臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第503號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第
1118號，中華民國95年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署95年度偵字第4793號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國 (下同)八十年間因竊盜案件，經本院以八 十六年度重上更三字第七二號判處有期徒刑九月，甲○○不 服而提起上訴，經最高法院以八十九年度臺上字第二五二八 號判決上訴駁回確定。又於八十四年間因違反懲治盜匪條例 案件，經本院以八十四年度上訴字第六０三八號判處有期徒 刑五年，甲○○不服而提起上訴，經最高法院以八十五年度 臺上字第五四一八號判決上訴駁回確定。復於八十六年間因 恐嚇案件，經臺灣高等法院以八十六年度上訴字第六二八四 號判處有期徒刑六月確定。甲○○犯上揭三罪所科刑罰嗣經 本院以八十九年度聲字第七四四號裁定應執行有期徒刑六年 確定；於八十六年二月十八日入監服刑，於八十九年四月十 八日縮短刑期假釋出監，於九十年十二月二十七日縮刑期滿 ，假釋未經撤銷而以已執行完畢論（於本案構成累犯）。二、緣甲○○前向乙○○分租位於臺北縣永和巿永平路二三四號 店舖一半店面，經營蔥抓餅及便當生意，另一半店面則由乙 ○○經營炸雞排及飲料生意。詎甲○○竟基於意圖為自己不 法所有之竊盜犯意，於九十五年二月十四日下午二時至五時 間，乘乙○○外出之際，未經乙○○之同意，擅自將乙○○ 所有置於上址炸雞排及飲料店舖內之製冰機、冰櫃、封口機 各一臺及冰箱二臺，以新臺幣（下同）四萬九千元之代價， 出售予址設臺北巿汀州路一段二七一號隆安商行不知情之負 責人林一君，得款後供己花用，藉此方式竊取乙○○所有之 前開財物。嗣乙○○於同日下午五時許，返回上址店舖時發 現上開器物不見，旋委請徵信社至台北市中古商調查，於同 年月二十三日在隆安商行發現上開失物，報警處理。三、案經乙○○告訴暨臺北巿政府警察局中正第二分局報請臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本件，上 訴人即被告甲○○經合法通知，應於九十六年五月二十三日 到庭審理，審理傳票已於九十六年四月十七日、同年月十九 日分別送達被告上開住居所，有送達證書二紙可證。被告無 正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審 判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項及第一百五十九條之五分別定有明文。查 告訴人乙○○、證人林一君於警詢時之供述、證人聶秉賢於 偵查中之證述，雖分別屬被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，惟被告甲○○於原審準備程序中，均未否認前開證 據之證據能力，且迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌前開證據經核無違法取證或證明力顯然過低之情事， 且證人聶秉賢於偵查中並經檢察官告知偽證之處罰及具結之 義務後具結作證，則依各該陳述作成時之情況，並無不適當 或顯不可信之情形，均得為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告於原審坦承將告訴人乙○○所有之前開設備出 售予隆安商行負責人林一君等情不諱，惟矢口否認有何竊盜 犯行，辯稱：伊於九十四年底時，曾借款十二萬八千元予告 訴人，因為伊錢不夠，所以先借渠一部分，再跟伊友人聶秉 賢借五萬元給告訴人，當時告訴人稱如果渠未還錢，可將渠 置於店舖內之設備拿去抵債云云。經查：
(一)被告於前述時間，將告訴人所有置於上址飲料店舖內之製冰 機、冰櫃、封口機各一臺及冰箱二臺等物，以四萬九千元之 代價，出售予不知情之隆安商行之負責人林一君之事實，業 據其迭於警詢及原審訊問時直承不諱（見臺灣板橋地方法院 檢察署九十五年度偵字第七三八一號偵查卷第五頁、原審九 十五年七月三十一日準備程序筆錄），核與證人林一君於警 詢時證述相符（見同上偵查卷第十一頁至第十二頁），且有 失竊財物照片影本六幀、房屋租賃契約書影本一份附卷可稽 （見同上偵查卷第十七頁至第二二頁、第五十頁至第五四頁
），洵堪認定。
(二)被告雖辯稱：告訴人於九十四年底曾向伊借款十二萬八千元 ，並稱若渠未還錢，可以前開設備抵債云云。然此節為告訴 人堅詞否認，並陳稱：伊有存款、股票等資產，無需向被告 借款等語，提出聯華電子股份有限公司九十五年六月十二日 股東常會開會通知書一份（股東係告訴人，持有股數為五萬 一千六百七十七股）以及國泰世華商業銀行整存整付定期儲 蓄存款存單影本二紙（存款人均係告訴人，面額分別為一百 萬元、三百萬元，日期分別為自九十四年十一月二十八日起 至九十五年十一月二十八日止、自九十四年十一月二十五日 起至九十五年十一月二十五日止）為證。參諸告訴人所提出 之前開股東常會開會通知書及存款存單所載內容，於九十四 年底即被告指稱告訴人向渠借款之時間，告訴人顯有相當財 力，則其所陳：伊無需向被告借款十二萬八千元一節，即非 無據。
(三)證人聶秉賢於偵查中到庭證述稱：被告向伊表示告訴人要跟 渠借錢，伊去ＡＴＭ提了錢，就騎車到永平路店面，把錢交 給被告，當時告訴人坐在店裡，伊看到被告把五萬元拿給告 訴人云云（見同上偵查卷第六二頁），嗣經原審播放該次偵 訊錄音帶勘驗無訛，有原審勘驗筆錄一件在卷足憑；惟證人 聶秉賢嗣於原審審理時證稱：九十四年九或十月間晚上，被 告打電話給伊稱要調五萬元借給告訴人，伊向女友湊得二萬 多元連同伊身上二萬多元共有五萬元，伊騎機車拿到永平路 給被告，當時告訴人坐在店內靠近左手邊之位置，伊把錢交 給被告，伊有看到被告把五萬元放在桌上，至於渠二人講什 麼伊不知道等語（見原審九十五年九月十四日審判筆錄）。 則證人聶秉賢對於其係如何取得現金五萬元一節，前述供述 顯然不一，則其究竟曾否交付被告五萬元，已非無疑；且證 人聶秉賢所述其交付現金五萬元予被告之時間係在九十四年 九、十月間，亦與被告所指告訴人係於九十四年十二月間向 其借款應急之時間點未盡相符。況證人聶秉賢已自承五萬元 放置桌上，不知被告與告訴人二人當時之對話內容，則被告 是否有將五萬元交付告訴人，如有交付該現金五萬元，究係 支支付欠租，抑或借款，亦屬不明。是自難逕據證人聶秉賢 之前開證詞，即認定告訴人曾向被告借款之事實。(四)嗣被告於原審傳訊證人聶秉賢到庭作證後，再供稱：以前幫 伊炒菜之師傅陳偉建完全有看到這件事情云云（見原審九十 五年九月十四日審判筆錄）。唯被告於警詢、偵查中或原審 準備程序中均未提及並聲請傳喚作證，已有可疑。且證人陳 偉建嗣於原審審理時證稱：伊於九十四年十一月間至十二月
底，曾在臺北縣永和巿永平路二三四號被告經營之餐廳擔任 炒菜師傅，伊不瞭解被告與告訴人間之借款關係，亦不清楚 告訴人曾同意被告可將店內之生財器具處分抵債一事，伊曾 看過被告拿厚厚一疊現金給告訴人，大約十幾萬元左右，事 情發生之後，被告才說那是房租等語（見原審九十五年十一 月二十二日審判筆錄），核與被告所辯其曾係借款予告訴人 一節不同，亦無法資為有利於被告之認定。
(五)證人即告訴人乙○○於本院審理時證稱：被告係自九十四年 八月三十一日向伊分租店面，賣蔥油餅及便當，另一半店面 我在做炸雞排和賣飲料，這些東西就放在我做生意的地方， 由我在使用，所以被告向我租的店舖沒有包括這些設備，被 告大概是在二月十四日下午二時我離開以後到五時我回來之 間賣掉的等語 (本院九十六年五月二十三日審判筆錄)。則 被告未經告訴人之同意，即擅自將告訴人置於上址店舖內之 設備出售處分，自有竊取他人財物之行為及為自己不法所有 之意圖至明。
(六)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科 刑。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統 以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並 自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌 最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨 ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用 現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較 (最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決 議)。惟如新舊法處罰之輕重相同，並無有利或不利之情形 ，即適適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用原 則，適用現行、有效之裁判時法論處 (最高法院九十五年度 台上字第七二四八號判決參照)。茲就本件情形，析述如下 ：
(一)九十五年七月一日現行刑法修正施行前，刑法分則關於罰金 刑之規定係以銀元為貨幣單位，且依現行罰金罰鍰提高標準 條例第一條及第四條規定，應按各該具體條文制定或修正之 時間先後，定其提高之倍數，並依現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第二條規定，銀元以新臺幣元之三倍折算之。 而刑法施行法於九十五年六月十四日經總統以華總一義字第
０九五０００八五一八一號令修正增訂第一條之一條文，該 條規定：「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正 施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二 項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其 所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四 年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。 」而刑法第三百二十條第一項關於普通竊盜罪之處罰，乃明 訂「處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，此自 二十四年七月一日施行後即未再予修正。則依刑法施行法第 一條之一規定，其罰金刑部分於九十五年七月一日刑法修正 生效施行後，改以新臺幣元為單位，且數額應提高三十倍； 此與修正前之罰金刑係以銀元為貨幣單位，且適用罰金罰鍰 提高標準條例之規定應提高十倍，再依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例之規定以新臺幣元之三倍折算之，相較之 下，就罰金刑之最高數額部分，對被告而言，二者適用結果 並無不同，不在比較適用之列。且依照刑法施行法第一條之 一之立法理由說明謂：「……考量新修正之刑法施行後，不 再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數 額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適 用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第二項規 定。」可知本條之規定，即在於避免就罰金之提高比較新舊 法，按照法官除有特別規定外，應依現時有效法律裁判之原 則，應逕適用刑法施行法第一條之一第一、二項之規定。(二)修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如左： 罰金：一元以上。」現行刑法第三十三條第五款修正為： 「主刑之種類如下：罰金：新臺幣一千元以上，以百元計 算之。」則現行刑法關於罰金刑之最低數額部分，已較修正 前之刑法規定提高，以修正前之刑法規定較有利於被告。(三)被告前於八十年間因竊盜案件，經本院以八十六年度重上更 三字第七二號判處有期徒刑九月，被告不服而提起上訴，經 最高法院以八十九年度臺上字第二五二八號判決上訴駁回確 定；又於八十四年間因違反懲治盜匪條例案件，經本院以八 十四年度上訴字第六０三八號判處有期徒刑五年，被告不服 而提起上訴，經最高法院以八十五年度臺上字第五四一八號 判決上訴駁回確定；復於八十六年間因恐嚇案件，經本院以 八十六年度上訴字第六二八四號判處有期徒刑六月確定；被 告犯上揭三罪所科刑罰嗣經本院以八十九年度聲字第七四四 號裁定應執行有期徒刑六年確定；於八十六年二月十八日入 監服刑，於八十九年四月十八日縮短刑期假釋出監，於九十
年十二月二十七日縮刑期滿，假釋未經撤銷而以已執行完畢 論，有本院被告前案紀錄表一件在卷足憑，其於五年內再故 意犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前、後刑法第四十 七條規定，均應構成累犯，並加重本刑至二分之一，是對被 告而言，二者適用結果並無不同，不生比較適用之問題。(四)被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本 刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其 他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算 一日，易科罰金。」依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條 例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總 一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自 九十五年七月一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者 ，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之刑 法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定， 係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 九百元折算一日。而現行刑法第四十一條第一項前段規定： 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千 元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前、後關於易 科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第四十一條第一項前 段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，較有利 於被告。此為易刑處分，與本刑輕重無關，不在最高法院九 十五年度第八次刑事庭會議決所示綜合比較範圍之內，附此 敘明。
三、原審本於上開相同之認定，援引刑法第二條第一項前段、第 三百二十條第一項，修正前刑法第四十七條 (應更正為修正 後)、修正前第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條 例第一條前段 (應更正為刑法施行法第一條之一第一、二項 )，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告犯罪 動機、目的、手段、所竊財物價值以及犯罪後猶否認犯行、 不知悔悟之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，如易 科罰金以參佰元折算壹日。核原審認事用法，並無違誤，量 刑亦頗適當。檢察官循告訴人請求而上訴，主張原審量刑過 輕，惟本件竊盜所得之財物，不足五萬元，情節尚非重大， 原審已斟酌其犯案動機、手段等情，其裁量尚不違比例原則 。至被告上訴，未補具理由，供本院參酌，亦不足推翻原判 決。從而，兩造上訴均無理由，應予駁回。至原判決誤引修 正前刑法第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之 規定，惟適用結果並無不同，毋庸撤銷改判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日 刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 官有明
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百二十條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。