臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1102號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易
字第2173號、96年度易字第197號，中華民國96年4月4日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第17264
號、追加起訴案號：95年度偵字第21207號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴及追加起訴意旨略以：被告陳獻章、乙○○均明知如附 表所示之「ＧＡＬＯＯＰ」等商標圖樣，係設於臺南市○區 ○○路六十六號之告訴人約拿國際有限公司（下稱約拿公司 ）向經濟部智慧財產局申請登記註冊取得商標專用權，指定 使用於衣服、內衣、襯衫、Ｔ恤、活動衣領、內衣褲、褲子 、西服、裙子、工作服、休閒服、外套、運動服、制服、女 裝、成衣、男裝、外衣、牛仔服裝等商品，該商標仍在專用 期間內，未經上開商標權人同意，不得於同一商品使用相同 或近似之註冊商標，或明知係上開商品而販賣、意圖販賣而 陳列；被告陳獻章、乙○○竟仍基於販賣仿冒商標商品之概 括犯意，被告陳獻章自民國九十五年二月間起，以每件新臺 幣（下同）三十元或四十元向文苔企業有限公司（下稱文苔 公司）購入有仿冒上開商標之服飾後，再轉售與在臺北火車 站地下街第一四四號攤位經營ＭＩＫＩ服飾店之被告乙○○ ，被告乙○○自九十五年二月間起透過被告陳獻章以每件三 十元或四十元購入仿冒上開商標之商品後，在其經營之ＭＩ ＫＩ服飾店公開陳列，並以每件一百元之價格，販賣與不特 定顧客藉以牟利。嗣因被告乙○○於同年五月二十四日下午 二時五十分，為警在上開處所查獲，並扣得仿冒「ＧＡＬＯ ＯＰ」商標之服飾三十四件，因認被告二人均涉有違反商標 法第八十二條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第二項、第 三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復 有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參考。又事實之
認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十 年臺上字第八六號判例參照）。末按認定犯罪事實，所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年 臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、本案公訴人認被告乙○○、陳獻章涉犯前開違反商標法犯行 ，無非以告訴代理人許淑華律師之指訴、被告二人於偵查中 之供述、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印單（審定 號：00000000、00000000、000000 00號）各一紙、扣案之仿冒服飾三十四件、告訴人約拿公 司產品鑑定書一紙等為主要依據。訊據被告乙○○對於扣案 之服飾係被告陳獻章所寄賣，其自九十五年二月間起在其所 經營之臺北火車站地下街第一四四號攤位之ＭＩＫＩ服飾店 公開陳列上開服飾，擬以每件一百元之價格賣出，每件賣出 之價格其可得三十五元，被告陳獻章可得六十五元之事實坦 承不諱；被告陳獻章對曾於九十五年二月間向文苔公司以每 件三十元至四十元不等之價格購入上開服飾，繼而將之放置 被告乙○○處寄賣，被告乙○○以每件一百元之價格賣出後 渠可得六十五元，被告乙○○可得三十五元之事實亦坦認在 卷，然均堅決否認有何違反商標法之犯行，被告乙○○辯稱 ：其無犯罪之意思，扣案之服飾係被告陳獻章切貨給其販賣 ，貨品來源要問被告陳獻章較清楚，且其不知扣案服飾上之 商標圖樣為告訴人約拿公司所有；被告陳獻章則辯稱扣案之 服飾係渠向文苔公司所購買之瑕疵品，渠不知該等服飾上之 「ＧＡＬＯＯＰ」圖樣有商標專用權等語。
四、經查：
(一)如附表所示之「ＧＡＬＯＯＰ」等商標名稱及圖樣，均經設 於臺南市○區○○路六十六號之約拿公司向經濟部智慧財產 局申請註冊登記，經核准取得指定使用於衣服、內衣、襯衫 、Ｔ恤、活動衣領、內衣褲、褲子、西服、裙子、工作服、 休閒服、外套、運動服、制服、女裝、成衣、男裝、外衣、 牛仔服裝等商品之商標專用權，現均仍於商標專用期間內， 有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印單（商標註冊號 數即審定號為：00000000、00000000、0 0000000號）三紙在卷可按，是此部分之事實堪信為 真。
(二)再扣案之短褲三十二件前係告訴人約拿公司於九十三年間委 託景資企業有限公司（下稱景資公司）製造，景資公司再委 由文苔公司製造，嗣因所製造之短褲規格不符，告訴人約拿 公司退貨，經景資公司退還文苔公司更改後仍不符合規格經 告訴人約拿公司再予退貨，嗣經告訴人約拿公司同意在其門 市寄賣，但之後仍因無法賣出而退還予景資公司，景資公司 再退還予文苔公司，另扣案之八分褲二件係真品，亦係約拿 公司委託景資公司，景資公司再委由文苔公司製造等情，業 據證人即約拿公司代表人甲○○、景資公司總經理李彥南、 文苔公司主管王裕成證述在卷（均見原審九十六年一月三十 一日審判筆錄），經核尚屬一致，並有告訴人約拿公司傳真 予景資公司之傳真資料、景資公司－製造指令說明書、訂購 合約（以上均影本）在卷可按，又有扣案之服飾三十四件（ 短褲三十二件、八分褲二件）可佐，堪認扣案之短褲三十二 件係告訴人約拿公司委託代工廠商製造之商品，僅係未檢驗 合格而予以退貨之瑕疵品，至扣案之八分褲二件，則係告訴 人約拿公司委由代工廠商製造之商品無誤。按所謂真品與否 ，應以該商品是否為商標權人或其代工廠商生產線製造、生 產之商品為考量，至於該商品是否已經通過商標權人或工廠 之內部控管，既非外界自商品外觀所能察覺，應非所問。至 於因此種瑕疵品外流所造成對商標專用權人之侵害，應視其 外流之原因如盜賣、疏忽等分別處理，或為不罰，或為不罰 之後行為，並無單獨再成立違反商標法之餘地，查上開扣案 服飾於生產時，既係經告訴人約拿公司之同意將其商標使用 於其上，則不論告訴人事後有無再同意販賣，均與商標法第 八十一條所定「未得商標權人」同意，於同一商品，使用相 同之註冊商標之要件不符，扣案服飾上之商標顯非仿冒商標 ，該等商品顯為真品無誤。
(三)至告訴人代理人許淑華律師雖具狀並於原審行準備程序時陳 稱：即使扣案服飾為瑕疵品，亦不應在其上附上商標權人之 圖樣及文字，且告訴人約拿公司並未同意此一商品流出市面 ，被告乙○○於購買時有否見到告訴人約拿公司所出具之授 權銷售同意書，否則代工廠商焉能將自己所無之權利（商標 使用權）讓予他人，況縱使扣案服飾為瑕疵品，該等商品仍 為仿冒品，因告訴人約拿公司僅授權景資公司製造而未及於 銷售或轉讓該等服飾，是景資公司及文苔公司均無逕行轉讓 或銷售之權利，且依告訴人約拿公司與景資公司與簽訂之合 作契約書第五條亦有註明對於退貨商品之處理方式需與告訴 人約拿公司達成協議，如處理方式未經告訴人約拿公司同意 即自行處理或銷售，即訴求法律途徑，景資公司違反上開約
定，告訴人約拿公司仍得訴追景資公司及文苔公司云云（見 原審卷第二十二頁），矧扣案之服飾（短褲三十二件）確為 瑕疵品，八分褲二件則為真品，告訴人約拿公司先前復已同 意景資、文苔公司於製造該等商品時將其商標圖樣使用於其 上，業如前述，該等商品顯為真品，縱事後經告訴人約拿公 司退貨，該等商品亦無不可附上商標權人之圖樣文字之問題 ，況告訴人約拿公司若認依先前與景資公司之契約並未同意 景資公司販賣且未同意該等商品流通市面，該等商品流通至 市面已造成告訴人約拿公司之損害，告訴人約拿公司顯應循 民事訴訟途徑對代工廠商違反契約之行為加以求償，方為正 途。至告訴人代理人許淑華律師雖又稱被告乙○○購入上開 服飾之價格僅三十至四十元，顯然低於品牌衣物製造之成本 價格，被告乙○○當知悉該等商品若非仿冒品即屬贓物云云 （見原審卷第二十五頁），矧證人李彥南於原審審理中業已 證稱：「（問：當你退給文苔公司時有無告訴他們如何處理 ？）沒有，但是一般做成衣的都應該知道，我們通常會放半 年、一年之後再賣給做庫存的。」、「（問：一般做成衣的 賣給庫存，是否會將商標剪掉？）不會，非常多的品牌都是 這樣做，不會將商標剪掉，因為我們都知道這是過期貨。」 、「只要成衣變成庫存大概都是論斤論兩來賣，不論任何名 牌，大概一件平均三十到五十元，任何品牌都一樣。」、「 （問：如果販賣庫存品，對於原本的商家的生意是否會有影 響？）變成庫存一定會有影響，但是變成庫存就是這樣的處 理方式。」等語，證人王裕成亦證稱：「因為我們幫很多品 牌代工，這是屬於瑕疵品，瑕疵品我們會放一段時間，我們 再把它當瑕疵品處理掉，就是找專門有在切瑕疵品貨的人切 給他們。」、「（問：切瑕疵品的貨跟賣正品，價格相差多 少？）很難講，但是大部分都是很便宜的。」、「（檢察官 問：你們大概擺的時間多久？）大概約一、二年，因為以我 們的立場來講，不會將當季的東西拿給他人去賣。」、「（ 問：像你講貨擺了一、二年，那損失如何吸收？）我們認賠 ，但是小瑕疵廠商可以接受就接受，但是不行，就認賠。」 等情（均見原審九十六年一月三十一日審判筆錄），顯見商 品變成瑕疵品或庫存品後價錢本即較真品便宜甚多，是被告 乙○○以上開價格販賣，並無明顯低於市價之情，自難認被 告乙○○有販賣仿冒商標商品之故意。況商標法第八十二條 之販賣仿冒商標商品罪之成立，係以行為人明知其所販賣之 商品係屬於商標法第八十一條所規定之未得商標權人同意， 於同一商品使用相同之商標為要件，查扣案之服飾三十四件 既係真品（其中三十二件短褲為瑕疵品，二件八分褲為真品
），業如前述，則被告陳獻章自文苔公司處購入上開商品， 並將之交付被告乙○○寄賣，被告乙○○並擬以每件一百元 之價格販售上開服飾，因所販售之服飾為真品，並非仿冒商 標商品，被告二人所為顯均無從成立商標法第八十二條之罪 責。
(四)末以告訴人代理人許淑華律師於警詢時雖認定上開扣案服飾 為仿冒商標商品云云，惟本院既均認定扣案服飾為真品，業 如前述，是此部分證據顯無從執為不利於被告之認定，於此 一併說明。
五、綜上勾稽以觀，被告乙○○所辯其無犯罪之意思，扣案之服 飾係被告陳獻章切貨給其販賣，貨品來源要問被告陳獻章較 清楚等語；被告陳獻章所辯稱扣案之服飾係渠向文苔公司所 購買之瑕疵品等語，均與事實相符，均堪信採。此外，復查 無其他積極證據足資證明被告二人有前揭公訴人所起訴之違 反商標法犯行，自難憑公訴人所舉上開證據，遽論被告二人 確有公訴人所指之違反商標法犯行，原審諭知被告無罪之判 決，自無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不 當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 張明松 法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 96 年 7 月 2 日
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