具有任意性，且與事實相符，堪予採信。 ⒊另據證人朱瑞文於本院審理時證述：伊當時在看電視，突 然停電，因為那邊之前常有發生偷剪電線造成停電的情形 ，所以伊第1 個直覺就是認為有人偷剪電線，伊先打電話 通知附近鄰居，約5 分鐘後伊出來屋外察看後，發現有1 個人即甲○○躲在樹下背對房子，伊即大喊抓小偷，甲○ ○從樹下衝出來，伊追著甲○○來來回回的跑，約追了5 分鐘，甲○○因為天色昏暗及地形不熟，所以跌倒好幾次 ，後其他鄰居也出來幫忙，約來了10幾個人，大家合力將 甲○○壓倒在地，甲○○有說對不起並表示是跟其叔叔一 起來偷，但是伊去找了約10分鐘而沒有找到，伊看見甲○ ○時約距離10公尺，電線桿距離甲○○躲藏的樹木約2 、 30公尺等語（見本院卷第58頁第66頁），是被告甲○○若 非為被告乙○○偷竊電線把風，何以知悉民眾手持棍棒即 係要抓竊取電線之小偷？何需於證人朱瑞文大喊「抓小偷 」時即逃跑？且何需遭捕獲後即向民眾道歉？是被告甲○ ○於案發地點的樹下為被告乙○○把風，並遭證人朱瑞文 發覺等情，應堪認定。
⒋被告甲○○雖另辯稱：扣案之電線3 條，並非當天剪下來 的，而係居民將以前被偷剪下來的電線交給員警云云，據 證人即查獲之員警陳智勇於本院審理時證述：當天是發現 人報案通知線上巡邏前往瞭解，伊看見甲○○1 人在現場 ，甲○○被民眾追著圍起來，伊到現場問甲○○為何在那 裡，甲○○說他與乙○○2 人去剪電線，伊到現場時看見 電纜線已經被剪斷掉在地上，查獲的電線是在草叢中被發
現的，因為電線桿是架設在草叢與水溝邊，甲○○有帶伊 去指認他們剪的是哪1 段，電線桿在旁邊，用眼睛就可以 看見，現場有檢視是新的痕跡，後來伊有再回去現場，但 不是回去找電纜線，而是回去拍照，因為第1 次去的時候 天色昏暗，伊第2 次回到現場時，有帶甲○○的父親陳景 清將甲○○的自用小客車開回家，伊當天是依法通知陳景 清到派出所，陳景清想要瞭解案發現場狀況及現場位置， 伊才將陳景清帶到案發現場，到現場時，伊有問陳景清案 發現場的自用小客車是何人所有，陳景清說是他的，伊順 便請陳景清將自小客車開回，伊記得總共去現場3 次，第 1 次是發現人報案，伊到現場處理，有看到電纜線但沒有 帶走，因為要確認是台電的或是民用的，有先將甲○○帶 回派出所，第2 次就是與台電人員到現場等語（見本院卷 第116 頁至第120 頁、第127 頁至第128 頁），證人黃正 華於本院審理時證述：伊於94年12月間係服務於台電西區 巡修股，案發地點的配電設施是伊負責維修的，94年12月 13日中壢分局文化所警員有通知伊到案發地點，伊約凌晨 1 、2 點左右到現場，看到被剪斷的電線掉落地面，還有 一端接在電線桿上，電線本來是1 對3 條綁在一起，用其 中的1 條綑綁另外2 條，成麻花狀，1 次3 條都被剪斷了 ，現場電線桿沒有插入攀爬的工具，該根電線桿上的電線 長度有短少，因為伊無法直接用膠帶綑綁復原回去，伊有 在警局看到被查扣的電線，被查扣的電線與被剪斷的電線 是同一個尺寸或型號，剪斷的接口是新剪斷的痕跡，警員 有讓伊確認是否為台電公司的，因為電線是從接戶點被剪 斷，電線從電桿拉到用戶端，台電公司與用戶端會有1 個 責任分界點，伊必須從該處壓接供電給用戶，該處是裸露 ，所以必須用膠帶綁起來，以免發生觸電，本件被剪斷的 部位是在用戶端這邊，電線桿高度約2 米半至3 米等語（ 見本院卷第145 頁至第150 頁），是本案扣案之電纜線3 條，確係案發當時被告乙○○從電線桿上剪下來，惟遭人 發現而未及帶走等情，應堪認定，被告甲○○空言辯稱扣 案之電纜線3 條非現場所查獲，僅係卸責之詞，不足採信 。
㈡被告乙○○部分：
⒈被告乙○○先後辯稱：伊沒有與乙○○去偷竊，伊的腳裝 義肢，甲○○以前追伊的女兒，但是伊不答應，所以才誣 陷伊；案發時間伊人在新竹尖石山上云云（見本院卷第89 頁、第202 頁），惟據共犯甲○○於偵查及本院審理中以 證人身分證述：伊認識在庭的乙○○，因為認識乙○○的
女兒才認識乙○○，乙○○在94年間從事收廢紙的工作， 伊曾到乙○○家幫忙整理回收的廢紙，案發當天伊有載乙 ○○到案發地點，案發地點距離伊住處開車約要2 、30分 鐘，距離乙○○的住處約要3 、40分鐘，是乙○○叫伊開 車，乙○○叫伊在那邊看有沒有人來，伊也不知道案發地 點是何處，乙○○在電話中有說有錢賺，伊事前並不知道 乙○○是要到案件地點偷剪電線，到了現場後，乙○○有 攜帶1 把大剪刀到竹林後面，後來電線被剪斷朱瑞文出來 察看時，伊沒有看見乙○○何時離開，伊並沒有陷害乙○ ○等語（見偵卷第41頁至第42頁、本院卷第100 頁至第10 5 頁），另有從現場扣得被剪斷之電纜線3 條可佐，此有 贓物認領保管單附卷可稽（見偵卷第30頁），是被告乙○ ○於案發時、地有攜帶大剪刀1 把竊取電線之事實，應堪 認定。至於被告乙○○雖辯稱：係甲○○誣陷伊云云，參 以被告甲○○證述被告乙○○攜帶大剪刀至案發地點竊取 電線，被告甲○○亦同時產生不利於己之效果，而被告甲 ○○於偵查及本院審理中均否認有竊盜之犯行下，被告乙 ○○若無攜帶大剪刀至樹林內竊取電線，被告甲○○豈會 以誣陷被告乙○○而致自己同受刑事訴追之可能，是被告 甲○○上開證詞，顯與事實相符，應堪採信。
⒉被告乙○○雖辯稱：伊腳裝有義肢，無法爬上電線桿，不 可能竊取電線云云，惟據證人黃正華於本院審理時證述： 現場電線桿上無插入攀爬的工具，本件被剪斷之電線位置 係在用戶端位置，用戶端的電線高度約2 米半至3 米等語 （見本院卷第146 頁至第147 頁），本件被竊取之電纜線 係位於用戶端之位置，電纜線設置位置約僅有2 米半至3 米之高度，依一般人之高度於跳高或墊高之情形下，即可 順利剪斷電纜線，被告乙○○並不需爬上電線桿，是被告 乙○○上開所辯，顯無法為有利之認定。
⒊被告乙○○於本院96年3 月6 日審理時雖另辯稱：案發當 日伊人在新竹縣尖石鄉山區云云（見本院卷第202 頁）， 惟被告乙○○自95年10月12日遭本院通緝到案，至本院96 年3 月6 日審理時，相隔已有5 個月之久，若被告乙○○ 於案發當時人係在新竹縣尖石鄉山區，被告乙○○自可於 歷次審理中提出證明以實其說，然對於上開可證明自身無 罪之重要事實，被告乙○○於本院96年3 月6 審理前不僅 未曾提出，且亦未提出相關證明以實其說，是被告乙○○ 空言其案發當時係在新竹縣尖石鄉之山區，顯係臨訟編撰 之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告甲○○、乙○○上開所辯，均不足採信。被
告甲○○、乙○○犯行明確，應依法論科。
三、按可用以剪斷電業電線之大剪刀，為金屬製，質地堅硬，為 公眾週知之事，若持以行兇，依一般社會觀念，自足以使人 之身體、生命產生危險，堪認為兇器。再按「竊盜或損壞電 桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處 斷」，電業法第105 條訂有明文，則竊取電業法之電線，除 犯刑法之竊盜罪外，亦構成電業法第105 條之竊盜供電設備 罪，依刑法竊盜罪之法律效果論處；而依特別法優於普通法 之法律競合關係，竊取電業法之電線犯行，電業法第105 條 應優先於刑法竊盜罪章而適用。核被告甲○○、乙○○所為 攜帶兇器竊盜供電設備之電線行為，係犯電業法第105 條竊 盜供電設備罪，依刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊 盜罪之規定從重處斷。被告甲○○、乙○○就上開犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（刑法第28條共犯之規 定，修正施行前之規定為：「2 人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「2 人以上共同 實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為 釐清陰謀共同正犯，預備共同正犯，共謀共同正犯是否合乎 本條規定之正犯要件。而本案被告甲○○、乙○○就所犯前 揭加重竊盜犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正 刑法第28條或修正後刑法第28條之規定，均為共同正犯，依 最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判 時刑法第28條之規定）。另按刑法上之幫助犯，固以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所 謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在 助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪， 即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要 件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以 外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容 ，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某 種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助 他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。最高法院27年上 字第1333號判例可資參照。查被告甲○○係在被告乙○○為 上開之竊盜犯行時為被告乙○○把風，被告甲○○於偵、審 中亦供述可以有錢賺等語，業如前所述，足證被告甲○○係 以自己行竊之意思對被告乙○○提供助力，揆諸前揭說明， 自應論以共同正犯，併此敘明。被告甲○○曾因毒品危害防 制條例案件，經本院以91年度壢簡字第1342號判決判處有期 徒刑4 月確定，於93年1 月9 日入監服刑，甫於93年5 月8 日執行完畢，又因毒品危害防制條例案件，經本院以92年度
壢簡字第15 12 號判處有期徒刑6 月確定，於93年3 月8 日 易科罰金執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查 註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽； 又刑法第47條累犯之規定於94年1 月7 日修正公布，並於95 年7 月1 日施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之 執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二 分之一。」修正後刑法第47條第1 項定：「受徒刑之執行完 畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」本件被告甲○ ○前受有期徒刑之執行完畢，於5 年以內再故意犯本件最重 本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修 正後之同法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告甲○ ○而言並無有利或不利之情形，無比較適用之問題，應適用 裁判時法即修正後刑法第47條第1 項論以累犯，並加重其刑 。爰審酌被告甲○○、乙○○年值青壯，不思努力工作賺取 報酬，為圖一己私利，竟竊取公共所用之電線，對於民生用 電造成重大危害，且犯後不知悔悟，空言否認犯行，態度不 佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。未扣案之大剪刀 1 支，雖為被告甲○○、乙○○持以為本件竊盜所用之物， 惟被告甲○○、乙○○均否認為渠等所有，卷內亦無證據證 明為被告甲○○、乙○○所有，爰不應依刑法第38條第1 項 第2 款規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電業法第105條，修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、刑法第321 條第1 項第3 款，判決如主文。本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 陳心婷
法 官 張淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 郭中明
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
電業法第105條
(罰則 (一)供電設備之竊盜或損壞)
竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。