臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4326號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王建中律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字
第674號，中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署94年度偵字第20716號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。偽造之興翰科技股份有限公司92年1月29日「⒈iMAX、⒉Min-iMAX、⒊Proxy Server、⒋DDA、⒌Arelnet GK」，總價合計新臺幣0000000元預約發票（PROFORMAINVOICE）上之「Jane Lee」署押壹枚沒收。 事 實
一、乙○○於民國93年間擔任興翰科技股份有限公司（設台北市 ○○街86號4樓，下稱興翰公司，按興翰公司係新眾電腦股 份有限公司於91年10月29日所轉投資設立者）之總經理乙職 ，負責興翰公司之經營、管理。因Professional Business Traders Inc.（負責人：甲○○○○○○ ○○○，下稱PBT公司）於93 年9月10日，向興翰公司簽約試用由興翰公司所提供之「XP Solution/Early Bird Program」軟體2個月，期間並由PBT 公司交付以漣樺企業有限公司為發票人，面額新台幣（下同 ）627150元之支票乙紙予興翰公司，以為擔保。詎乙○○在 上開試用期間屆滿，PBT公司向其表示無購買上開軟體之意 思後，乙○○竟以興翰公司前已離職業務人員李慧貞（其英 文名為「Jane Lee」）之名義，偽造PBT公司於92年1月29日 向興翰公司購買「⒈iMAX、⒉Min-iMAX、⒊Proxy Server、 ⒋DDA、⒌Arelnet GK」之產品，總價合計0000000元之預約 發票（即PROFORMA INVOICE，簡稱PI）乙紙，再於93 年11 月10、11日許交給不知情之快遞公司人員送至台北市○○○ 路○段30號6樓之1予甲○○○○○○ ○○○，主張PBT公司應清償上開 預約發票上之貨款金額，以為行使，足以生損害於PBT公司 及李慧貞（按上開支票至93年11月20日左右，始退還PBT公 司）。
二、案經PBT 公司代表人甲○○○○○○ ○○○ 訴由臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官報請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面─告訴人指述、證人警訊、偵訊之證據能力 按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。」，「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1 項分別定有明文。本件起訴書引用PBT公司代表人甲○○○○○○ ○○○於警詢、檢察官偵訊時之陳述、證人李慧貞於警詢之陳 述為證據，雖均係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其 辯護人就此部分於原審準備程序中同意將該陳述列為證據 ( 見原審卷第34頁答辯狀所載及第22頁準備程序筆錄)，於原 審審理中復再次陳述就卷證之證據能力「沒有意見，如前所 述」 (見原審卷第181頁)，本院審酌上開告訴人及證人李慧 貞警詢陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，自得為證據。另證人李 慧貞、陳淑幸、吳順卿於偵訊中之陳述，並無顯無不可信之 情況，亦得採為本案之證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承興翰公司曾與PBT公司簽約提供「XP Solution/Early Bird Program」軟體試用2個月，期間並由 PBT公司交付漣樺企業有限公司支票乙紙予興翰公司，以為 擔保，且試用期滿，PBT公司亦確向其表示無購買上開軟體 之意思等情不諱，惟矢口否認犯罪，辯稱：伊並未偽造上開 預約發票，亦無偽造之動機及必要，PBT公司確曾於92年1月 29日向興翰公司購買如上開預約發票上所載之產品，且興翰 公司已依約交付其中Min-iMax乙項產品安裝在台北市○○區 ○○路是方電訊公司之機房內使用，伊並無偽造該預約發票 云云。經查：
(一)被告雖堅稱並未偽造李慧貞名義之上揭92年1月29日預約發 票，惟證人李慧貞除於警詢中證稱：該「交易確認單 (即預 約發票PI）不是我簽定」、「因為我在公司所製作的交易確 認單（PI）我都有留下資料（電子檔），我現在看我的資料 內沒有這份交易確認單（PI），而交易確認單（PI）上的簽 名我都是用電子簽名檔作的，這個檔案我都有留在公司，公 司內的人要用我的電子簽名檔在作另外一份交易確認單（PI ）是非常容易的」、「我從頭到尾並沒有跟甲○○○○○○ ○○○簽 定過，購買DDA軟體的交易確認單 (PI)。當時我跟甲○○○○○○ ○○○接洽時他公司已經有跟公司之前的業務購買過DDA的軟體 ，但內容我不確定」等語 (見臺灣臺北地方法院檢察署94偵
字第20040號卷第46頁)；於偵查中證稱：「警訊筆錄實在」 、「 (預約發票)應該不是 (我處理)，我的備份裡沒有這份 資料」、「本案系爭PI是簽我名字的電子檔，任何人有這個 檔案都可以去複製，我是交接給被告」等語外 (見臺灣板橋 地方法院檢察署94偵字第20716號卷第10、11頁)，於原審同 具結證述該預約預約發票非其所製作明確（見原審95年9月 27日審判筆錄）。
(二)上開92年1月29日預約發票若係李慧貞先前於業務上所親自 製作者，則衡諸常情，興翰公司內部應尚留存有該預約發票 原本，縱係客戶以傳真回傳確認，亦應有上載傳真日期、電 話號碼之傳真紀錄，始為合理，但證人即興翰公司財務人員 陳淑幸於偵查中證稱：「（乙○○是不是曾跟你說他持有偽 造新眾公司的發票正本？）他跟我說正本在新眾公司，.... ，我當時有跟乙○○說我要寄資料給PBT公司，問他有無發 票正本，不然將來若有涉訟會有問題，他跟我說正本在新眾 公司」等語（見94偵字第20716號卷第18、19頁）。然被告 於原審及本院審理時，始終未能提出上開92年1月29日預約 發票之原本或載有傳真日期、電話號碼之傳真紀錄，以供本 院審認，是上開92年1月29日預約發票一紙，顯非其上名義 人即李慧貞在任職興翰公司期間，經其親自製作乙情，應堪 認定。
(三)又上開92年1月29日預約發票所載購買產品內容，除據告訴 人PBT公司代表人甲○○○○○○ ○○○迭次於警詢、偵查中供稱未曾 於92年1月29日向興翰公司購買等語外，並與證人即新眾電 腦股份有限公司 (下稱新眾公司）財務人員吳順卿於偵查中 證稱：「（告訴人經營的PBT公司是否積欠新眾公司款項？ ）沒有。我是新眾電腦公司的財務，我查看帳PBT公司並沒 有欠新眾公司任何款項」等語相符（見94偵字第20716號卷 第18頁）。且PBT公司早於91年11月8日即曾向新眾公司購買 過DDA Basic、DDA NMS、DDA CDR及DDA Billing之相關產品 ，有告訴人PBT公司所提出之91年11月8日預約發票一紙可憑 (見94偵字第20040號卷第75頁)，焉有再於92年1月29日再向 興翰公司購買如上開92年1月29日預約發票所載「DDA」乙項 產品之必要；再者，若PBT公司果曾於92年1月29日向興翰公 司購買Min iMax之產品，則PBT公司焉有再於93年2月24日， 又向興翰公司購買與上開Min iMax功能相同（按Min iMax為 一客制化硬體，用以提供30或60路數位語音的轉換功能； iGW 亦為一客制化硬體，用以提供類比語音之轉換功能）2 台iGW-E60之必要，此亦有告訴人PBT公司所提出93年2月24 日預約發票一紙可稽 (見94偵字第20040號卷第76頁)。
(四)被告雖提出新眾公司92年1月21日載有「for charlie test」 之「iGW-E48/60（MIN IMAX）」請料通知單、領料單及李慧 貞手繪圖各一紙 (94偵字第20040號卷第27至29頁)，辯稱 PBT公司確曾向興翰公司購買如上開92年1月29日預約發票上 所載5項產品云云。惟被告上開所辯，除據告訴人PBT公司代 表人甲○○○○○○ ○○○否認曾向興翰公司借用上開產品測試使用 外，證人李慧貞於偵查中證稱：「（該請料通知單、領料單 ）是我們公司內部在測試」（見94偵字第20716號卷第10頁 ）及證人吳順卿於偵查中證稱：「（你們公司若賣貨給人， 是否出具的請料通知單和被告提出的樣式是相同的？）公司 若有正式交易會有成品交運單，而被告提出的請料通知單上 的單據別是打其他請料，這種情形一般都是內部測試之用」 等語（同卷第19頁），且該請料通知單及領料單均係92年1 月21日所製作，亦在上開92年1月29日預約發票日之前，尚 難執為有利於被告之證明。
(五)被告又以證人即新眾公司採購人員陳惠幸於原審證稱：「（ 在興翰公司，若產品是供客戶測試之用，是否一定要開立PI ？有無不開PI而開請料通知單代替？）有軟、硬體之分。若 是軟體就直接以PI作與客戶協調的動作。若是硬體，要從倉 庫領料會有庫存計算問題，才會作請料、領料的動作，此時 不開PI，就開請料通知單、領料單。剛才我所說的借料申請 單意思就是在請料通知單上註明是借料」等語，及證人即新 眾公司工程師蘇麒耀於原審證稱：「（依表上記載2003年1 月21日你曾經攜帶序號MP00571的機器進入該機房？）是的 」、「（這機器設備記載名稱是TRUNK GATEWAY是否就是新 眾公司的MINI IMAX產品？）是」等語，謂該92年1月29日預 約發票上載第2項產品Min-iMAX既係硬體，即有可能於未開 立PI前即先為請料，交由證人蘇麒耀裝在是方電訊公司中 PBT公司租用之機櫃，提供給PBT公司試用云云。惟證人蘇麒 耀於原審復證稱：「（你去是方的機房，是否PBT使用的機 房？）我那時同時主導的業務有兩、三個，時間已久，我已 經記不清楚是否是PBT使用的」、「前開進出機房的管制表 ，有無特定進出機房攜入攜出設備的機櫃？）上面有機櫃編 號，就是客戶名稱」、「（管制表上面所載客戶名稱是否就 是使用機櫃的客戶名稱？）這個機櫃就是表上客戶名稱漣樺 使用的，機櫃編號E1C、E1D。兩個客戶不可能使用同一機櫃 ，因為機櫃要付費」等語 (見原審卷第138頁、第140、141 頁)，難謂該Min-iMAX產品確已交給PBT公司之明證。且上開 92年1月29日預約發票上尚載有iMAX之硬體及軟硬體之DDA， 何以並無請料單，以及交給證人蘇麒耀一同裝機予PBT公司
之證明，自難認該92年1月21日之請料通知單、領料單即係 PBT 公司向興翰公司購買如上開92年1月29日預約發票上所 載產品之證明。
(六)再被告辯稱：系爭PI僅係「試驗買賣」之試用訂單，而非一 般買賣之訂購單，此可從「付款方式」一欄略謂：「懸而未 決的付款」 (等待系統測試完畢，最長測試期間簽單後一年 )，可資為證。而該92年1月29日預約發票試用一年後，告訴 人向興翰公司購買其中編號2之產品2台，並將編號4之DDA 返還興翰公司，其僅向告訴人追討該發票中第3項及第5項之 貨款云云。惟該預約發票中尚載有選購 (option )第1項產 品之iMAX，被告就此項產品究有無交付未置一詞。且依其提 出之該預約發票中譯本所載，就「交貨日期 (Delivery)」 部分係載：測試完畢後必須購買系統 (Have to buy the wholly systems after testing)。若該92年1月29日預約發 票為真，被告於93年1月29日後果已向告訴人公司請求購買 第2項產品 (告訴人否認於93年2月24日購買2台與Min iMax 功能相同之iGW-E60，與92年1月29日預約發票有關，已見前 述)，並催討返還第4項產品，焉有至1年10個之後之93年11 月間才向告訴人催討第3項及第5項產品之理。是被告此部分 所辯，亦不足採。
(七)綜上所述，被告犯罪事證明確，堪以認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪。被告在上開92年1月29日預約發票之私文書上偽造被害 人李慧貞英文名「Jane Lee」署押部分，為其偽造私文書之 部分行為；其偽造私文書之低度行為，復為其持以行使之高 度行為所吸收，均不另論罪。原審對被告論罪科刑，固非無 見，但就被告行使偽造私文書之犯罪時間未予認定，且告訴 人甲○○○○○○ ○○○於原審既未以證人身分令其具結，何以其陳 述得執為本案之證據，未能於理由中說明，自有違誤。被告 上訴否認犯行，雖無理由，但原判決既有上揭可議之處，自 應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告犯罪之動機、目的、對被害人所生之損害，暨犯 罪後飾詞否認等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯 罪後，刑法第41條有關易科罰金之規定，業於94年2月2日經 修正公布，並自95年7月1日起生效施行，另罰金罰鍰提高標 準條例亦於95年5月17日經總統公布修正，刪除第2條有關易 科罰金及易服勞役折算標準之規定，並自95年7月1日起施行 。刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千
元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰 法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易 科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑 法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折 算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰 法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標 準最高為銀元3百元，最低為銀元1百元，換算為新臺幣後， 最高額為新臺幣9百元，最低額為新臺幣3百元。比較修正前 、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定 即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2條規定，對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前 段之規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第41 條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定處罰 ，併諭知易科罰金之折算標準。被告偽造之預約發票已交付 予告訴人，已非屬被告所有，但其上偽造之李慧貞英文名「 Jane Lee」之簽名署押一枚，則依刑法第219條之規定，宣 告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第210條、第216條、第219條、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩 法 官 蘇隆惠 法 官 李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
(偽造變造私文書罪)
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下
有期徒刑。
中華民國刑法第216條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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