臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第636號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 張振興律師
被 告 丙○○
甲○○
上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院95
年度易字第306號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第21718號，併辦案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4348號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之神鬼牌商標貼紙貳箱及伍佰紙、神鬼牌醬油（陸公斤裝）捌拾陸桶、神鬼牌醬油（100CC）玖瓶、神鬼牌醬油（1000CC）叁拾貳箱，均沒收。丙○○共同未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之神鬼牌商標貼紙貳箱及伍佰紙、神鬼牌醬油（陸公斤裝）捌拾陸桶、神鬼牌醬油（100CC）玖瓶、神鬼牌醬油（1000CC）叁拾貳箱，均沒收。甲○○共同明知為未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標之商品而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之神鬼牌醬油（陸公斤裝）捌拾叁桶、神鬼牌醬油（1000CC）貳拾壹箱，均沒收。 事 實
一、緣台宮有限公司（下稱台宮公司）負責人乙○○家族自民國 四十三年之前，即從事味原液（即醬油）之生產販賣，於四 十三年由台宮公司負責人乙○○之兄陳維村以福壽行名義申 請註冊第二三八二號「鬼女神牌」商標，然於六十三年間因 疏未辦理延展致該商標無效，台宮公司乃於六十九年間重新 申請前開商標註冊第一五四四五三號，專用期間自七十年七 月一日起至一００年六月三十日止；台宮公司於八十七年間 將商標專用權移轉予陳昌鈺，同時陳昌鈺並登記授權由台宮 公司繼續使用前開商標圖樣。台宮公司於六十五年間提供產 品配方，委由丙○○經營之三義醬油行製造味原液，再由台 宮公司使用前開商標加以銷售，惟因對產品品質發生爭執， 於九十三年三月間雙方即終止合作關係。詎丙○○及其子即
目前實際負責三義醬油行生產之丁○○，明知台宮公司前開 商標仍在商標專用期間，竟基於販賣牟利之犯意，自九十三 年間三月間起，未經台宮公司之授權或同意，擅自將三義醬 油行所生產製造之味原液之包裝上，使用近似於前開註冊商 標之圖樣，提供予源珍食品加工廠北區負責人甲○○出銷售 ，有致相關消費者混淆誤認之虞。甲○○明知三義醬油行所 販售之味原液係使用近似於台宮公司之前開商標圖樣，竟仍 予以銷售予不特定之消費者。嗣台宮公司經人反應察覺並派 員購買確認，始知上情。雖丁○○等於93年3月3日以悅峯貿 易有限公司（下稱悅峯公司）向經濟部智慧財產局申請註冊 「神鬼牌」字樣暨男鬼圖案之商標使用權，然其等所使用由 悅峯公司註冊之神鬼牌近似商標、標章，業經經濟部智慧財 產局於94年8月11日、12日分別撤銷在案，仍承前犯意，基 於販賣牟利之犯意，於悅峯公司之神鬼牌商標經撤銷後至96 年2月初止，在未經陳昌鈺、台宮公司之授權或同意下，由 丁○○、丙○○將三義醬油工廠所生產製造之味原液包裝上 ，使用近似於前開註冊商標之圖樣，再提供與甲○○銷售， 有致相關消費者混淆誤認之虞。
二、案經台宮有限公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由
一、訊據被告丁○○、丙○○、甲○○均否認有違反商標法之犯 行，被告丁○○辯稱：伊是從九十三年三月三日開始販賣「 神鬼牌」醬油，且有向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標 ；「神鬼牌」商標及包裝均為伊所設計，醬油配方則是伊父 親留給伊的。伊設計的「神鬼牌」商標與告訴人公司的「鬼 女神牌」商標並非近似，不致於讓消費者誤認等語；被告丙 ○○辯稱：三義醬油行於八十四年間就交給伊兒子丁○○經 營，伊並沒有參與。而台宮公司於六十五年間確有委託伊生 產「鬼女神牌」醬油，但並未提供配方，只說作到味道相似 就可以，雙方合作至九十三年農曆年；伊住在工廠樓上，對 於公司經營雖多少有瞭解，但伊兒子丁○○與被告甲○○後 來的販賣醬油之經營行為，伊並未參與等語；被告甲○○則 辯稱：伊並非三義醬油行股東，只是單純跟三義醬油行購買 醬油，且被告丁○○有出示「神鬼牌」商標註冊證給伊看， 伊並非故意販賣違反商標法之商品等語。
二、經查：
㈠本件被告丙○○係於九十三年三月三日以悅峯貿易有限公司 名義，向經濟部智慧財產局申請註冊「神鬼牌」字樣、及男 鬼圖案之商標使用權，經該局核准審定後，自九十三年十一
月一日起取得「神鬼牌」（商標註冊第00000000號 ）及男鬼圖（商標註冊號第00000000號）之商標註 冊登記，指定使用於調味用醬、醬油、醋等商品，惟觀諸「 神鬼牌」之商標，與商標權人陳昌鈺授權告訴人台宮公司使 用之「鬼女神及圖」（商標註冊第一五四四五三號）相較， 二者中文均有相同之「神」、「鬼」二字，外觀與人寓目印 象相仿、觀念相近，且系爭商標指定使用於調味用醬、醬油 及醋商品，與告訴人公司使用之上開「鬼女神及圖」延展註 冊專用之鹽、醬油、醋及調味品商品，復屬同一或高度類似 商品，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通 之注意，自易產生其商品係源自於同一產製主體或雖不相同 但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。又按判斷商標近似 與否，不僅著重其圖樣之通體形象，尚須就其最足引人注意 之主要部分隔離觀察，以視其有無發生混淆誤認之虞為斷（ 最高行政法院八十年度判字第二一六一號判決意旨參照）。 本件被告丁○○所設計之男鬼圖樣與上開「鬼女神及圖」之 商標圖樣（商標註冊第一五四四五三號）相較，均係以鬼偶 圖樣為主要組成部分，二鬼偶圖均具上吊式眼形，Ｖ型嘴內 含鋸狀牙齒，自鼻翼處以線條圈圍嘴部，系爭商標之耳部對 照據以異議商標之耳及角部，此區塊整體動線近似，僅髮型 稍有不同，且兩者又均指定使用於調味品、醬油、醋等商品 上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施以普通注 意之際，亦將有所混淆誤認；且上開兩商標於公告後，均因 告訴人公司向經濟部智慧財產局提出異議，經該局審定後亦 認被告丁○○所設計之「神鬼牌」、及男鬼圖樣，與上開「 鬼女神及圖」之商標圖樣屬近似之商標，而分別於九十四年 八月十一日、及同年八月十二日審定異議成立，並將上開二 商標予以撤銷，嗣悅峯公司不服，先後向經濟部提起訴願、 及向台灣台北高等行政法院提起行政訴訟，復分別由經濟部 於九十四年十月二十五日以經訴字第九四０六一三八０００ 號、及九十五年一月二十四日以經訴字第九五０六一六一五 二０號駁回訴願，其後並經台灣台北高等行政法院於九十五 年十二月五日以九十四年訴字第四一０四號、及同年十二月 二十七日以九十五年度訴字第一００五號駁回悅峯公司之訴 （尚未確定），此有各該經濟部智慧財產局商標異議審定書 、經濟部訴願決定書、台北高等行政法院九十四年度訴字第 四一０四號判決書在卷可據（見九十三年度偵字第二一七一 八號卷第一三三至一三九頁、第一九二至一九三頁、原審卷 第三十至三二頁、第九六至一０一頁）。是被告丁○○所設 計、使用之「神鬼牌」及男鬼圖之商標客觀上與告訴人公司
使用之「鬼女神及圖」商標近似，而有致相關消費者混淆誤 認之虞乙節，固堪認定。
㈡查被告丁○○自承係於九十三年三月三日以悅峯公司名義向 經濟部智慧財產局申請「神鬼牌」、及男鬼圖案之商標註冊 ，並於同日始開始製造、販售「神鬼牌」醬油乙節。然按一 般市售醬油之製造、販售，應有許多的前置、準備作業程序 ，非商標一經申請註冊，即可同時製造、販售。被告丁○○ 稱九十三年三月三日「神鬼牌」商標註冊之同日始開始製造 、販售「神鬼牌」醬油云云，顯與常情不符，並不足採。另 被告丁○○於本院證稱：商標還沒有申請註冊下來之前，有 試賣一小部分等語（見本院96年5月24日審判筆錄）。參諸 被告甲○○供稱：丁○○拿神鬼牌醬油到伊店裡說他剛做出 來第一批要給伊試賣等語（見原審卷第一六０頁），告訴代 理人即證人陳麗華於原審審理中證稱：台宮公司員工於九十 三年三月二日在板橋興隆發商店發現有販賣「神鬼牌」醬油 ，但當天並無購買醬油，故無法提出憑證等語（參見原審卷 第一二０頁及一二一頁背面），可知被告丁○○既係於向經 濟部智慧財產局申請系爭商標註冊登記前即開始籌備經銷， 並試賣「神鬼牌」醬油。按仿冒商標之商品者，於生產後即 尋找銷售通路販售牟利，而未待至將商標申請註冊後方開始 販售，即係其侵害他人商標犯意之表現，故被告丁○○於93 年3月3日以悅峯公司名義申請「神鬼牌」、及男鬼圖案之商 標註冊前，即有製造、販賣仿冒「鬼女神」商標商品之認識 及故意。
㈢被告等之0000000號及0000000號商標雖係於93年3月3日提出 申請，惟其權利期間係自93年11月1日起算一節，有悅峯公 司上揭號數之商標註冊證二紙附卷可稽；又依證人陳麗華結 證稱：伊於93年3月初即開始與被告丁○○、丙○○協調， 要求被告停止仿冒之行為等語，而被告丁○○亦當庭自承於 93年3月初起便開始販賣本件仿冒商品迄今等詞。又依卷附 之商品照片所示，被告等於93年3月間尚未取得商標權前出 貨之產品包裝上印有「註冊商標」之字樣，註冊證號： 786067號（三義醬油行於86年11月16日取得之「黑熊牌醬油 」商標證號）等不實文字；又其上之圖案除將告訴人台宮有 限公司（下稱台宮公司）商標上之女鬼改成男鬼外，所有之 構圖、佈局、設計均相同，其仿冒之意圖甚明。雖被告丁○ ○辯稱：包裝上有印悅峯公司名稱，而非印台宮公司，足見 無仿冒意圖云云；然台宮公司之鬼女神牌醬油係老牌子，有 一定之知名度與口碑，被告等此舉顯會致消費者誤認兩家公 司存有關係企業或類似聯盟合作或經授權之關係，進而對商
品品質、來源產生誤認，彼等在取得商標權前之製造及販賣 行為實與典型之仿冒犯行無異。
㈣按智慧財產權係一種排他權，與傳統財產權之概念不同，商 標權人具有排除他人使用或申請註冊相同或近似於其註冊商 標於同一商品或類似商品之權利。被告丁○○固辯稱：93年 2月間三義醬油行與告訴人台宮公司結束合作關係，伊要弄 一個新品牌，故請被告甲○○於93年3月3日後幫伊試賣等語 。惟查，三義醬油行捨自身已有之「黑熊牌」醬油不用，竟 選擇使用一個與告訴人近似，且尚未取得商標權之圖樣、文 字，其搭便車之意圖昭然若揭。又查，三義醬油行以化整為 零之方式，將仿冒之圖案及文字拆開，分別申請商標，致商 標審查人員難以發現有近似之情事，而誤准其商標申請，惟 被告事後於實際使用0000000號及0000000 號商標時卻係將 圖案及文字合併使用，果被告等係基於使用自己商標之意而 販賣本件商品，何以捨誠實按照彼等獲准之情形使用不為， 竟將兩者結合後予以使用？彼等之犯意已彰彰明甚。 ㈤本件之相關消費者亦包括一般消費大眾，不限於餐廳業者。 告訴人之產品通路遍及各超級市場、菜市場雜貨店及雜糧行 之事實，業據證人陳麗華證述綦詳，並提出貨單及各通路照 片在卷可憑。雖被告等辯稱：告訴人之產品係大容量，客戶 限於餐廳、海產店等業者，該等客戶並無生混淆誤認之虞云 云。然查，此種說法完全與國人烹飪習慣不符，蓋國人偏重 口味，不論係紅燒、魯、燉、熱炒均須用到醬油，尤其紅燒 、魯肉時更要用到大量的醬油，若以家中有家庭主婦每日煮 飯之家庭來說，一般市售之小瓶裝醬油，不到一周即須補貨 ，十分不經濟，故家庭用大桶裝醬油十分平常、普遍，被告 對於告訴人之客戶群應有認識，所辯大容量之醬油商品，客 戶限於餐廳云云，顯不足採。
㈥被告丙○○係三義醬油行之登記負責人，又親自住於該商號 樓上，且本身與台宮公司有數十年之交易關係，伊對於三義 醬油行之產品製造、行銷走向，及身為負責人之契約責任、 產品責任豈有不知之理？伊顯非不知情之人頭負責人，自不 容以交棒予兒子即被告丁○○為由，推卸責任。況其亦曾出 面與告訴人協商，對於自家商品仿冒他人商標之事，無從諉 為不知。是故被告丙○○對本件犯行，不僅知情，且有犯意 ，為共同正犯。另三義醬油行與台宮公司之合作關係近三十 年，被告等對於告訴人之商標、商譽知之甚詳，被告丁○○ 、丙○○見告訴人多年經營品牌有成，不思以正當手段公平 競爭，而瓢竊告訴人之商標，其等顯有犯罪之故意。又神鬼 牌醬油商標權分別於94年8月11日、12日遭經濟部智慧財產
局審定撤銷，則被告丁○○、丙○○知悉為尚未取得之權利 ，並知有糾紛，被告丁○○、丙○○仍繼續製造、販售，使 告訴人遭受莫大之損害，顯難認被告等使用之始符合「善意 」之要件。綜上，被告丁○○、丙○○共同基於販賣牟利之 犯意，未經台宮公司之授權或同意，擅自將三義醬油行所生 產製造之味原液之包裝上，使用近似於台宮公司註冊之「鬼 女神牌」商標圖樣，提供予被告甲○○銷售，有致相關消費 者混淆誤認之虞；被告甲○○明知三義醬油行所販售之味原 液係使用近似於台宮公司之前開商標圖樣，竟仍予以銷售予 不特定消費者之犯行，均堪以認定。另外，被告甲○○於95 年1月3日在其負責之源珍食品加工廠查扣貼有神鬼牌味原液 商標之醬油（6公斤）83桶、神鬼牌味原液（1000CC）21箱 ，而被告丁○○亦自承其使用系爭商標直至96年2月初行政 訴訟敗訴之後才停止，可認被告等3人之犯罪時間係至96年2 月初為止，併予敘明，本件應依法予以論罪科刑。三、按所謂商標之使用，依商標法第6條規定，係指為行銷之目 的，將商標用於商品或其有關之物件。商標之使用，既有行 銷市面之意，故於同一商品或類似之商品，使用相同之註冊 商標；或於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標而散 布，原已包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立商標法 第81條之侵害他人商標專用權罪，無再成立同法第82條之販 賣仿冒商標之商品罪之餘地（參照最高法院94年度台上字第 5375號判決意旨）。核被告丁○○、丙○○所為，均係犯商 標法第81條第3款之未得商標權人同意，於同一之商品，使 用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞 罪（就違反商標法第82條之部分，不另論罪）。被告丁○○ 、丙○○2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。被告甲○○明知三義醬油行所販售之味原液係使 用近似於台宮公司之前開商標圖樣，竟仍予以銷售予不特定 消費者之犯行，係犯商標法第82條之明知為未得商標權人同 意，於同一商品，使用近似之註冊商標之商品而販賣罪。關 於此部分，被告丁○○、丙○○雖不另論罪，惟被告丁○○ 、丙○○、甲○○3人間就此部分有犯意聯絡及行為分擔， 被告甲○○應論以共同正犯。臺灣臺北地方法院檢察署96年 度偵字第4348號移送併辦意旨書以：被告等所使用神鬼牌近 似商標、標章，業經經濟部智慧財產局於94年8月11日、12 日分別撤銷在案，被告等仍承前犯意，繼續使用上開經撤銷 之神鬼牌商標至96年2月初止之犯行，與原起訴案件有繼續 犯之實質上一罪關係（併案意旨書誤為連續犯），自應由本 院併予審理，附此敘明。原審未予詳查，對被告等為無罪之
諭知，容有未合，公訴人提起上訴，指摘原判決不當，為有 理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○、丙 ○○見告訴人多年經營品牌有成，不思以正當手段公平競爭 ，侵害告訴人前開註冊商標圖樣；又神鬼牌醬油商標權經經 濟部智慧財產局審定撤銷後，被告丙○○、丁○○仍繼續製 造，使告訴人遭受莫大之損害；被告甲○○明知三義醬油行 所販售之味原液為係使用近似於台宮公司之商標圖樣，竟仍 予以銷售予不特定消費者，亦對於告訴人造成損害；被告丁 ○○、丙○○、甲○○均無前科，素行尚稱良好，有本院被 告前案紀錄表乙份在卷可稽，暨被告等犯罪後否認犯行等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依刑法第41條第1 項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查， 本件於三義醬油行查扣之神鬼牌商標貼紙2箱及500紙、神鬼 牌醬油（6公斤裝）3桶、神鬼牌醬油（100CC）9瓶、神鬼牌 醬油（1000CC）11箱，均為被告丁○○、丙○○犯本件犯行 所製造、販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第 83 條之規定，分別於被告丁○○、丙○○項下，宣告沒收 之。另於源珍食品公司查扣之神鬼牌醬油（6公斤裝）83桶 、神鬼牌醬油（1000CC）21箱，分別為被告丁○○、丙○○ 犯本件犯行所製造、販賣之商品，被告甲○○犯本件犯行所 販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規 定，分別於被告丁○○、丙○○、甲○○項下，宣告沒收之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第82條、第83條，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日 刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋 法 官 林秀鳳 法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 96 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
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