臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第666號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
上二人共同
選任辯護人 薛松雨律師
王玫君律師
林佳薇律師
上列上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣桃園地
方法院87年度訴字第1510號，中華民國91年8月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第16442號、
第16443號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同水土保持義務人，違反於山坡地內從事林地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地作業，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，致生水土流失，處有期徒刑玖月。乙○○共同水土保持義務人，違反於山坡地內從事林地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地作業，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，致生水土流失，處有期徒刑捌月。緩刑伍年。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）84年至86年間，因違反山坡地保育 利用條例，經原審法院判處有期徒刑10月，甲○○上訴後， 經本院判決上訴駁回，緩刑5年確定（不構成累犯）。二、緣桃園縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段附表所示地號之土地均 屬主管機關依山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條 所核定公告之山坡地，甲○○與乙○○與其他地主曾共同出 資，擬開發包含附表所示部分土地在內之區域作為為休閒農 場或老人安養中心，惟因甲○○於85年12月間擬具之水土保 持計畫書未獲桃園縣政府核准而擱置。迨至87年間，甲○○ 與乙○○獲悉臺灣省政府農林廳水土保持局第一工程所（以 下簡稱水保局）擬於附表所示之部分土地上辦理「外社（五 ）農路改善工程」（以下簡稱﹕「外社（五）路工程」）， 二人即表示同意水保局使用土地作為道路及工程之取土點； 水保局因苦於該工程經費不足，而同意業主就上開工程擬經 路線之部分基礎工程，先行加強（墊高），甲○○與乙○○ 獲此機會，乃共同基於開發作為為休閒農場以圖利之犯意之 聯絡，二人均係水土保持義務人，未擬具水土保持計畫，且
明知夾雜其間如附圖所示紫色、藍色及紅色區域中之斜線部 分，係國有未登錄之土地（面積如附圖之說明），亦屬主管 機關依山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條所核定 公告之山坡地，竟未徵得該國有土地管理機關之同意，亦未 擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，擅自從87年9月底 、10月初起，二人共同出資，並由甲○○負責雇用不知情之 工人賴增鎮及不詳姓名之人數人，於附表所示之土地及前開 國有山坡地上大面積開挖（約在附圖虛線道路及黃線道路之 間），墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油，達約4公頃， 同時將開挖之土石，堆置於如附圖紅色區域中之斜線部分及 藍色部分，面積達0.0154公頃，而在山坡地內從事林地開發 利用所需之修築農路、開挖、整地行為，致生水土流失之結 果。嗣於87年10月19日為桃園縣政府農業局發現後行文制止 不從，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年月31日前往勘 驗時，仍有「怪手」在現場，而查知上情。
二、案經桃園縣政府移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項分別定有明文。
（二）上訴人即被告甲○○、乙○○暨渠等選任辯護人於本院審 判程序中對於本案相關之供述、非供述證據之證據能力均 表示無意見而同意作為證據（見本院95年11月16日準備程 序筆錄），本院審酌上開供述、非供述證據並非違法取得 ，且作成時亦無不適當之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第1項規定，本案相關之供述、非供述證據依法均有證據 能力。
二、訊據被告乙○○、甲○○固均自承曾於上開時地僱工在前開 山坡地上施作工程等情不諱，惟均矢口否認有何違反水土保 持法、山坡地保育條例及竊占等犯行，辯稱：不知附圖所示 之土地中夾雜有國有土地，渠等是依水保局之計劃進行工程 ，並未侵占或挖到國有土地，且並無水土流之情形云云。三、經查：
（一）上開事實，除知悉附圖所示之土地中夾雜有未登錄之國有 土地、被告二人並未擅自開發且尚未致生水土流失之結果
等部分外，餘均經被告二人於於偵查、原審及本院前審訊 問時坦承不諱，並均供稱：共有5位股東，那是我們自己 要挖的，其餘股東均不知情，之前計劃蓋小木屋，但因無 法聲請，所以現想種水果等。被告甲○○並稱：我是小股 東，多年前曾想做老年安養中心，因申請不出來就放著， 後相接要當農路，有做水土保持計畫，但未送縣府，是9 月底10月初動工；又稱我是告訴許永義（股東）要做一條 路，他說做路可以各等語（見偵字第16443卷第40、41、2 95、296頁）。
（二）證人即附表所示之地主陳秀霞（甲○○之妻）、蘇明哲（ 乙○○之子）、許永義、許李鳳英（許永義之妻）、黃水 明、張鎮崙均坦承：為開發桃園縣蘆竹鄉○○○段草子崎 小段412、233之2、413、236等地號土地，於83年1月29日 與被告二人簽訂協議書，合計出資5千萬元，分10股，每 股5百萬元等情。證人張鎮崙並稱：我是合夥人，真正股 東五人，除被告二人外，另有許永義、張鎮崙及黃水明三 人，我花1千萬元（含張鎮崙之子張瑟銘之1股5百萬元） ，原本要做休閒農場，但未獲准，我只知要做道路而已， 去年（按指86年）只提要做路的事，乙○○說要去申請， 我們就交給處理，協議書上說要蓋樣品屋，但後來沒辦法 就擱置了，之後乙○○說要申請道路，就給他們去做等語 （見原審卷第136、137、292頁）。證人許永義證稱：是 乙○○買地，我再向乙○○買，有提過要蓋休閒農場，乙 ○○說可以合法，我說若合法，我同意。黃水明稱：我透 過張鎮崙買地，我出5百萬元，我弟弟（黃水龍）掛名5百 萬元，我說若申請合法則沒關係（指開挖）。證人陳秀霞 （甲○○之妻）證稱：我都不知道，都是甲○○在處理， 只說要去山上。證人蘇明哲（乙○○之子）證稱：都是我 父親乙○○在處理，我只知道他都去山上，說要做擋土牆 、道路等語（以上均見同上卷第133至135頁）。證人蘇明 德證稱：乙○○是我爸爸。證人陳尚宜證稱：地是我爸爸 陳森川幫我買的，都是我爸爸在處理。證人陳森川、朱清 仁、李石松均證稱：地是向乙○○買的；證人朱清仁、李 石松更證稱：乙○○說要蓋休閒農場，我們說好等語。證 人張智燊證稱：買地是我堂哥張鎮崙介紹的。證人張瑟玲 證稱：我爸爸（張鎮崙）在處理。證人許李鳳英證稱：都 是（我先生）許永義在處理。證人余佳勵證稱：我與哥哥 （余建宏）一起買，不知花多少錢。證人張智燊、張瑟玲 、許永義並均證稱：買地要種樹等語（以均見上開偵卷第 28 7、289頁）。證人許書民證稱：土地是向乙○○買的
，他說要做休閒農場，問我要不要買，我說好。證人黃水 龍證稱：那是我哥哥黃水明買的，我只是出名而已。證人 黃增夫、黃達夫、葉雲楷證稱：乙○○說要做休閒農場。 證人黃增夫、葉雲楷更證稱：乙○○說要申請，若合法我 就同意他挖。證人楊垂勳證稱：那是我父親以我的名義買 的，我不知道。證人蘇勤證稱：我哥哥用我的名義買的（ 見同上卷第287至293頁）。
（三）證人即水保局技術員郭令俊證稱：我們與甲○○及乙○○ 討論，地是地主提供給我們開路，然後我們編計劃，因經 費有限，地主甲○○又表示若有需要墊高，他可以幫忙（ 見原審卷第78、79頁）。證人即水保局技正楊宗正證稱： 被告的開挖跟我們的工程無關，我們發現被告利用我們的 工程在亂搞，這是被告個人之行為，被告縱然要做基礎工 程之墊高，亦應有水土保持計劃向縣府聲請（見同上卷第 72、73頁）。證人即水保局第一工程所所長王幸隆證稱： 「外社（五）路工程」於87年2月報省府時，即經過乙○ ○等地主之土地，路線經過要地主同意。因經費問題，所 以要地主他們墊高（見同上卷第83、84頁）。證人即桃園 縣政府農業局技士陳玉樹證稱：本件未申請，亦無水土保 持計畫，即做大面積之濫墾。證人賴增鎮證稱：我是做園 藝的，甲○○找我去做大石頭的牆璧，做了約10天，連工 帶料約30餘萬元（見同上卷第97、98頁）。（四）被告二人雖辯稱：不知夾雜有國有土地云云，惟查被告二 人自83年間起，即與人合夥開發包含附表所示部分土地在 內之區域，總投資金額高達5千萬元，被告二人就毗鄰之 土地之狀況或歸屬，當極為關心，所辯不知夾雜有國有土 地云云，實難逕信。且被告乙○○於案發後之檢察官初訊 時即供稱：「我沒有挖到，但土有蓋到（國有土地）」等 語（見同偵卷第45頁），已見被告乙○○知悉國有土地之 存在。不僅如此，被告甲○○於85年間向桃園縣政府提出 之「農路水土保持計劃」附有地籍圖，由地籍圖可明顯看 出圖上有條狀之未編定地號之土地（見同上卷第200頁） 。被告二人所辯不知有國有土地夾雜其間云云，自不可採 。另證人楊宗正及郭令俊於本院前審訊問時雖均證稱：我 們當時不知夾雜有國有土地云云（見本院前審91年12月26 日筆錄）。然此或係承辦人員辦理上之疏失，不能以此逕 謂被告亦不知情。況監察院就本案之相關人員曾調查是否 有違失，並列管追蹤（見桃園縣政府92年6月9日函所附之 附件），水保局承辦人員關於此部分之陳述，能否逕信， 實有可疑。
（五）另87年8月5日之會勘結論雖以﹕「…擬經路線之部份基礎 工程，應允先行加強（墊高），本項工作在不影響水土保 持原則下，請縣政府督促鄉公所配合業主處理，…」，其 後蘆竹鄉公所依上開會勘結論，函示村辦公室並副知被告 之函文，亦有﹕「路線之部分基礎應予先行加強（墊高） ，在不影響水土保持原則下，請貴村配合業主自行處理」 之文字。村長陳阿忠於原審訊問時亦證稱：我收到公文後 有通知被告施工等語（見原審第二卷第107頁）。依前述 會勘結論及函文意旨，雖可知被告就部分基礎工程之先行 加強（墊高），可在村辦公室之配合下自行處理，然應在 不影響水土保持原則下施作。經查，水保局函覆本院前審 稱地主應知悉墊高之位置，因本所工作同仁於測量後曾告 知地主（見92年5月28日函），證人郭令俊於檢察官及本 院前審訊問時亦均證稱測量時被告在場，有大致告知要墊 高那一部分，大概墊高幾米等語（見偵卷第78頁反面、本 院前審92年3月3日筆錄），並稱我沒有叫他要把整座山弄 成那樣（同上偵卷第78頁反面）。經本院前請審水保局與 蘆竹地政事務會同測量，確認「外社（五）路」所在、被 告可先行墊高之確切位置、墊高所須土方及實際施作比例 後，蘆竹地政事務所函復如附圖所示。依附圖可知被告可 先行加強（墊高）部分之面積、體積，僅占整體「外社（ 五）路」面積、體積之極小部分；水保局更函覆本院稱： 加強（墊高）部分長度計40公尺，寬6公尺，路基墊高5公 尺，僅需土方1600立方米，被告施作進度概估約90% （見 水保局92年4月21日函及92年5月28日函）。被告何須大面 積開挖？甚且被告開挖取土之位置，距應加強（墊高）處 極遠（詳附圖），開挖之面積廣達4公頃（約在附圖虛線 道路及黃色道路之間），再對照被告並將附圖紫色部分即 原有道路挖除，另開闢一條道路（詳後述），蘆竹鄉公所 亦函覆本院前審稱﹕有關農路之基礎墊高，乙○○並未依 水保局之指示辦理，係藉機擅自大面積開挖整地，經該所 於87年10月19日查覺並當面制止等語（見該所92年3月27 日蘆鄉工字第92105668號函）之事實，實可確認被告二人 係藉加強（墊高）路基之名，大肆開挖，以達開發土地之 實。否則被告何須花大筆經費無償墊高路基？（依被告乙 ○○所述，僅附圖虛線之道路部分，即須100餘萬元，見 偵卷第44頁）。
（六）被告等另辯稱：其取土地點與水保局所擬之工程計畫書上 之取土地點相同，水保局就「外社（五）路」工程並已擬 具水土保持計畫，是被告等主觀上認依水保局之指示辦理
即可云云。然查，水保局擬具之「外社（五）農路改善工 程計計畫說明書」及水土保持計畫書，均獲核定（見原審 卷第一宗，第220頁水保局91年4月17日函），依該水土保 持計畫書，係以水保局為水土保持義務人，關於「取土來 源」並記載﹕「由蘇君阿水、陳君秀霞．．等提供之桃園 縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段412之6至413之5地號，其用 地位山嶺線，無影響水土保持之虞…」（見原審卷第一宗 ，第97、98頁）。然該計畫書係供將來「外社（五）路工 程」施作時之用（本工程於87年10月22日開標，並有廠商 得標，但因發生本案而於同年11月23日取消本工程，見水 保局92年4月21日函之說明），且未曾交付被告等，此亦 經證人郭令俊及楊宗正於本院前審訊問時證述在卷，證人 郭令俊及楊宗正並均證稱﹕水土保持計畫書所示之取土位 置，並無規範被告之效力，被告若另有來源，亦無不可（ 見本院前審92年3月3日筆錄），亦即被告等雖可在前開取 土地點取土墊高，然前開取土地點所在之土地本係被告等 及張鎮崙等人投資之地點，被告等有權使用，固無疑義。 然本案之重點在於是否擬妥水土保持計畫。查被告等引為 施作依據之會勘記錄及蘆竹鄉公所函，均已明確表示﹕須 在「不影響水土保持原則下」，業主始能自行處理，被告 等忽略該原則，而強調「自行處理」，已與事實不符。水 保局之水土保持計畫書上之取土地點，並未含國有土地， 故被告等此部分所辯亦不可採。再者，水保局所擬之水土 保持計畫，係供「外社（五）路工程」施作時之用，與被 告等本案自行墊高之工程無直接相關，被告等自行墊高時 或可先徵得水保局之同意後予以借用。然被告等未擬具水 土保持計畫，亦未借用水保局之水土保持計畫，更未依水 保局擬具之水土保持計畫之內容，施作排水設施、邊坡穩 定設施、擋土牆、攔砂設施等（見原審卷第一宗第98頁） ，即逕行大面積開挖，實難認其無主觀上無故意。參諸被 告甲○○於檢察官訊問時明確供稱：「（原來如何規劃？ ）斜斜的地將它弄平，上面可以種樹等，然後可以休閒用 …」（見偵卷第249 頁反面），與被告等將本案土地整地 成大面積之平台之事實對照觀之（同上卷第32、33頁照片 ），更可印證被告等之本意確在作大面積之開發、圖利。（七）被告等於附表所示之土地及國有山坡地上大面積開挖，墾 殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油；同時將開挖之土石， 堆置於如附圖紅色區域中之斜線部分及藍色部分，確已致 生水土之流失﹕
1.被告二人自承本案之開挖，並未擬具水土保持計畫；被告
甲○○並自承由其負責找怪手、工人，其他過戶等事宜由 乙○○處理，約自87年9月底10月初動工，是挖上面的土 ，填下面的溝（同上卷第40、41頁）。又稱﹕附圖所示紅 色部分之溝地，因地勢較低，於施工中確有些許土石滑落 其中等語（見92年8月5日辯護意旨狀）。被告乙○○於檢 察官訊問時亦稱﹕有兩輛大怪手在做，土有蓋到國有地等 語（見同上卷第44、45頁）。
2.87年10月31日檢察官勘驗筆錄、87年11月3日會勘記錄及 勘驗、會勘時所攝之現場照片70張﹕對照勘驗筆錄、會勘 記錄、照片及複丈成果圖，可知被告等確在附表所示之土 地及前述國有山坡地上大面積開挖，墾殖成平台駁坎且修 建農路鋪設柏油，面積達0.0154公頃（本院前審判決誤繕 為4公頃，此即為最高法院發回意旨第一點所指摘事項之 一）；同時將開挖之土石，堆置於如附圖紅色區域中之斜 線部分，面積約4公頃，迨至87年10月31日勘驗時，現場 尤有「怪手」乙輛等事實。其次，會勘記錄上記載違規類 別為⑴濫墾、濫伐⑵道路之興建或拓寬⑶其他山坡地開發 使用。對鄰地影響部分，記載⑴嚴重土砂及渣物流失，導 致河床淤塞⑵未做好坡面保護措施，致造成沖蝕、塌方或 有造成沖蝕、塌方之虞⑶影響田地、房舍、道路安全⑷妨 礙排水、灌溉⑸影響水源涵養⑹妨礙公共安全⑺隨意堆置 棄土或棄土未加防止沖刷及排水設施。
3.本院前審檢附偵查案卷，就本案是否已造成土石流失，函 詢地方主管機關桃園縣政府，雖據覆稱﹕經現場拍照及查 證，現全區已雜草叢生（植生與植樹），安全排水、沈沙 池、邊坡穩定砌石牆等，整個區域穩定，富涵水土保持功 能等情。然縣政府特別說明﹕上開情形係經該府派員監督 指導，違規改正作業亦獲行為人之合作努力，並多次邀請 專家學者實際參與現場指導，最後終於90年2月2日獲得﹕ 符合水土保持相關規範，不致有水土流失之虞。並稱﹕「 本件假藉配合政府開闢農路之名，圖謀擴大（濫墾約4公 頃）牟私利之實，進行全區（無水土保持計畫、無水土保 持技師或相關技師設計、規畫、監造、政府監督）挖填土 石方，致整體基地無被覆，呈裸露，當時基地無擋土牆、 駁崁、排水溝（安全區外排水）、邊坡穩定（植生或工程 ）、沈砂池、夯實、安全網…等措施（作業），亦經豪雨 侵襲沖刷致生水土流失（偵查卷宗第24至33頁及110頁至 114頁所拍攝照片顯示﹕雨水到處漫流，產生逕流、沖蝕 、淘空，裸露之土石層﹕有下陷、龜裂、土地滑動、淤積 及沖蝕溝，並有部分之土石淤積政府排水溝（公辦）內及
部分流失至下方私人之池埤內，亦在附近之住戶前（發生 ）堆積之土石比屋舍高之現象等公共危險」等語（見桃園 縣政府92年6月9日府農保字第0920124780號函所附之92年 5月21日之會勘紀錄）。對照前述照片，確顯示有漫流、 沖蝕、土石裸露等情形；證人即當地住戶林憲章並證稱： 整座山只有我與林萬枝二戶，被告二人經常來，土會流入 水溝，林萬枝家會淹水（見偵16443卷第269、270頁）。 證人林萬枝亦證稱﹕「（你家最近下雨是不是會淹水？） 有，隔壁會淹水」等語（同上卷第272頁）。足見被告等 於本案之所為，確已致生水土流失之結果。
4.被告等所為已生水土流失之結果等情，已如前述，證人陳 阿忠於原審雖證稱﹕我當時上去看，並沒有水土流失情形 （見原審卷第109頁），證人楊宗正亦證稱﹕開挖的時候 ，我看到的是沒有災難的情形（見本院前審92年3月3日筆 錄第七頁），證人林萬居於原審90年5月21日至現場勘驗 時亦改證稱：自其居住該處起，每逢颱風天即會有排水不 良而淹水，並非被告開始施工才淹水，被告施工對其住處 及田地均無影響等語；證人林憲章於同日勘驗亦改稱：「 （問：被告二人開始施工後，對你居住有無影響？）沒有 ，我的住處一直都沒有淹過水，只有在我住處下縣政府剛 施工完成的水溝裡，若遇大雨會有泥沙淤積。但是在被告 二人未施工時，若遇大雨泥土也是會崩下。目前被告二人 應農業局要求完成補強改善工程，已不會有泥沙淤積。」 云云，因與事實不符，且前後所述不一，應係迴護之詞， 不可採信。
（八）關於附圖虛線部分之道路於被告等施作前是否已崩塌部分 ﹕查依前開會勘、勘驗時所攝之現場照片，可明確看出原 有之鋪設柏油之農路被刨除破壞之情形（見偵字第16443 號偵查卷第24頁照片）。被告乙○○於偵查中稱﹕我告訴 他（許永義）要做一條路（見同上卷第295頁反面），被 告之辯護人更陳稱﹕「那山頂的路原本有些彎曲，後地主 商量要將它截彎取直」等語（同上卷第249頁反面）。徵 諸附圖，原有之農路較彎，而經被告等開闢施作之虛線道 路較直，更可確認被告確係破壞原有之農路將之截彎取直 。被告等雖稱原有農路已崩塌。然觀諸林務局航空測量所 於83年6月24日攝影，84年7月修測之相片基本圖（俗稱航 照圖），可清晰看出原有之農路，並無任何崩塌情形（基 本圖附卷外），反觀同一地點於87年11月15日拍攝且放大 5倍之航照圖，更可明確看出，原有農路已不存在，已經 另一條較直之道路所取代（按即附圖之虛線部分）（放大
相片基本圖及放大之航空照片，均附入卷外證物袋，並參 照農林航空測量所91年12月26日及92年1月20日函之說明 ）。被告等所辯崩塌云云，即不可採，此部分之事證明確 ，因之證人陳阿忠稱本來的路在私有土地上；證人楊宗正 稱原來山頂僅有一條道路，兩條路是同一條云云，因與事 實不符，自不足採。
（九）此外，復有83年1月29日協議書及會議記錄、變更保護區 為醫療專用區代辦合約書、蘆竹鄉○○○段草子崎小段41 2號農路水土保持計畫（書）、蘆竹鄉公所85年11月14日 函、桃園縣政府85年7月30日函、水保局第一工程所92年4 月21日水保一字第0921910186號函暨其附件、87年8月5日 「外社（五）農路改善工程」會勘紀錄、蘆竹鄉公所87年 8月25日蘆鄉建字第87117972號函、台灣省政府75年3月25 日府農山字第1687號公告、85年3月6日府農水字第12314 號公告桃園縣蘆竹鄉地政事務所之複丈成果圖三份、如附 表所示各土地之登記謄本在卷可稽。
（十）至上開「農路水土保持計劃」所擬具開發之土地雖係坐落 桃園縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段第412之56、232、412 之49 、231、230、226、229、412之55、412之57、412之 58、233、412之54、412之53、412之52、412之46、412之 51、412之45、412之50、225、412之36、412之35、412之 之34、412之28、412之23、414、412之20、412之29、412 之30、412之31、412之32、412之38、412之39、412之40 、412之41等地號，與原判決附表所示之土地雖不盡相同 ，然上開「農路水土保持計劃」僅用以證明被告甲○○、 乙○○與其他地主於85年間曾共同出資，擬開發包含附表 所示部分土地在內之區域作為為休閒農場或老人安養中心 ，惟因被告甲○○於同年12月間擬具之水土保持計畫書未 獲桃園縣政府核准而擱置之事實，並非證明被告等於87年 間利用水保局辦理「外社（五）農路改善工程」，同意業 主就該工程擬經路線之部分基礎工程，先行加強（墊高） 之機會，未擬具水土保持計畫，即僱工於同附表所示之土 地及夾雜其間之未登錄國有山坡地，為大面積之開挖等之 事實（此即為最高法院發回意旨第一點所指摘事項之一） 。
（十一）至被告等於本院審理時雖提出嗣後所自行拍攝之光碟、 衛星空照圖等為證，並聲請履勘現場乙節，因被告等於 附表所示之土地及國有山坡地上從事林地開發利用所需 之修築農路、開挖、整地等行為，確係構成擅自墾殖之 行為，且已破壞國有道路並致生水土流失之結果等情，
業如前述，故被告等提出之光碟、衛星空照圖為證，並 辯稱無擅自墾殖、破壞國有道路云云，委無可採，且本 院亦認本件事證業臻明確，故並無至現場履勘之必要， 併予敘明。
（十二）綜上所述，被告等所辯均無可採，本案事證明確，被告 二人之犯行已堪認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）查附表所示經被告等開挖墾殖之土地之所有權雖多屬其他 股東或購買土地者所有，然購買者或係與被告等共同投資 之股東，或其購買之目的即在將來之開發，因之雖有少數 地主表示不知己有之土地已經被告等開挖，仍應認其於購 買之時，即有併請被告在合法之情形下可以逕予開發之概 括授權。亦即被告等就該等土地應有使用權，應先敘明。 其次，水土保持法第32條第1項規定「在公有或私人山坡 地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、 占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用 ，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施…」， 其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設 處罰規定；至於從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經 營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施，則係對有使用權人所生水土流失，亦係對有使用權人 所設處罰規定。再者，山坡地保育利用條例就在公有或他 人山坡地內擅自墾殖，固有第34 條之處罰規定；同條例 第35條第3項亦就未依法擬具水土保持計畫，致生水土流 失之行為有處罰規定。然水土保持法為山坡地保育利用條 例之特別法（水土保持法第1條第2項參照）；水土保持法 第32條第1項之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但 亦含有竊佔罪之性質。因之行為人之行為若同時符合水土 保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪之構成要件， 應僅依水土保持法之規定處斷，亦應敘明。
（二）次查，水土保持法第32條第1項、第33條第3項之規定，均 以致生水土流失為必要，為實害犯。本案被告等所為已生 水土流失之結果，核被告在公有山坡地擅自墾殖，致生水 土流失所為，係犯水土保持法第32條第1項之罪；被告等 係水土保持人義務人，未依水土保持法第12條之規定，擬 具水土保持計畫，送請主管機關核定，在山坡地內從事林 地開發利用所需之修築農路、開挖、整地，致生水土流失 之結果，核其等所為係犯水土保持法第33條第3項之罪。 被告等一行為觸犯上開二罪，係想像競合犯，應從較重之 水土保持法第33條第3項之規定處斷（第32條第1項及33條
第3項之法定本刑，雖均相同，然前者尚有但書即情節輕 微，顯可憫恕，得減輕或免除其刑之規定，故應認第33條 之規定較重）。另關於刑法第55條想像競合規定部分，修 正後之條文增列「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下 之刑」之規定，此僅為科刑之限制，為法理之明文化，非 屬法律之變更，自無庸為新舊法之比較（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。
（三）被告二人就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同 正犯。至被告等行為後，新刑法第28條雖將舊法之「實施 」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備 、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著 重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之 意義及範圍固有不同，但對於本件被告等上開違反水土保 持法之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正 犯，故刑法第28條之修正內容，對於被告等並無「有利或 不利」之影響，應適用現行有效之刑法第28條（參照最高 法院95年台上字第5589號判決意旨），併予敘明。（四）至檢察官雖以被告等違反山坡地保育利用條例第35條第1 項第1款之規定，應依同條第3項之規定處斷，另犯水土保 持法第32條第1項後段及刑法第320條第2項之竊佔罪，並 應從較重之山坡地保育利用條例第35條第3項之規定處斷 。然水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，被告所 犯雖亦合於刑法竊佔罪之構成要件，然被告行為本質即含 有竊佔性質，應不另論罪，均如前述，檢察官起訴法條， 尚有未當，應予變更。
（五）又被告甲○○前案違反山坡地保育利用條例之行為在85年 8月至86年3月間（見原審卷第一宗第202頁判決書），距 本案之87年9、10月間，相距達1年3月，行為地點亦不相 同，且「外社（五）路工程」迄87年2月始經水保局呈報 ，同年7月1日奉核定實施，實難想像被告於前案行為時之 85、86年間即基於概括犯意犯本案之罪，亦即被告甲○○ 前案與本案所為，應係基於個別之犯意，本院就本案自得 依法審判，附此敘明。
五、原審以被告二人罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，然 被告等所為已致生水土流失之結果，已如前述，原審判決 以被告等所為尚未致生水土流失之結果，認被告等所為係 犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，尚有未洽。被告 等上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審 判決既有如上可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲 ○○前有違反山坡地保育利用條例之前科，不思悔改再犯
本案之罪，被告乙○○並無前科，素行尚佳，惟被告二人 為圖私利，假借為國家墊高路基之名，大面積開挖，致生 水土流失，情節非輕，但案發後已努力配合回復原狀，現 況且已回復暨其犯罪後態度等一切情況，各量處如主文第 二項、第三項所示之刑。檢察官以被告二人毫無悔意，利 令智昏，大規模破壞國土，情節重大，求處有期徒刑三年 ，並科以六十萬元之罰金等語。然因被告等已致力於善後 ，本院認求刑過重，併予敘明。
六、按被告行為後，刑法第74條緩刑之規定於94年1月7日修正公 布，95年7月1日施行，因緩刑之宣告，係以裁判時之狀態為 準，故犯罪在新法施行前，於新法施行之後，關於緩刑之宣 告，當然適用新法之規定，不再適用舊法（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。查被告乙○○未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參，案 發後已努力配合回復原狀，是其犯罪所生之損害業已減輕等 情，業如前述，本院認被告乙○○經此教訓，當知警惕，信 無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑 5 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第1項、第33條第3項，刑法第11條、第28條、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日 刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地
法 官 黃俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 阮桂芳
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第三十二條第一項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
水土保持法第三十三條第三項
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
附表：（桃園縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段各地號土地權屬）┌──┬───┬───────┬────────────────────┐
│編號│地 號│所 有 權 人│ 備 考 │
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│１ │413 │黃水明 │ │
├──┼───┼───────┼────────────────────┤
│２ │413-1 │ ” │ │
├──┼───┼───────┼────────────────────┤
│３ │413-2 │ ” │ │
├──┼───┼───────┼────────────────────┤
│４ │413-3 │ ” │ │
├──┼───┼───────┼────────────────────┤
│５ │413-4 │ ” │ │
├──┼───┼───────┼────────────────────┤