臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1560號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於台灣台北監獄
選任辯護人 林孜俞律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94
年度訴字第1047號，中華民國95年3月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8021號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年，犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命（淨重貳點壹公克）沒收銷燬之，扣案之包裝袋壹個、SIM卡壹張沒收之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之第二級毒品（淨重貳點壹公克）沒收銷燬之，犯罪所得新臺幣壹萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之包裝袋壹個、SIM卡壹張均沒收。 事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命均係政府公告管制之毒品 ，不得販賣，竟猶自民國93年1月起，基於販賣毒品之概括 犯意，分別以第一級毒品海洛因每錢新臺幣（下同）1萬8 千元、及第二級毒品甲基安非他命每半兩1萬3千元之價格， 在臺北市○○區○○路4段屈臣氏商店前，向真實姓名、年 籍不詳綽號「阿龍」之成年男子陸續販入數量不詳之第一級 、第二級毒品。繼而分裝後以每1千元海洛因0.4公克、甲基 安非他命1公克之價格，利用電話作為聯繫工具，連續販賣 予已成年之乙○○藉以營利；其中海洛因部分交易3次，即 於93年4月底、5月初，在臺北市景美國民小學正門前各出售 1小包、價格均2千元，另於同年12月15日下午8時許，在臺 北市景美夜市出售2小包、價格5千元，合計共售得9千元； 甲基安非他命部分則於93年5月中、6月初，在臺北市景美國 民小學正門前各出售1小包、價格分別為1千5百元及3千元， 合計售得4千5百元。嗣乙○○因施用毒品，於同年12月22日 為警查獲，供出毒品來源為甲○○，並以其使用之00000000 00號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯繫佯購 甲基安非他命，甲○○遂攜毒品前往臺北市景美國民小學正
門前進行交易，而於同日凌晨1時40分許，在臺北市○○街1 53號前為警盤查截獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1小 包（淨重2.1公克、毛重2.3公克），及甲○○所有供販賣毒 品所用之0000000000號行動電話用戶識別卡（即SIM卡）1張 。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認於上揭時、地為警查獲，並扣得甲 基安非他命1小包等情，惟辯稱：其在警詢所為自白及扣案 甲基安非他命，係警員陷害教唆所取得之證據，無證據能力 ，且被告自白中關於其所使用之0000000000號行動電話，亦 與該門號開通日期不符；至證人乙○○於警詢之陳述，非屬 刑事訴訟法第一百五十九條之三傳聞證據之例外，證詞亦不 足採信；再者，依公訴人指訴被告以每錢1萬8千元販入海洛 因（即每0.4公克須1千9百20元），惟賣出僅1千元，根本無 營利之行為，至販賣安非他命部分，則未陳述重量，亦難認 有販賣營利之行為云云。
二、經查，上揭犯罪事實，業據被告於警詢時坦承：「93年1月 間開始販賣海洛因及安非他命，要向我購買安非他命的人都 會先打我的行動電話，之後約時間、地點見面．．我是以1 千元販賣0.4公克的海洛因，以1千元販賣1公克的安非他命 ，而我販賣的交易地點都是在景美國小和漢神百貨，我最後 一次販賣毒品是在93年12月15日20時左右，我在臺北市景美 夜市前碰到乙○○（綽號阿杰之男子），我是以5千元販賣2 小包的海洛因給乙○○。（問：據乙○○於警訊筆錄中供述 ，乙○○從93年起共向你購買過5次毒品，第一次：93年4月 底左右，乙○○是以2千元向你購買1小包的海洛因，第二次 ：93年5月初時，他是以2千元向你購買1小包的海洛因，第 三次：93年5月中旬時，他是以1千5百元向你購買1小包的安 非他命，第四次：93年6月初時，他是以3千元向你購買1 小 包的安非他命，這4次都是乙○○打你的行動電話，之後再 約時間地點見面，這4次的交易地點都是在臺北市景美國小 正門前，第五次是在93年12月15日20時左右，乙○○在臺北 市景美夜市前碰到你，隨後他就以5千元向你購買2小包的海 洛因，乙○○上述所言是否屬實？）全部都是事實，我的確 有在乙○○所說的時間、地點及金額，販賣海洛因及安非他 命給乙○○」等情無諱；本院並審酌被告前已曾因施用毒品 為警查獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，自當 知販賣毒品為重罪，苟確無販賣之情，豈有自攬刑責之理；
再者，被告警詢之供述，距事實發生之時較近，且甫經逮捕 ，較少權衡利害得失之情事，故在無其他事證可證明其嗣後 所述與事實更為相符，自不得任意捨棄其初供不採。而經核 被告上揭警詢陳述，與證人乙○○警詢所述其向被告購買毒 品之次數、時間、數量及金額，均屬相符，證人乙○○並指 證被告即為販賣毒品予其之男子。雖證人乙○○之警詢供證 ，屬被告以外之人在審判外之言詞陳述；惟其嗣於原審及本 院審理時，經合法傳拘均未到庭，而其於警詢時所為陳述乃 證明犯罪事實之存否所必要，又與被告之警詢自白相符，足 證其所陳具有可信性，自得採為證據。另扣案之毒品1包， 經送臺北市政府警察局鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安 非他命、N-N-二甲基安非他命成份，亦有該局94年4月6日北 市鑑毒字第593號鑑驗通知書在卷可稽。至被告雖以前詞置 辯，惟查：
㈠本件查獲經過，業據證人即警員陳宗信、孫丁選於原審審理 時，具結證述：「（問：你們當時為何會在現場？）因為之 前乙○○我們在網咖逮捕後，他決定痛改前非，所以向我們 舉報賣他毒品的人，他主動要求警方把害他的藥頭綽號「小 何」供出，阿杰主動打電話給「小何」說要購買毒品，把他 約出來在查獲地點，我們就把被告逮捕到警局給乙○○指認 ，乙○○確認那個就是害他的人」、「（問：你們查獲被告 的現場，是否就是阿杰約他的地方？）約在景文國小前，我 當時是駕駛自用車，乙○○也有在現場，他在車上指認，我 們確認在場的被告就是販賣毒品給他的人，我們才下車去盤 查，在被告旁邊的物品是我發現的，是因被告要逃跑時，我 把他拉住，在他身後花圃發現的，該花圃並沒有種什麼花木 ．．（問：你們如何確認被告旁邊的東西是被告所有？）剛 開始他不承認，後來我們說人家已經都約你出來，東西應該 在你身上，我們有合理懷疑東西就在他身上或在他附近，後 來我持身上的小燈發現東西之後，我問他東西是不是他的， 他就承認。」（見94年12月14日審判筆錄）等語明確，核亦 與證人乙○○警詢所述：「我今日在網咖店被警方查獲後， 我就有誠心要悔改，所以才決定向警方檢舉販賣毒品給我的 甲○○（綽號小何之男子）．．在今（22）日1時許我打電 話給甲○○，我告訴他『我要跟你處理3千元』，之後甲○ ○就和我約在景美國小前，並告訴我在那裡等他，而大約在 1時40分左右時，甲○○出現在臺北市景文國小前，這時我 就告訴警方這個就是販賣毒品給我的人（綽號小何之男子） ，而警方在我當場的指證之下，上前盤查並將甲○○查獲」 （見94年偵字第8021號卷第63頁）之情節相符，足見本件係
證人乙○○施用毒品經警查獲，並供出毒品來源為被告，而 以電話與被告聯繫再購買毒品，經被告允諾而攜帶毒品前往 約定地點，始為警查獲。尚與所謂陷害教唆，係指為達陷害 他人之目的，自始即以「使他人受刑事追訴」為目的而教唆 本無實行犯罪意思之人犯罪，並於被教唆人犯罪之實行尚未 達既遂前，即報警加以逮捕之情形，有所不同。被告以其警 詢自白及扣案毒品，均係警員陷害教唆，辯稱並無證據能力 云云，洵無足採。
㈡至本件被告解送地檢署時，固陳述其右頰因警員將其押在地 上，致其右臉頰磨到地而受傷等語，然此業據證人孫丁選、 陳宗信於原審審理結證稱：「當時我們逮捕他時，他有要逃 跑．．他當時又喊又叫，有抗拒逮捕，我與另一位洪警員把 他制伏在地上。（問：你們制伏他之後，有無打他？）沒有 。（問：當時逮捕他之後，有無觀察他身上有無因被制伏在 地而受有傷勢？）有。何部位我忘記了」、「被告是在凌晨 1 點，1個人站在該處，我們上前盤查，發現被告站立旁邊 有1個小布袋，被告想要逃跑，我們就拉他，就把他制伏在 地上」（見同上審判筆錄）等語甚明，而以斯時警員對犯罪 嫌疑人是否持械等狀況未明之情狀下，於暗夜凌晨在現場進 行逮捕，其等因壓制被告於地上所導致被告臉頰之磨傷，難 認有何逾越執行職務之必要範圍。本院另並審酌被告於原審 準備程序時自陳：「（問：你當時被抓時警察把你壓在地上 ，有無對你說什麼話？）沒有。（問：他把你壓在地上時， 有無要你承認有販賣的犯行？）都沒有講」（見原審94年10 月14日筆錄），更足見被告縱確受有傷害，亦係因警員以強 制力進行逮捕所致，尚非為使被告就本件犯罪事實違反其意 志而陳述所為，自與所謂「刑求」有間。再者，被告警詢筆 錄之製作過程，除據證人孫丁選於原審具結證述：「（問： 被告主張你在製作筆錄過程中有威脅他，要他承認本件移送 書之犯行，有無此事？）沒有。（問：你跟本件被告對話過 程如何，如何製作筆錄？）訊問人是洪警員，我在旁邊製作 筆錄。（問：訊問過程如何？）如同筆錄上所示。（問：你 有無聽到洪警員威脅被告或你本人有威脅被告？）沒有」（ 見94年12月14日審判筆錄）外，業於偵查中由檢察事務官受 檢察官指揮勘驗內容與警詢錄音帶均大致相符，且製作該警 詢筆錄時以一問一答方式行之，於被告回答後始間雜有鍵盤 敲擊聲，有勘驗筆錄（見同上述偵卷第89頁至97頁）可稽， 尚無恐嚇或威脅之情；本院並衡量製作該內容約不滿6頁之 筆錄，其起訖時間為凌晨4時30分至6時，苟如被告所述係警 員將筆錄內容均與被告套妥，始開始製作筆錄及錄音，諒不
致耗費如此之時間，始製作完畢。此外，被告於94年9月23 日原審準備程序時，經當庭提示上開勘驗筆錄，亦表示對該 筆錄之證據能力沒有意見（見該日準備程序筆錄），是綜上 判斷，實堪認被告於警詢中所陳，並非基於刑求或其他違反 其本人意願所為，該警詢筆錄自有證據能力。
㈢被告所有經扣案之0000000000號電話，其開通日期係93年7 月30日，固有和信電訊股份有限公司（下稱：和信公司）94 年3月5日函在卷可按，然經本院細核被告之警詢筆錄與偵查 中就該筆錄所為勘驗筆錄，實則被告僅在筆錄第2頁供陳93 年12月22日凌晨為警查獲該次乙○○係打電話至該00000000 00號，至筆錄第3、4頁提及行動電話時，則未具體指述各該 電話之門號；而證人乙○○之警詢筆錄亦僅於敘及本件查獲 時所打被告電話為0000000000號，至嗣就其前此向被告購買 毒品所為陳述，雖亦供證係撥打被告行動電話，然並未陳稱 各該行動電話之門號，亦經本院於95年1月18日當庭播放乙 ○○警詢錄音帶無訛，有該日勘驗筆錄附卷可憑。是足認被 告及證人乙○○之警詢筆錄，除上揭具體指述被告行動電話 門號之情形外，其餘筆錄上以括號註記之0000000000號電話 ，均係警員贅載，實堪認定。本院並審酌和信公司上揭函內 記載被告申請上該行動電話門號時，另留有0000000000號電 話之情，顯然被告除上該0000000000號行動電話外，確另有 其他行動電話門號足供使用，從而，被告徒以該0000000000 號行動電話之開通日期，欲為其有利之主張，尚難採信。 ㈣再按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪 之成立（18年上字第767號判例參照）；是縱販入毒品後， 因故無法高於購入原價出售，而以原價或低於原價讓與他人 ，仍屬販賣行為（司法院84廳刑㈠字09415可參）。況依被 告警詢所陳其係以每半兩1萬3千元（即每公克約6百94元） 之價格販入第二級毒品，再以每克1千元之價格出售，其確 有賺取差價以營利之行為甚明。至被告於警詢固陳述其係以 每錢1萬8千元（即每公克4千8百元）之價格販入海洛因，再 以1千元、0.4公克（即每公克2千5百元）之價格售出，而就 第一級毒品部分，並無營利之情云云，惟被告為何以低於販 入價之價格出售？固尚有未明，然販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可 任意分裝增減分量或純度，而每次買賣之價差，亦隨時依雙 方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者 是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論；販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣
行為則一。而除被告前述警詢自白購入前開毒品有出售營利 之意圖外，尚有證人乙○○之證詞可證，是縱被告未坦承說 明其販賣之計畫，仍足認被告購入前開毒品時，有販賣營利 之意圖甚明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一 級毒品罪、同條第二項販賣第二級毒品罪，及同條第六項、 第二項販賣第二級毒品未遂罪；其持有第一級、第二級毒品 之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告行為後刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公 布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行因行為後法律 已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於行為時 法律即舊法，被告先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品既 遂及販賣第二級毒品未遂之犯行，均分別時間緊接，方法相 同，並觸犯構成要件相同之罪名，各依連續犯之規定論以既 遂一罪，因被告所犯毒品危害防治條例第4條第1項之罪法定 本刑為「處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」、第二項之罪其法定本刑為「處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」 ，就法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項 、第六十五條第一項規定，均不得加重，故僅就七年以上有 期徒刑及罰金刑之部分，依法加重其刑。至上開2罪間，犯 意各別、罪名有異，應予分論併罰。末就被告所犯販賣第一 級毒品罪，雖殘害他人身心健康，並危害社會秩序，惟販賣 毒品所得尚非甚鉅，對其科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶 嫌過重，誠屬情輕法重，有失立法本旨，其犯罪情狀實足使 一般人憫恕，依刑法第五十九條規定酌予減輕，並先加後減 。
四、原審以被告罪證明確，依法論科原非無見，但查被告以0000 000000號行動電話用戶識別卡（即SIM卡）為犯罪連絡工具 ，原審不予沒收，容有誤會。上訴意旨否認犯罪固無足取， 惟原判決既有可議即屬無可維持，且公訴人執此上訴為有理 由，應由本院予以撤銷，爰審酌被告素行，智識程度，犯罪 動機、目的、手段、危害程度及犯罪後之態度等一切情狀， 分別量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安 非他命1小包（淨重2.1公克），依同條例第十八條第一項前 段，沒收銷燬；被告前此販賣第一級、第二級毒品所得款項 各9千元、4千5百元，係因犯罪所得之財物，應依同條例第 十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收
時，以其財產抵償之。至被告所有用以包裝上揭毒品以防止 毒品裸露、逸出之包裝袋1個，亦係供販毒品所用之物，併 依同條例第十九條第一項規定，沒收之。另扣案之00000000 00號行動電話用戶識別卡（即SIM卡）為被告所有供犯罪所 用之物，併依同法沒收之。
五、另台灣板橋地方法院檢察署檢察官移併意旨略以，甲○○意 圖營利之犯意，於民國95年9月1日下午4時許在台北縣中和 市○○路383號6樓A4套房內，以新台幣1萬元之價格販賣第 一級毒品海洛因予劉秀珍，嗣為警於95年9月1日下午7時30 分在上址查獲認為連續關係等情。經查被告於本件行為後， 民國95年1月7日已修正刪除刑法第56條連續犯之規定，並於 95年7月1日施行已詳如上述，被告移送之犯罪時間為95年9 月1日，已無連續犯規定之適用，自應退回另行依法處理， 併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防治條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第56條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 張明松 法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日附論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。