臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第585號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案在臺灣基隆監獄執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易緝字第
3號，中華民國96年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地
方法院檢察署95年度偵字第1553號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○結夥三人以上，攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、乙○○前曾因2次竊盜案件，分別經臺灣基隆地方法院及臺 灣臺北地方法院判處有期徒刑4月、3月確定，並經臺灣臺北 地方法院定應執行有期徒刑6月確定，於民國94年8月21日縮 刑期滿執行完畢。又因竊盜、傷害、竊盜案件，分別經臺灣 基隆地方法院及臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月、5月、 5月確定，並經臺灣臺北地方法院於95年9月29日以95年度聲 字第1719號裁定定應執行有期徒刑1年確定（尚未執行）。 詎乙○○仍不知悔改，復與陳經貴（經原審法院判處有期徒 刑10月）、閔建達（經原審法院判處有期徒刑8月）及真實 姓名年籍不詳之成年男子共4人，意圖為自己不法之所有， 基於共同犯意之聯絡，於95年3月18日下午1時45分許，在基 隆市○○路162號1樓之國有財產局所有，由基隆港務局管理 之港安新村宿舍前，乘該宿舍管理人員甲○○不知之際，共 同攜帶客觀上足以供作兇器使用之鐵製長型拔釘器（長約1 公尺，未扣案），竊取該宿舍之鋁質窗框約150公斤，得手 後由乙○○撥打從事計程車駕駛之鄰居李月琴門號 0000000000之行動電話，召來不知情之李月琴所駕駛之 DA-276號計程車，欲載至六堵變賣，於將上開鋁質窗框搬上 李月琴所駕駛之計程車後行李箱之際，適為休假員警朱德望 路過發現，經通報值班員警王家富、陳和成到場，始查獲上 情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實業據被告乙○○坦承不諱，核與證人即同案被告閔 建達、證人朱德望、李月琴、甲○○於另案（原審95年度易 字第273號）審理中證述之情節相符，復有贓物認領保管單 、現場翻拍照片（附於原審95年度易字第273號卷內）可佐
，堪認被告之自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、查被告行為後，刑法業於94年1月7日修正、94年2月2日公布 ，並於95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。此條規定 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本 身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。三、按本件供被告竊盜所用之鐵製長型拔釘器（據被告稱長約1 公尺），客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，核屬兇器 之一種，是核被告上開所為，係犯刑法第321條第1項第3款 攜帶兇器、第4款之結夥3人以上竊盜罪。被告與共犯陳經貴 、閔建達及另一名真實姓名年籍均不詳之成年男子間，有犯 意聯絡，行為分擔，均為正犯（有關刑法第28條共同正犯之 法條文字雖有修改，然根據立法理由，修法目的在於剔除「 陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，雖屬行為可罰性要件 之變更，但與本案之共犯型態無關，應依一般法律適用原則 ，適用現行有效之刑法第28條規定論以共同正犯）。又被告 曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪（不論依修正前或修正後刑 法之規定，均構成累犯，並無刑罰法律之變更，自不生新舊 法比較問題），應論以累犯，並加重其刑。
四、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查被告本件 係攜帶鐵製長型拔釘器犯之，原審就此部分未詳予查明，而 適用相關之法律，顯有未洽。被告上訴意旨，求予輕判，雖 無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原 判決撤銷。爰審酌被告前於83年、87年及92年、93年、94年 間即屢為竊盜、贓物犯行，經判處徒刑、拘役入監服刑，惟 其仍不知檢束行止，記取教訓，不思正道取財，復為圖個人 私利，藉機行竊，其攜帶兇器，結夥3人以上竊盜，較之一 般竊盜行為情節為重，兼衡所竊取之財物價值僅約新台幣5 千元，且已由被害人領回，暨被告之犯罪動機、目的、手段 、被告之生活狀況、智識程度、品行及犯後坦承犯行之態度 等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至 被告用以行竊之上述鐵製長型拔釘器1支，因未扣案，亦無 證據證明係被告所有，爰不併予沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第321條第1項第3款、
第4款、第47條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 林恆吉
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玲憶
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條第1項第3款、第4款（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。