臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第4025號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 文 聞律師
周金城律師
許玉娟律師
上列上訴人因家暴公共危險等案件，不服臺灣桃園地方法院94年
度易字第148號，中華民國94年10月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第6432號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於放火燒毀現供人使用之住宅未遂、及定應執行刑部分撤銷。
甲○○漏逸煤氣，致生公共危險，處有期徒刑壹年貳月。其餘上訴駁回。
甲○○上開漏逸煤氣部分所處之刑，與上訴駁回部分（傷害部分）原判決所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。 事 實
一、甲○○與乙○○（原名黃瓊香，已於民國九十三年九月十八 日死亡）原係夫妻關係，二人平日相處不睦，時有爭吵等家 庭暴力事件。民國（下同）九十三年四月九日凌晨零時許， 二人在桃園縣龜山鄉○○村○○街六十九號三樓住處，因甲 ○○之弟王忠平涉嫌冒用乙○○名義向台北國際商業銀行板 橋分行申請辦理現金卡（王忠平涉嫌偽造文書部分另案通緝 中，甲○○部分則經台灣板橋地方法院檢察署檢察官處分不 起訴）乙事發生激烈爭執，甲○○心生不滿，竟將放置在上 址房屋後面陽臺之液態瓦斯（即煤氣）桶之瓦斯管拆卸後， 將該桶液態瓦斯桶搬至屋內餐廳，手持打火機作勢向乙○○ 恫稱：「你如果叫，我馬上引爆。」等語，並打開瓦斯桶開 關，使瓦斯漏逸瀰漫，致生公共危險，黃沛臻見狀隨即以電 話報警，並逃至屋外大聲呼救。黃忠聰隨將乙○○拉回屋內 ，並基於傷害之犯意扼住乙○○頸部及與其拉扯，致黃沛臻 受有左頸瘀腫四乘三公分、右腕扭傷、右頸瘀腫二乘二公分 、左肩拉傷等傷害，乙○○再趁機關閉瓦斯桶及開啟門窗。 嗣經警員及消防人員據報相繼趕至現場，逮捕甲○○，並扣 得甲○○所有之打火機一只，始未造成災害。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、告訴人即證人乙○○於審判前死亡，其於司法警察調查中所
為之陳述，均係出於其自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等不法外力干擾情形，且為證明犯罪事實存否所必 要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定得為證 據。另告訴人乙○○於偵查中以證人身份向檢察官所為之陳 述，業經依法具結，亦顯無不可信之情況，依刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項規定，亦得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○對前揭事實經過大皆供認不諱，惟 否認有公共危險犯行，辯稱其僅係藉開啟瓦斯之方法制止乙 ○○爭吵，並無放火故意，亦未持打火機點燃瓦斯，且其隨 即關閉瓦斯桶，並未造成公共危險等語。辯護人亦以警員及 消防人員到場均未聞到瓦斯味，而刑法之漏逸氣體罪並無處 罰未遂犯規定，被告拉扯被害人受傷應係過失，及被告罹患 有精神疾病等語。惟查：
㈠前揭被告與告訴人乙○○發生爭吵後，如何將瓦斯桶由屋外 陽台拆卸拖行搬運至屋內，打開瓦斯桶開關漏逸瓦斯，並以 打火機作勢等情，業據被告甲○○分別於警詢、偵查、原審 及本院審理時自白不諱（見偵字第六四三二號卷第五頁反面 、第三十頁、第四十八頁、第八十六頁、原審卷第十七頁、 第八十九頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中指 述之情節相符（偵字第六四三二號卷第十三頁反面、第四十 八），與證人即據報前往現場處理之警員蔡富仲、黃淳民證 述在現場見聞情形亦相符合（見原審卷第八十七頁、第一三 ０頁至第一三三頁），復有現場照片七張（偵字第六三四二 號卷第二十二至二十五頁）及扣案打火機一只可資佐證。另 查案發當時經過情形復據告訴人乙○○予以錄音，該錄音內 容經本院勘驗結果，所示案發當時經過情形與被告及告訴人 乙○○陳述之情節亦無扞格，有勘驗筆錄及錄音譯文足憑（ 本院卷第九十七頁反面、第六十九頁至第七十五頁），事證 已臻明確。被告及辯護人雖以被告開啟瓦斯未久即予關閉， 證人黃淳民證稱到場未聞到瓦斯味道，未生公共危險，及刑 法之漏逸氣體罪並無處罰未遂等語置辯。按所謂「致生公共 危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為 必要，不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以足生公共危 險之虞之抽象危險為已足。本案依勘驗錄音結果，於錄音時 間（下同）二十二分五十六秒有拖行瓦斯桶聲音，隨後被告 稱「你如果叫，我馬上引爆」，至二十三分零七秒時有瓦斯 漏逸聲音，乙○○即打電話報警，至二十三分三十秒有奔跑 下樓聲音，此時因乙○○離開屋內故未聽見瓦斯聲音，之後 有告訴人呼救及二人爭執談論聲音，至二十五分四十一秒有 奔跑上樓聲音，此時無瓦斯漏逸聲音（見本院卷第七十二頁
），據此以言，被告確已開啟瓦斯桶開關致瓦斯漏逸於室內 ，而該處為公寓式集合住宅，室內空間狹小，在屋內漏逸瓦 斯極易因點火、啟動電源開關、啟閉門窗等動作之摩擦或靜 電產生之火星而引燃瓦斯，甚而爆炸之可能，造成對告訴人 及其他住戶生命、財產之威脅，自已發生具體公共危險之事 實存在，被告及辯護人辯稱被告所為尚屬未遂及未生公共危 險云云，自無可採。另查依錄音內容所示，至三十三分四十 七秒及三十四分二十一秒分別有對講機及門鈴聲音，可知最 早抵達現場之警員黃淳民係在三十四分二十一秒以後到場， 距離被告漏逸瓦斯已有當時間，且黃淳民到場時瓦斯桶業為 乙○○關閉，門窗亦為乙○○打開等情，業據證人黃淳民證 述明確（原審卷第一三一頁、第一三二頁），則漏逸之瓦斯 早已飄散，故黃淳民證稱沒聞到瓦斯味乙節，自不足資為有 利於被告之論據。至於被告另辯稱瓦斯桶係其關閉乙節，與 證人黃淳民之證言不符，尚無可採。再者即使瓦斯桶果真係 被告關閉，亦係被告在犯罪業已完成後未讓危害狀態繼續發 生之事後態度而已，不容資為免責之藉口。
㈡被告傷害告訴人之犯行，業據被告於偵、審中供認不諱（見 偵字第六四三二號卷第八十六頁、偵字第一一五０七號卷第 十六頁、原審卷第二十一頁辯護狀、本院審判筆錄），核與 告訴人指訴之情節相符，告訴人所受之傷勢亦有行政院衛生 署臺北醫院出具之診斷證明書可稽（偵字第六四三二號卷第 六十六頁）。依前開錄音內容所示，告訴人亦數度叫被告放 手及指稱被告掐住其脖子等語，亦與告訴人所受傷勢部分相 互吻合。且由被告對告訴人為上開傷害行為之過程以觀，顯 係基於傷害故意而為，辯護人辯稱被告僅係過失傷害云云， 自無可採。
㈢被告雖罹患有憂鬱症，有診斷證明書影本可按（本院卷第三 十九頁）。惟本院經囑託臺北市立聯合醫院松德院區就被告 行為時之精神狀態鑑定及補充鑑定結果，結論為「1.綜觀王 員在國軍北投醫院、長庚紀念醫院之精神科就診記錄，受鑑 定時之情緒狀態，以及心理測驗結果，鑑定人認為王員係一 『精神官能症』患者，以低落情緒、焦慮情緒、睡眠障礙為 主要症狀，而個別症狀在特定時間之輕重程度，則隨該時間 外界壓力之性質而起伏（如：王員受鑑定時，即以『情緒低 落』最為明顯。本案發生（九十三年四月九日）前，王原最 後一次接受精神科診療之日期為九十年十月二十五日（國軍 北投醫院）；本案發生後，王員再次接受精神科診療日期為 九十三年六月二十七日（長庚紀念醫院林口分院）。此二日 期距離九十三年四月九日皆有相當時間，故二次病歷中之記
載不足援以推斷王員於本案發生時之精神狀況。然就長期病 程觀之，認定王員自八十八年六月二十四日首次尋求精神科 治療至今（包括本案發生時），長期因性質不一之外界壓力 而出現情緒低落、焦慮情緒、睡眠障礙等症狀，應屬無疑。 此外，病歷資料中，並無任何關於王員呈現妄想、幻覺或其 他足以妨害其現實判斷之精神病症狀之記載。整體言之，王 員係罹患『精神官能症』，然其症狀並不致造成其對於外界 事務之知覺理會及判斷作用，以及自由決定意思之能力，較 普通人之平均程度顯然減退。2.王員於九十三年四月九日凌 晨漏逸瓦斯、作勢點火之行為，以及持刀自刺右大腿成傷之 行為，應可視為在激烈家庭衝突狀態下，作為宣洩挫折、憤 怒情緒而為之攻擊行為。王員所採方式之激烈，與其性格（ 如：缺乏其他因應策略）、背景事件（如：王員弟王忠平可 能失去職業）、夫妻負面互動經驗、當下衝突情境等因素皆 有關，並不顯示其行為時即處『精神障礙』狀態。循此，目 前並無理由認為王員行為時之精神狀態已達精神耗弱或心神 喪失。」，以及「補充鑑定部分：鑑定人認為，甲○○先生 罹患『精神官能症』，然其症狀不致造成其於本案行為時不 能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦不致造成 其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低。」 ，有精神鑑定報告書及該院九十六年四月十七日北市醫精字 第０九六三一四五八三００號函可稽（本院卷第四十二頁至 第四十六頁、第一一九頁至第一二二頁）。則被告行為時之 精神狀態，無論依刑法修正前後規定，均不得免除或減輕其 刑。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。三、核被告所為，係犯刑法第一百七十一條第一項及第二百七十 七條第一項之罪。檢察官起訴時就被告漏逸瓦斯部分認係犯 刑法第一百七十一條第一項之漏逸氣體罪，嗣於原審審理時 則認被告係犯刑法第一百七十三條第三項之放火燒毀住宅未 遂罪。惟查刑法上之未遂犯，須已著手於犯罪行為之實行而 不遂者，始能成立。查依告訴人乙○○所述及上開錄音內容 所示，被告固然有將瓦斯桶搬至屋內，手持打火機作勢向乙 ○○恫稱：「你如果叫，我馬上引爆。」，並打開瓦斯桶開 關等所為，然而被告並未有點燃打火機及引燃瓦斯等行為， 告訴人亦未指稱被告有點火情形，被告辯稱並無放火故意乙 節應堪採信，而被告開啟瓦斯桶開關部分所僅係實施刑法第 一百七十一條第一項漏逸氣體罪之犯罪構成要件行為，並非 著手實施「放火」行為，被告自無防火燒毀住宅未遂之刑責 可言，公訴意旨容有誤會，惟因檢察官原起訴時所引之罪名
與本院認定之罪名相同，自無需變更起訴法條。被告所犯上 開二罪，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。四、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五 年七月一日修正。被告所犯上開二罪雖未修正，但被告行為 後，刑法施行法於九十五年六月四日增訂公布之第一之一條 規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法 修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年 一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但 七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為三倍。」。被告所犯上開二罪之罰 金刑部分，依行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條第一項前 段規定提高折算結果，與依行為後刑法施行法第一之一條規 定將罰金貨幣單位改為新臺幣並提高三十倍計算結果後，金 額相同，實質並無變更；惟修正前刑法第三十三條第五款規 定「罰金：（銀元）一元以上。」，修正後刑法第三十三條 第五款規定「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」 ，此部分經比較結果，以修正前之規定有利於被告，自應適 用行為時法即修正前之刑法規定。又修正前刑法第五十一條 第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」 。修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾三十年」。比較結果，修正後刑法並非較有利 於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，仍應依修正前刑 法，定其應執行之刑。
五、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：㈠關於被告開啟 瓦斯部分係犯漏逸氣體罪，已如前述，原判決就此部分依火 燒毀住宅未遂罪論科，自有未洽，此部分被告提起上訴否認 犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由 本院將原判決關於放火燒毀住宅未遂部分及定執行刑部分撤 銷，另為適法之諭知。爰審酌被告之素行，其與告訴人平素 已相處不睦，因其弟涉嫌冒用告訴人名義請領現金卡與告訴 人發生爭執，竟以上開手段洩憤及恫嚇告訴人，所為足以致 生嚴重之公共危險，所幸尚未引爆瓦斯引致生命、財產之損 害，及被告犯後尚能坦承犯行，其本身罹患精神官能症，暨 其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，以示儆懲。㈡關於傷害部分，原判決以被告罪證明確 ，適用刑法第二百七十七條第一項，審酌被告犯罪之一切情 狀，判處有期徒刑三月，經核認事用法及量刑均無不當，被
告以原判決量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。 ㈢上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，合於數罪併罰要件， 並另諭知應執行之刑。
六、扣案之打火機乙只雖為被告所有，然與被告所犯漏逸氣體罪 並無直接密切之關聯，非供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第一百七十一條第一項、第二百七十七條第一項、修正前刑法第五十一條第五款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日 刑事第十九庭 審判長法 官 尤豐彥 法 官 魏新國 法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 王韻雅中 華 民 國 96 年 6 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第177條
漏逸或間隔蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體，致生公共危險者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。