臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度簡上字第248號
上 訴 人
即 被 告 李汪庭
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院刑事庭中華民國
105 年5 月31日104 年度桃簡字第865 號第一審刑事簡易判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第3979號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李汪庭明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為 管制藥品，除依藥事法相關規定許可製造外，屬藥事法第20 條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可， 不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命（下稱愷他 命）之犯意，於民國104 年2 月3 日晚間11時許，在桃園市 ○○區○○路00號普濟堂廣場前，接續無償提供愷他命（無 證據證明淨重20公克以上）與友人游偵琨、林辰、張世勳、 江昌翰摻入香菸內施用。嗣經警在上址當場查獲，並扣得愷 他命殘渣袋1 個。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第 2 項、第159 條之5 分別定有明文。經查：江昌翰、游偵琨 、林辰、張世勳於警詢時所為之證述，其性質雖均屬傳聞證 據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，是前開證人於 警詢時所為之證述，堪認係出於自由意志。又被告李汪庭於 本院準備程序中，就上開證人警詢中證述表示同意有證據能 力，且經本院於審理期日提示前開警詢筆錄並告以要旨，被 告李汪庭就此部分證據之證據能力亦未於本案言詞辯論終結 前聲明異議，此有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人江昌翰
、游偵琨、林辰、張世勳均分別自稱係與李汪庭同於104 年 2 月3 日晚間11時許，在桃園市○○區○○路00號普濟堂廣 場前施用第三級毒品愷他命之人，依渠等證述乃分別親身見 聞本件事實欄一所示犯行，是渠等之證詞對認定犯罪事實之 存否均具必要性，且依前開證述作成時之情況，認以其為證 據，亦核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認 有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證，檢察官及被告李汪 庭均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均 未表示異議，本院審酌其並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且與本件犯行均具關連性，其「文書證據」部分 復無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，是本件認定事實所引用之上開證據，均認為 有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告李汪庭固坦承確有於事實欄一所示時、地，與江昌 翰、游偵琨、林辰、張世勳一同施用第三級毒品愷他命之事 實，惟否認有何轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯行，辯稱 ：事實欄一所示時、地施用的第三級毒品愷他命，是我和江 昌翰一起買的，不是我個人的，是我們前一天去桃園凱悅KT V 唱歌的時候向傳播拿的，因為前一天結束還有剩下，我就 先留著，我們在普濟堂抽菸時，江昌翰說昨天的東西拿出來 把它用完，我就把它拿出來了，並不是我轉讓給在場其他人 抽的云云。惟查：
（一）被告李汪庭與證人江昌翰、游偵琨、林辰、張世勳、徐鎮 亨於104 年2 月3 日晚間11時許，同在桃園市○○區○○ 路00號「普濟堂」前廣場，其中李汪庭與江昌翰、游偵琨 、林辰、張世勳5 人並在該處以將第三級毒品愷他命磨成 粉末後置入香菸內，再點燃該香菸吸食之方式，施用第三 級毒品愷他命之事實，業據被告李汪庭於警詢以迄本院審 理中坦認在卷，並據證人江昌翰、游偵琨、林辰、張世勳 於警詢及本院審理中證述明確。又被告李汪庭及證人江昌 翰、游偵琨、林辰、張世勳為警查獲後，經警採集之尿液 檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確均呈 愷他命陽性反應，此有上開5 人之桃園市政府警察局大溪 分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，足認被 告李汪庭前揭所供及證人江昌翰、游偵琨、林辰、張世勳 上開所述情節，核與事實相符，首堪認定。
（二）就被告李汪庭與證人江昌翰、游偵琨、林辰、張世勳於事
實欄一所示時、地施用之第三級毒品愷他命來源為何一節 ，證人江昌翰於警詢中證稱：「案發當天警方查獲時，我 所使用的愷他命是李汪庭無償拿給我施用的。李汪廷將愷 他命帶到查獲現場，我們邊聊天就順手拿起來施用。」、 證人游偵琨於警詢中證稱：「案發當天的毒品是李汪庭所 提供的沒有錯，我有看到李汪庭將毒品放在石階上供我們 使用，我們一共6 個人去普濟堂廣場前聊天，聊天中李汪 庭就把愷他命拿出來，免費提供給我們其他人使用。」、 證人林辰於警詢中證稱：「我於104 年2 月3 日晚間11時 許，在桃園市○○區○○路00號前普濟堂廣場為警查獲時 ，所吸食的愷他命是李汪庭拿出來請我施用的。我們一共 6 個人去普濟堂前廣場，聊天中李汪庭主動拿愷他命毒品 免費請我們施用。」、證人張世勳於警詢中證稱：「案發 當天，我與李汪庭、游偵琨、林辰、張世勳、江昌翰、徐 鎮亨共6 人在普濟堂前廣場聊天，聊天中李汪庭主動拿愷 他命毒品免費請我們施用，愷他命是李汪庭拿出來請我施 用的。」等語在卷，而分別就渠等於事實欄一所示時、地 施用之第三級毒品愷他命，確係由被告李汪庭無償提供一 情證述明確，所證情節並互核一致。經查，證人江昌翰、 游偵琨、林辰、張世勳與被告李汪庭為朋友關係，彼此間 均無任何怨隙糾紛，此據被告李汪庭及上揭4 位證人分別 陳明在卷，而持有第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克 以上，及單純施用第三級毒品愷他命者，依現行毒品危害 防制條例之規定，均無刑事責任，僅轉讓第三級毒品之行 為事涉刑責，是倘證人江昌翰、游偵琨、林辰、張世勳於 事實欄一所示時、地施用之第三級毒品，係渠等與被告李 汪庭合資所購、或渠等自備而攜帶前往，而並非被告李汪 庭1 人所提供，則身為被告李汪庭友人之上述實無任何竟 需口徑一致，憑空杜撰渠等於事實欄一所示時、地施用之 愷他命，係由被告李汪庭1 人無償提供與之虛情，以此誣 攀與渠等均無怨仇之被告李汪庭，使李汪庭罹於刑責之理 ，足認證人江昌翰、游偵琨、林辰、張世勳前揭所證情節 ，顯非子虛。
（三）至被告李汪庭於本院審理中固以前詞置辯，惟查： 1、被告李汪庭於警詢中供稱：「104 年2 月3 日晚間11時許 ，我與江昌翰、游偵琨、林辰、張世勳在桃園市○○區○ ○路00號的普濟堂前施用愷他命為警查獲。因為大家都是 好朋友，所以就將之前在桃園區的凱悅KTV 用剩的愷他命 拿出來免費提供給大家施用。警方查獲時我所施用的愷他 命，我是104 年2 月2 日晚間11時許，在桃園市桃園區的
凱悅KTV 包廂內，當時以2 個小時2,000 元的價錢叫傳播 妹來助興，娛樂到一半，傳播妹就拿出1 包愷他命給我， 價錢已經算在2,000 元內。」而稱其與證人江昌翰、游偵 琨、林辰、張世勳於事實欄一所示時、地施用之第三級毒 品愷他命，係其本人免費提供吸食，而該愷他命係其於案 發前1 日，在桃園市桃園區凱悅KTV 包廂內自傳播妹處取 得後吸食所餘，且該愷他命之價格已包含在傳播妹之坐檯 費用內等語在卷。是以，被告李汪庭於警詢中非僅並無隻 字片語提其於凱悅KTV 內，係與證人江昌翰2 人一同購買 第三級毒品愷他命，更就證人江昌翰、游偵琨、林辰、張 世勳於事實欄一所示時、地施用之愷他命，係其本人無償 提供一情坦認無訛；後被告李汪庭於檢察官訊問時另供稱 ：「事實欄一所示時、地施用的愷他命毒品來源，是104 年2 月2 日晚上11點，在桃園區的凱悅KTV ，我用2,000 元跟傳播妹買的。我於104 年2 月3 日晚上11點，在事實 欄一所示時、地，無償提供給江昌翰、游偵琨、林辰、張 世勳施用，因為104 年2 月2 日那天晚上，我與他們一起 唱歌結束後，我就把愷他命帶走，104 年2 月3 日晚上我 拿出愷他命請他們無償施用。這些愷他命我不是和他們一 起買的。」等語，而雖就其與證人江昌翰、游偵琨、林辰 、張世勳於事實欄一所示時、地施用之愷他命來源，改稱 係其於案發前1 日，在桃園市桃園區凱悅KTV 包廂內直接 以2,000 元代價向傳播妹購得，惟就該愷他命係其本身獨 資購買，而非與他人合資購得，且其係於事實欄一所示時 、地將該愷他命無償提供與證人江昌翰、游偵琨、林辰、 張世勳施用一節，仍供述明確。而被告李汪庭於警詢及檢 察官訊問時所供其於事實欄一所示時、地，無償提供第三 級毒品愷他命與江昌翰、游偵琨、林辰、張世勳吸食一情 ，核與上述4 人於警詢中所為前揭證述情節相符，顯足徵 證人江昌翰、游偵琨、林辰、張世勳前揭所證及被告李汪 庭上開所供，當與事實相符而堪信為真。至被告李汪庭前 揭與本院審理中所辯各節，非僅與證人江昌翰、游偵琨、 林辰、張世勳所述不符，更與其本身於警詢及偵查中所供 前後相互迥異，已難信為真。
2、至證人江昌翰、游偵琨、張世勳於本院審理中，經被告李 汪庭詰問其4 人案發之行蹤時，固曾異口同聲證稱渠等為 警查獲前，曾一同前往KTV 唱歌並找傳播妹作陪，且曾共 同出資叫傳播妹拿第三級毒品愷他命，證人江昌翰更曾證 稱被告李汪庭於事實欄一所示時、地提供與事實欄一所示 之人施用之愷他命，正係渠等於案發前1 日向傳播妹購買
後施用所餘之毒品云云，然就渠等所稱案發前曾前往KTV 並在該處購買愷他命之日期及過程，及被告李汪庭於事實 欄一所示時、地提供之愷他命究否與案發前在KTV 中購買 之愷他命有關等事項，證人江昌翰則證稱：「查獲前1 天 去的KTV ，好像是在桃園，不是錢櫃就是凱悅，我忘了是 誰約的，也忘了是什麼理由要去KTV 。當天我有叫1 個傳 播妹，1 個1,000 元，我叫的我自己付錢，李汪庭、游偵 琨、林辰、張世勳應該也有叫，因為傳播有來2 、3 個。 我忘了是誰叫的傳播妹去拿愷他命，我們是大家一起出錢 的，我不確定是不是每一個人出500 元，因為那時候喝了 很多酒了，我們把錢放在桌上，傳播小姐自己拿，買愷他 命的錢不是算在叫傳播小姐的錢裡面，是另外再出錢的。 」云云，而稱其與李汪庭、林辰、張世勳等人於案發前1 日，係前往位於桃園地區之錢櫃或凱悅KTV ，當天在場傳 播小姐約有2 、3 人，其中1 人係其以1,000 元獨資僱用 ，而當天上開人等雖有共同出資請傳播小姐代購愷他命， 惟其已無法記得係何人聘僱之傳播小姐所代買及是否每人 均係出資500 元，然可確認購買愷他命的費用並非包含於 傳播小姐之坐檯費內，而係眾人另行出資；證人游偵琨則 證稱：「104 年2 月2 日我與李汪庭、江昌翰、林辰、張 世勳、徐鎮亨共6 個人，去中壢的世紀還是凱悅KTV ，叫 了1 、2 個傳播小姐，有叫傳播小姐拿1 包愷他命，不知 道價格多少，是除了徐鎮亨以外的人大家一起出的錢，我 出了100 、200 元，其他人各出多少我不知道。104 年2 月3 日那一天，李汪庭拿出來放在石階上給我們用的愷他 命，可能是傳播妹那裡來的吧，這是我的感覺，但我不知 道是哪裡的傳播妹。」云云，而稱104 年2 月2 日其與李 汪庭、江昌翰、林辰、張世勳、徐鎮亨共6 人，係前往位 於中壢地區之世紀或凱悅KTV ，且係要求傳播妹為渠等拿 愷他命毒品，而其僅出資100 或200 元，然被告李汪庭於 104 年2 月3 日提供渠等施用之愷他命應係來自不詳傳播 小姐一情，僅係其本人之臆想；證人張世勳則證稱：「我 們被查獲的時間是104 年2 月3 日，去KTV 是被查獲的當 天，104 年2 月2 日我一整天都在家。這天是和李汪庭、 江昌翰、林辰、游偵琨一起去的，我忘了徐鎮亨有沒有去 。這是我們這幾個人第一次去KTV ，去哪一家KTV 我不記 得，是中壢或桃園的KTV 吧，當天有叫傳播小姐，每個人 都有出錢，傳播自己有拿愷他命出來抽，她就問我們要不 要，我們就一起合出、一起買，一人出多少我不記得。我 們已經出錢叫傳播了，但愷他命是另外出錢跟傳播買。」
云云，而稱其與被告李汪庭、江昌翰、林辰、游偵琨一同 前往中壢或桃園某KTV 之日期為案發當日，並非案發前1 日，且在KTV 中係傳播小姐自行拿出愷他命香菸施用後， 詢問在場之人要否購買，在場之人始共同出資向該傳播小 姐購買愷他命。而觀諸上開3 名證人所證，渠等就本件案 發前究係何時與被告李汪庭一同前往KTV 、所前往之KT V 地點及名稱為何、在KTV 內傳播小姐作陪之人數、向傳播 小姐所取得之愷他命，究係另行要求傳播小姐代購而得， 或係直接向傳播小姐購買、在KTV 所購買之愷他命金額及 每人出資數額此一倘渠等與被告李汪庭係共同經歷，則當 無混淆誤認之虞之事實，所證竟互有出入、差距甚大，且 亦與被告李汪庭本身於警詢以迄本院審理中上開所辯均不 相符，自均難認屬實，是堪認證人江昌翰、游偵琨、張世 勳本院審理中翻異前詞所為證述，無非係為迴護友人即被 告李汪庭而臨訟杜撰之詞，均無足採。
二、綜上所述，本件事證明確，被告李汪庭犯行洵堪認定，應予 依法論罪科刑。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本件犯行後，藥事法第83條於 104 年12月2 日修正公布，並於同年12月4 日施行。而修正 前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金 。」，修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千 萬元以下罰金。」，此條文之修正，係將罰金數額提高，經 新舊法比較結果，自以行為時之舊法較有利於被告。又按行 政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命 公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級 毒品，並於91年2 月8 日以院台衛字第0910005385號公告愷 他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。 而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之 規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可 證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入， 亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入 自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物 之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。被告自承所遭查扣 之愷他命係於KTV 自傳播小姐處取得，且外包裝無任何藥廠
製造或經主管機關許可之標示，可認被告明知其所提供之該 愷他命應屬未經核准擅自製造之偽藥，仍無償轉讓予游偵琨 、林辰、張世勳、江昌翰等人施用。又毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽 藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥 罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級 毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬 元以下罰金）為重，又其中證人林辰屬19歲之未成年人，縱 依毒品危害防制條例第9 條加重之規定，仍以藥事法之規定 較重，本件應依104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項 轉讓偽藥罪處斷。
四、核被告李汪庭所為，係犯104 年12月2 日修正前之藥事法第 83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪。又藥事法對轉讓偽藥設 有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫 ，以免危害國民之健康，因之，所保護者厥唯恆具單一性之 社會法益，是以若有觸犯，則罪數即法益受害之數當秉行為 之次數而非行為所及對象之個數決之，據此，被告提供愷他 命與游偵琨、林辰、張世勳、江昌翰施用，係接續為一個轉 讓行為並一次侵及此單一社會法益，自構成實質上一罪。原 審同此認定，認被告李汪庭犯行明確，而援引刑法第2 條第 1 項前段、修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、 第38條第1 項第1 款之規定，並爰審酌被告無償轉讓愷他命 與游偵琨、林辰、張世勳、江昌翰施用，轉讓數量不大，但 仍助長毒品流通，損害國民身體健康，兼衡以其於警詢自述 國中畢業學歷之智識程度、經濟普通之生活狀況及犯後態度 等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並一併敘明本件扣案之殘 渣袋1 個為被告所有供裝盛轉讓予他人施用之愷他命之包裝 袋，其內沾殘之愷他命粉末無法與該包裝袋完全析離，應一 體視之為違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收，至 於扣案之愷他命1 包（毛重0.43公克）並非本件被告供轉讓 予他人施用之毒品，自無由於本案中宣告沒收，宜由查獲機 關另依法沒入之，核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬允洽， 應予維持。上訴人即被告李汪庭雖否認犯行，惟其所辯不足 採信，已詳如前述，其猶執前詞指摘原判決不當，非有理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 10 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 賴鵬年
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王小萍
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日