臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第762號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 盧國勳律師
陳怡文律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
指定辯護人 義務辯護人 許碧貞律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 盧國勳律師
莊勝榮律師
蘇靖雅律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 蘇靖雅律師
上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等案件，
不服臺灣宜蘭地方法院91年度少連訴字第13號，中華民國92年4
月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署91年度
偵字第2376、2628、2804、2805號），提起上訴，判決後經最高
法院發回更審2次，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、己○○、戊○○、庚○○部分撤銷。丁○○公務員共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。己○○共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
戊○○公務員連續與未滿十六歲之人為性交易，處有期徒刑參年肆月。
庚○○公務員連續與未滿十六歲之人為性交易，處有期徒刑參年壹月。
事 實
一、丁○○原為宜蘭縣警察局宜蘭分局延平派出所警員，於民國 91年8月26日平調至宜蘭縣警察局三星分局四季派出所任職 （嗣經內政部警政署於91年9月30日發布停職），為依據法 令從事於公務之人員。其曾於91年4月3日晚間，因執行查緝 色情業務，查獲己○○涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例
案件（即臺灣宜蘭地方法院91年度訴字第215號，下稱前案 ），為己○○製作警詢筆錄，二人因而結識，嗣後並發展為 男女朋友關係。己○○因前案所犯違反兒童及少年性交易防 制條例之罪，經臺灣宜蘭地方法院於91年7月17日判處有期 徒刑4月，緩刑2年，並於91年8月5日確定。詎己○○仍不知 悔改，復另行起意，與公務員丁○○共同基於意圖營利而引 誘、媒介未滿18歲之人為性交或猥褻之性交易為常業之犯意 聯絡，自前案91年7月17日宣判後之同年7月間某日起至同年 9月初某日止，以0000000000、0000000000、0000000000 號 行動電話為聯絡工具，共同經營應召站，由己○○負責在中 國時報、自由時報刊登「徵美眉‧缺$女孩」廣告，以引誘 女子前來應徵，2人均明知前來應徵之A2（花名「婉亭）、 乙○（花名「樂樂」）、A5均為未滿14歲之女子；甲○（花名「 梅音」）為14歲以上未滿16歲之女子；A4為16歲以上未滿18 歲之女子（以上各人真實姓名年籍資料均詳卷）；辛○○（ 花名「小曼」）、壬○○（花名「小惠」）均為18歲以上之 女子，竟共同多次媒介上開女子與男客戊○○、庚○○、癸 ○○（業經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定 ）、子○○（業經原審判處有期徒刑2年，緩刑3年確定）、 丑○○（業經原審判處有期徒刑1年7月，緩刑3年確定）、 寅○○（業經原審判處有期徒刑1年，緩刑3年確定）等人及 其他不特定之男客為性交或猥褻之性交易，由男客先與己○ ○約定交易之時間、地點後，再由己○○或丁○○依據男客 所指定之條件聯絡應召女子，並駕車載該女子至上開指定之 處所，每次時間均為50分鐘，若交易內容為全套（即男客得 以性器官進入女子之性器官），收費為新臺幣（下同）2800 元至4000元不等（處女另有價碼，高達數萬元），前往性交 易之女子可分得2000元至2200元不等，若交易內容為半套（ 即男客性器官未進入女子之性器官），收費為2500 元，前 往性交易之女子可分得1200元或1300元，其餘歸己○○所有 。丁○○則負責依己○○指示，單獨或與己○○共同前往與 應徵女子見面、會談及聯絡，並接送應召女子，告知應召女 子應收取之代價等工作。丁○○、己○○2人並均共同賴以 維生，以此為常業。
二、戊○○係交通部公路總局第四區養護工程處獨立山工務段副 工程司兼副段長（嗣於92年4月1日退休），係依據法令從事 於公務之人員，竟基於與未滿16歲之人為性交易之概括犯意 ，連續於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之代價， 分別與未滿14歲之A2、乙○、A5（以上3人均為77年10月間出 生，當時均僅滿13歲）之女子為性交易各1次，性交易內容
均詳如附表一所示。
三、庚○○為交通部臺灣鐵路管理局電務處臺北電務段宜蘭電務 分駐所助理工務員（嗣於91年12月16日退休），為依據法令 從事於公務之人員，竟基於與未滿16歲之人為性交易之概括 犯意，連續於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之代 價，分別與未滿16歲之甲○（76年2月間出生，當時僅滿15歲 ）、未滿14歲之乙○（77年10月間出生，當時僅滿13歲）之女 子為性交易各1次，性交易內容均詳如附表二所示。四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站暨宜蘭縣警察局移送臺灣宜 蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
上訴人即被告丁○○、戊○○之辯護人均主張本件通訊監察 書部分係案外人卯○○（即己○○之前夫）涉犯貪污治罪條 例或妨害投票罪嫌而核發，與本案無任何關連，而認此部分 監聽內容屬違法取得之證據，無證據能力。被告丁○○之辯 護人並主張壬○○偵訊時未具結，所為偵訊筆錄無證據能力 。被告庚○○則主張其於原審之自白，係誤會原審可認罪協 商而為，並非基於真實之自白，無證據能力。上訴人即被告 庚○○之辯護人則主張甲○、乙○審判時未到庭，其等警、偵訊 之陳述無證據能力云云。
一、本件被告丁○○違反兒童及少年性交易防制條例等案，係由 法務部調查局宜蘭縣調查站於91年7月19日至91年10月2日間 ，依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官沈念祖、賴慶詳職權核 發之通訊監察書，對涉嫌人丁○○、己○○、卯○○實施通 訊監察，有法務部調查局宜蘭縣調查站94年3月24日宜肅字 第00000000000號函，及所附臺灣宜蘭地方法院檢察署91年7 月18日91丙○清樂監字第000062號、91年7月18日91丙○清 樂監字第000063號、91年7月20日91丙○清樂監字第000064 號、91年7月14日91丙○清樂監字第000065號、91年8月1日 91丙○清樂監字第000068號、91年9月2日91丙○清樂監字第 000079號通訊監察書共6紙在卷可稽（見本院更㈠卷第93至 105頁）。其中丙○清樂監字第62、64、68、79號通訊監察 書上監聽對象雖係卯○○，惟依前揭4紙通訊監察書所附之 「電話附表」，其中「000000000、000000000、0000000000 、0000000000、0000000000」均屬監聽對象之一，前揭電話 或係卯○○提供予其前妻己○○共同使用（即000000000、 000000000、0000000000號），或係己○○申請使用（即 0000000000號），或係己○○家屬辰○○申請借予己○○， 己○○再交予當時為男女朋友關係之丁○○使用（即
0000000000號），此有行動電話用戶資料附卷可憑（見他字 卷㈠第69至71頁），另2紙通訊監察書上監聽對象則分別為 丁○○、己○○。上揭通訊監察書電話附表既已明列被告己 ○○、丁○○所使用之電話號碼，並無所謂對非監聽對象實 施監聽之情形，其於原所核發之通訊監察期間，發現另犯本 案媒介女子性交易之供述內容，依刑事訴訟法第152條「另 案附帶扣押」之法理，仍具證據適格性。本件之監聽既符合 通訊監察法規定之程序，其實施之監聽及調查員依監聽內容 製作之監聽譯文，應認有證據能力。
二、被告丁○○之辯護人主張壬○○偵訊未具結而無證據能力， 惟證人壬○○於91年8月1日、同年9月1日偵訊時，均有具結 ，此有結文2紙在卷可憑（見他字卷㈠第62頁、卷㈡第72頁 ），辯護人此部分主張容有誤認。又被告庚○○辯護人主張 乙○審判中未到庭，其證詞未經交互詰問而無證據能力，然證 人乙○業於本院前審時到庭具結作證（本院上訴字卷㈡第22 至25頁），並經辯護人詰問在卷，是辯護人此部分主張亦有 誤會。至證人甲○、A2（除其於91年9月16日偵訊所述：「聽 大姐說這個人（指戊○○）都喜歡新來幼齒」，係屬傳聞證 據而無證據能力外）、乙○、A4、A5、壬○○於偵訊中之供述 ，作成於92年9月1日以前，本案又係91年10月30日繫屬於法 院，依刑訴訟法施行法第7條之3規定，本有證據能力，況A2 、乙○、A4、A5均於審判中具結受詰問，被告及辯護人均未具 體提出有何顯不可信之情況以供本院審酌、調查，且證人所 述應召經過、交易金額、方式均大致相符，證人A4、壬○○ 因已滿16歲並均具結在卷，實難認其等在偵訊中所供有顯不 可信之情況，本院認其等偵訊筆錄作成之情況亦屬適當，應 均有證據能力。
三、至證人辛○○、乙○、同案被告丑○○、庚○○、戊○○、丁 ○○、己○○於宜蘭縣調查站、宜蘭縣警局詢問時所為之證 述，亦皆於92年9月1日以前所為，依同上說明，本有證據能 力，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事 訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據， 且經本院審酌前開證人之證述，核無非出於自由意願而為陳 述或遭違法取證，認警詢筆錄作成之情況均屬適當，自應有 證據能力。
四、被告庚○○於原審92年1月9日訊問時，對於檢察官起訴其於 附表二所示時地與甲○ 、乙○為性交易之事實，已明確供認： 「起訴事實實在」等語（見原審卷㈠第124至125頁）。雖被 告庚○○於本院辯稱：因其他被告向伊勸說6個人中只要有1 個人不認罪，就不能獲得緩刑，伊一時心軟才會認罪云云。
然被告庚○○被起訴法條係屬重罪，其個人自無不知權衡利 害輕重之理，且其迭經警詢及檢察官訊問時均否認犯行，至 起訴後在原審訊問時始為坦承，並於偵查中及原審訊問前均 已選任辯護人，復係於選任辯護人在場陪同應訊時坦承犯行 ，應已瞭解坦承犯行所將接受法律刑責，不論被告庚○○於 原審之所以任意自白犯罪之動機，究係見事證明確而俯首認 罪，或出於自責悔悟，或圖邀寬典，或別有企圖，均不影響 其自白之任意性。被告庚○○前開自白，既係出於自由意志 ，當有證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告己○○、丁○○部分：
一、訊據上訴人即被告己○○固坦承於上揭時、地經營應召站， 媒介前揭女子與男客為性交易，抽成牟利之事實，惟矢口否 認知悉前揭女子未滿18歲，辯稱：伊係受丁○○逼迫才再做 ，那些小姐都說她們已滿18歲云云；被告丁○○固坦承偶爾 會幫己○○接受小姐到客人指定地點，並轉達叫小姐收取之 金額，及應徵小姐等情，惟矢口否認與己○○共同經營及分 得利潤，辯稱：己○○在伊不知情下基於經濟壓力又偷偷去 做，伊多次勸她不要做，因己○○人在羅東，有時小姐在宜 蘭，己○○才會打電話叫伊去接小姐到客人那邊，應徵小姐 那次，也是剛好小姐在宜蘭夜市這邊，己○○才打電話叫伊 去去看小姐長得怎樣，伊因感情因素而協助己○○，但非共 同正犯。伊也不知道那些小姐未滿18歲云云。經查： ㈠被告己○○於91年7月在報紙刊登應徵小姐廣告以經營應召 站，並媒介女子與男客為性交易，抽成牟利之事實，業據被 告己○○於宜蘭縣調查站詢問、偵訊時坦承不諱（見偵字第 2376號偵卷㈠第2頁反面至第4頁、偵卷㈡第12、13頁、第19 至22頁、第67至71頁、第207至209頁、第218至219頁），核 與證人甲○（見同上偵卷㈠第58至66頁、偵卷㈡第198至201頁 ）、A2（見偵卷㈠第69至75頁、第104至108 頁、偵卷㈡第 190至193頁、本院上訴字卷㈡第22至25頁）、乙○（見宜警卷 第15至17頁、偵卷㈠第118至120頁、偵卷㈡第182至186頁面 、本院上訴字卷㈡第55至59頁）、A4（見偵卷㈠第121至122 頁、偵卷㈡185至186頁、本院上訴字卷㈡第25至26頁）、A5 （見宜警卷第25至31頁、偵卷㈡第271 至274頁）、壬○○ （見他字卷㈠第58至60頁、他字卷㈡第68至71頁）、辛○○ （見偵卷㈠第36至37頁）之證述情節大致相符。而甲○、A2、 乙○、A4、A5等5人經由被告己○○媒介性交易時之年齡，甲○ 係14歲以上未滿16歲（76年2月生）、A2、乙○、A5均未滿14 歲（3人均係77年10月生）、A4係16歲以上未滿18歲（74年8
月生），亦有卷附真實姓名年籍對照表可參。且被告己○○ 確實為癸○○、戊○○、庚○○、丑○○、子○○、寅○○ 等人媒介女子性交易等情，亦據原審同案被告癸○○等人供 述及指認無訛（見原審卷㈠第121至128頁、卷㈡第66至68頁 、第73至79頁），復有卷附門號0000000000號行動電話雙向 通聯紀錄（見偵卷㈡第89至147頁），及己○○與丁○○、 應召女子、男客、廣告業者電話對話之監聽錄音帶暨譯文可 證（見偵卷㈠第125至204頁、偵卷㈡第46至54頁、偵字第 2628號卷第45至54頁）。被告己○○在調查站詢問及偵訊時 所為自白，自屬可信。被告己○○雖嗣後改稱：係受到丁○ ○脅迫、強迫，才經營本案之應召站云云，然被告己○○已 於原審訊問時供承：經營應召站所賺得並無分給丁○○，丁 ○○平常有給伊生活費，丁○○調到四季派出所後伊有跟他 一起去住（見原審卷㈠第33至34頁），核與被告丁○○所述 相符（見原審卷㈠第31頁），參以被告己○○、丁○○當時 為同居男女朋友關係，應召站所得既均由被告己○○取得， 當無可能有逼迫經營之情事，應認被告己○○此部分辯解， 不足採信。是被告己○○媒介18歲以上及未滿18歲之女子與 男客為性交易，藉以抽成牟利為常業之事證明確。又被告己 ○○前於91年4月3日因違反兒童及少年防制條例案件被抓後 就沒有再繼續經營性交易，還去應徵接送小孩，到7月中旬 ，因為經濟負擔才又開始經營等情，已據被告己○○於偵訊 及原審時陳述明確（見偵字第2376號偵卷㈡第12頁、原審卷 ㈠第118頁），顯見被告己○○係另行起意而為本件犯行， 即與其所犯前案無關，故本案應以前案既判力之時點即宣判 日91年7月17日後之7月間某日起算（最高法院95年台非字第 99號判決參照）。被告己○○更審前之辯護人主張前案確定 前之本案犯行為前案既判力所及乙節，尚有誤會。 ㈡據被告己○○在調查站供詢問時即供陳：伊原請託由丁○○ 幫忙將旗下應召小姐「梅音」（即甲○）送至「格威頓」216 房應召，並請丁○○轉告小姐該應召交易價為4000元。丁○ ○同情伊的處境，遂協助伊從事面晤應召小姐及接送小姐等 應召站業務等語（見偵卷㈠第3頁背面、第4頁），並明確指 證監聽錄音中丁○○與伊之對話，此有監聽電話錄音帶及譯 文在卷可資佐證（見偵卷㈠第130頁至第142頁）。 ㈢應召女子辛○○應徵時，係被告丁○○與己○○與其相約在 羅東鎮游泳池見面，甲○應徵時，約在新生國小，也是被告丁 ○○與己○○一起前去，業據辛○○及甲○供述在卷（見偵卷 ㈠第36頁反面、第62頁）。又應召女子壬○○在其另案被查 獲，於91年6月6日由被告丁○○為其製作警詢筆錄時，被告
丁○○竟以辦案警員之身分，詢問壬○○是否要再做，要介 紹更好的給她等情，復據壬○○於偵訊時證述甚明（見他字 卷㈡第71頁），並有壬○○前案警詢筆錄在卷可憑（見偵字 第1446號影印卷宗）。而當時被告丁○○已與被告己○○交 往，己○○因前案尚在審理中，丁○○即已為己○○重整旗 鼓預作準備，故己○○於7月2日開始與壬○○聯絡，預為其 媒介應召事宜，亦據壬○○證述在卷，並有通聯紀錄可資佐 證。
㈣應召女子甲○、A2、乙○、A4、A5、辛○○及壬○○，或由被告 己○○或由被告丁○○或其2人共同接送至應召地點或接回 之事實，業據其等供述明確（見偵卷㈠第61頁、第71頁、第 119頁反面、第121頁反面、第271頁、第36頁，他字卷㈡第 69頁）。
㈤被告丁○○在電話監聽中另有：⑴與應徵女子約碰面之對話 （見偵卷㈠第125至126頁）；⑵己○○請其前去接應召女子 「梅音」之對話（見偵卷㈠卷第128頁）；⑶指示應召女子「 樂樂」（即乙○）告訴客人幾歲及收多少錢之對話（見偵卷㈠ 第148至149頁）；⑷告訴己○○約應徵者出來時應先看一下 旁邊狀況之對話（見偵卷㈠第154頁）；⑸通知應召女子「 婉亭」（即A2）要不要接CASE（指性交易）之對話（見偵卷 ㈠第158至159頁）；⑹與應召女子「小曼」（即辛○○）聯 絡應召事宜並約定接送地點之對話（見偵卷㈠第161頁）。 以上均有監聽電話錄音帶及通聯紀錄附卷足參。 ㈥綜上所述，足認被告丁○○不但參與應徵、接送應召女子， 並聯絡應召女子前去性交易、告以應收取之代價等行為，更 為己○○重張旗鼓預作準備，其不但早有犯意，而且親自參 與引誘、媒介性交易之犯罪構成要件行為，其與己○○間顯 已成立正犯關係。雖其辯稱未分得利潤云云，惟按意圖營利 ，係以行為人主觀上有此營利意圖為已足，無庸以實際獲利 為必要，且其已自承己○○係基於經濟壓力才又去從事 引誘、媒介性交易工作，伊基於感情因素幫助她，她的生活 花費有時也由伊提供，伊岳母房子拿去抵押貸得之款項，伊 也拿給己○○花用，伊盡能力幫己○○等語（見原審卷㈠第 31頁），則其本就提供己○○金錢援助，故對於應召站之收 入當然心甘情願由己○○取得，此適足以證明其與己○○間 意圖營利之犯意聯絡，是應召站之利潤縱由己○○全部取得 ，亦因其與己○○間之犯意聯絡，而無礙其犯罪之成立。 ㈦至被告丁○○、己○○均辯稱：不知道甲○、A2、乙○、A4、A5 （下稱甲○等人）未滿18歲云云。惟據甲○供稱：伊有跟大姊（ 指己○○）說伊16歲（見偵卷㈡第199頁）；A2供稱：大姊
知道伊唸利澤國中（見偵卷㈠第74頁）；乙○供稱：大姊知道 伊唸國中，應徵時她有問伊年齡，伊說14歲，要接客前她會 先跟伊說如果是熟客就說出實際年齡，不是熟客就說已滿18 歲（見偵卷㈠第120頁，本院上訴字卷㈡第55頁、第58頁） ；A4供稱：大姊知道伊17歲，是她問伊的，己○○說與客人 交易時，要告訴客人18歲，較熟的客人要告訴客人實際年齡 （見偵卷㈠第122頁）；A5供稱：伊對大姐謊報年齡說伊「 16歲」（見偵卷㈠第273頁），由上揭甲○等人之供證，足認 被告己○○明知甲○等人均未滿18歲。再者，被告丁○○與己 ○○多次一同應徵女子，加上其與己○○之親近關係，且甲○ 等人年齡稚幼，多為在學學生，謂其不知甲○等人之年齡，難 以令人置信。況監聽電話錄音中：⑴有花名「婉亭」（即A2 ）為交學費，向丁○○要求給付金錢（指應召代價），並說 因要繳學費，需錢很急之對話（見偵卷㈠第160頁），則丁 ○○當無不知該女子尚就學中；⑵丁○○指示花名「樂樂」 （即乙○）要告訴客人18歲（見偵卷㈠第149頁）之對話，則 丁○○當然知道「樂樂」之實際年齡。是被告己○○、丁○ ○辯稱不知甲○等人未滿18歲云云，顯係臨訟卸責之詞，委無 足採。
㈧按常業犯，係指反覆以同種類行為為目的社會活動之職業性 犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀 生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯 罪之成立。本件被告己○○旗下應召小姐多人，男客亦不少 ，且不論應召小姐或男客，多係由被告己○○反覆媒介性交 易多次，足見被告己○○引誘、媒介性交易之工作，並非偶 一為之，而係有賴以為業之意思，不論其有無其他職業，自 該當常業罪之要件。而被告丁○○雖於案發時擔任警員職務 ，此有宜蘭縣警局94年12月14日警人字第0000000000號函及 所附人事資料列印報表在卷可按（見本院更㈡卷第30、31頁 ），惟其與被告己○○間意圖營利反覆引誘、媒介性交易， 藉 以牟利之行為，縱令其另有其他職業，非以此犯罪為唯 一謀生職業，仍無礙其常業犯之成立。故被告丁○○與己○ ○基於營利之犯意聯絡，以媒介18歲以上及未滿18歲之女子 與男客性交易為常業之事證明確。被告己○○雖聲請傳訊證 人莊美華、張玉希律師到庭，欲證明被告丁○○確有打她、 威脅她，惟莊美華、張玉希律師既非於被告己○○經營應召 站時自始均有在場目睹，尚難以渠等嗣後所見之片斷情事， 遽認被告己○○即係遭丁○○逼迫始經營應召站，且本院認 事證已臻明確，無再傳訊上揭證人之必要。被告2人犯行均 洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法修正：
㈠被告2人行為時，兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規 定：「以犯前項之罪為常業者，處5年以上有期徒刑，應併 科新台幣1000萬元以下罰金。」，而被告2人行為後，兒童 及少年性交易防制條例第23條第3項於94年2月5日修正公布 ，並於同年月7日生效，修正範圍將罰金刑部分減縮為「以 犯前項之罪為常業者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下之罰金。」，嗣兒童及少年性交易防制條例第23條 第3項規定，為配合刑法之修正，於95年5月30日經修正刪除 原第3項有關常業犯之規定，而改採數罪併罰，並於同年7月 1日生效。上開法律有變更，經比較行為時法、中間時法及 裁判時法後，以中間時法即94年2月5日修正公布之兒童及少 年性交易防制條例第23條第3項對被告2人最有利，依新刑法 第2條第1項但書之規定，自應適用94年2月5日修正公布之兒 童及少年性交易防制條例第23條第3項規定。 ㈡刑法修正後，已刪除第231條第2項「引誘、媒介女子與他人 性交、猥褻為常業罪」之規定，但本件被告2人犯罪時間在 刑法修正施行前，而當時刑法第231條第2項引誘、媒介兒童 及少年以外之女子與他人性交、猥褻為常業罪，其法定本刑 為1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，刑法 修正後刪除常業犯，應將所犯之引誘、媒介女子與他人性交 、猥褻罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑後，較原常業 犯之法定刑為重，經比較結果，應適用較有利於被告2人之 修正前刑法第231條第2項而論以引誘、媒介女子與他人性交 、猥褻為常業罪。
㈢修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實 施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範 圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為 ，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告 2人。
㈣刑法第10條第2項公務員之定義有變更，丁○○、戊○○、 庚○○不論依修正前、後法律，均仍屬公務員，即不生比較 之問題。
㈤修正前刑法第42條第2、3項規定「易服勞役1元以上3元以下 ，折算1日。但勞役期限不得逾6個月。罰金總額折算逾6個 月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，惟修 正後刑法第42條第3、5項規定「易服勞役以新臺幣1000元、 2000元或3000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」、「罰金
總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算 」，舊法之以罰金總額與6個月之日數比例折算，比新法之 以罰金總額與1年之日數比例折算為有利，應適用修正前刑 法第42條第3項之規定較有利於被告2人。
㈥綜上比較結果，就被告2人之罪刑部分，應整體適用對被告2 人較有利之94年2月5日修正公布之兒童及少年性交易防制條 例及修正前刑法（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議） 。
三、按所謂「性交易」，依兒童及少年性交易防制條例第2條之 規定，係指有對價之性交或猥褻行為。本件被告己○○、丁 ○○以經營引誘、媒介未滿18歲之女子及已滿18歲之女子與 他人為性交易為常業之行為，係犯94年2月5日修正之兒童及 少年性交易防制條例第23條第3項意圖營利，引誘、媒介使未 滿18歲之人為性交易為常業之罪，及95年7月1日修正施行前 刑法第231條第2項之圖利引誘、媒介女子與人為性交或猥褻 為常業之罪。按引誘、媒介之犯罪態樣，若兼有引誘、進而 媒介為性交或猥褻行為，仍應包括構成一罪，即引誘之低度 行為，應為媒介之高度行為所吸收，而僅論以媒介行為即足 （最高法院78年台上字第2186號判決意旨參照）。本件被告 2 人意圖營利，而引誘、媒介未滿18歲之女子及已滿18歲之 女子與男客從事性交易，其引誘之低度行為，應為媒介行為 所吸收，起訴意旨雖未論被告2人之「引誘」行為，本院仍 得併予審究。被告己○○、丁○○2人間所犯上開2罪，有犯 意聯絡及行為分擔，均為正犯。其2人所犯上開2罪，係一行 為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以犯94年2月5日修 正之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之罪處斷。被 告丁○○所犯94年2月5日修正之兒童及少年性交易防制條例 第23條第3項之罪，於案發當時任職宜蘭縣警察局三星分局 四季派出所警員，此有宜蘭縣警局94年12月14日警人字第 0000000000號函及所附人事資料列印報表在卷可按（見本院 更㈡卷第30、31頁），因其為公務員，應依同條例第30條之 規定加重其刑（依卷附立法院公報第83卷第62期委員會紀錄 所載，兒童及少年性交易防制條例第30條─即原草案第24 條前段規定之加重其刑，只須行為人有公務員身分為已足， 不以該公務員係利用職務上機會犯之為必要，即本條為刑法 第134條之特別規定）。另兒童及少年性交易防制條例第23 條第3項，係對被害人為18歲以下之少年所設特別處罰之規 定，被告2人所犯上揭之罪，無庸再依兒童及少年福利法第 70條第1項之規定加重其刑。
四、公訴意旨另以：被告丁○○、己○○自91年7月間起，透過
不知情之廣告業者，在中國時報、自由時報刊登「徵美眉‧ 缺$女孩」足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為有對價性 交易之訊息，因認被告丁○○、己○○另涉兒童及少年性交 易防制條例第29條之罪嫌云云。惟按兒童及少年性交易防制 條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子 訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、 媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，自文義解釋 ，係以該廣告物所發之訊息，客觀上足以引誘、媒介、暗示 或其他促使人為性交易者，始足當之；反之，如發送者發送 之本意雖在促使人為性交易，然客觀上無從解讀出有性交易 之意思，仍難謂係該條文所稱足以引誘、媒介、暗示或其它 促使人為性交易之訊息。本件公訴人所指上開廣告文為「徵 美眉‧缺$女孩」，觀其文義，僅係誠徵小姐之廣告，至於 誠徵何種工作性質之小姐，並無法從廣告文義上看出，自難 謂其客觀上已有足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交 易之訊息。是被告丁○○、己○○所登上開廣告，尚難認已 符合上開條文之構成要件，而不得以前開罪名相繩。惟因公 訴人認此部分核與前述論罪科刑之部分，有方法結果之牽連 關係，為裁判上一罪，依審判不可分原則，爰不另為無罪之 諭知。
五、原審就被告丁○○、己○○部分據以論罪科刑，固非無見。 惟查：①按公務員或經選舉產生之公職人員犯本條例之罪， 或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑 至2分之1，兒童及少年性交易防制條例第30條定有明文；又 公務員包庇他人犯前2項之罪者，依各該項之規定加重其刑 至2分之1，修正前刑法第231條第3項亦有明文規定。上開兒 童及少年性交易防制條例第30條及刑法第231條第3項規定所 謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，以 排除外來之阻力，使該犯人順利遂行其犯罪行為，而不易被 發覺而言，性質上為幫助犯之另一獨立處罰規定，自以有積 極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有 別（最高法院34年度特覆字第229號、34年度上字第1069號 、89年度臺上字第2197號、83年度臺上字第2334號判例可參 ）。查本案被告丁○○行為當時係警員自屬公務員，對被告 己○○從事引誘、媒介女子與人性交易之犯罪行為之時，並 未為己○○積極排除外力阻力，使其遂順行犯罪，所為尚與 所謂「包庇」之成立要件有間，從而被告丁○○之行為，雖 有違公務員官箴，但既與兒童及少年性交易防制條例第30條 後段及修正前刑法第231條第3項之「包庇」他人犯罪之構成 要件不符，自不能以該公務員「包庇」罪相繩。原審認被告
丁○○進而共同參與犯案之行為，已為包庇之行為所吸收， 不另論罪，尚有未洽。②被告己○○所犯前案所處有期徒刑 4月，於91年8月5日確定，然被告己○○於91年4月3日被查 獲後即未再繼續經營性交易，至91年7月中旬才又另行起意 而為本件犯行，已如前述，而前案既判力之時點應至宣判之 日即91年7月17日，原審認被告己○○於91年8月5日以前之 本案犯行，為前案既判力效力所及，容有誤會。③兒童及少 年性交易防制條例第23條迭有修正，並刪除常業犯之規定， 俱如前述，原審未及比較說明適用，亦有未合。④被告2人 行為後刑法第231條第2項等均已修正，原審亦未比較適用， 尚有違誤。⑤被告2人登報徵求應召小姐，併有「引誘」未 滿及已滿18歲之女子與他人為性交易，原審未就此並予說明 ，亦有疏漏。被告丁○○、己○○2人提起上訴，辯稱不知 甲○ 、A2、乙○、A4、A5等人未滿18歲，而指摘原判決不當， 雖無理由，及檢察官上訴指摘被告丁○○、己○○2人另該 當兒童及少年性交易防制條例第29條之罪，亦無理由，然原 判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判 決關於連龍燦、己○○二人部分撤銷改判。爰審酌被告己○ ○前案甫於91年4月間遭警查獲，經原審於同年7月間審結宣 判給予緩刑宣告，竟不知悔改，不久即另行起意重操舊業， 且變本加厲，進一步引誘、媒介未滿18歲之人為性交易，惡 性重大，視法律於無物，並利用未成年少女不解世事之心態 ，以金錢誘惑為性交易，使眾多未成年女子身心受戕害，形 成偏差之價值觀念；被告丁○○身為警察，肩負第一線查緝 犯罪之重責大任，明知被害少女於應召站與人為性交易，竟 未盡人民褓母之責，亦未潔身自愛，善盡職責，竟與己○○ 共同犯案，其身為治安人員，未維護治安，反共同連續摧殘 被害少女為業，社會風氣與治安之敗壞莫此為甚，及被告2 人之智識程度、家庭狀況、經營方式、規模、期間、犯後態 度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並 就被告2人所科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，以資 懲儆。
貳、被告戊○○、庚○○部分：
一、被告戊○○部分事實之認定：
訊據上訴人即被告戊○○在本院審理中雖坦承如附表一所示 性交易之事實，但矢口否認知悉A2、乙○、A5未滿18歲，辯稱 ：從她們的穿著及濃妝來判斷，伊確信己○○帶來的女子已 經滿18歲云云。經查：
㈠被告戊○○坦承於如附表一所示時、地與A2、乙○、A5為性交 易之事實，核與：
⒈證人A2於偵訊時證述：伊有與戊○○在佳緣汽車旅館為「 全套」性交易1次，他有戴保險套，他的性器官比較小， 很多人都如此說，伊也有注意到，伊不知道他與「大姐」 約定的代價，但大姐拿給伊2000元（見偵卷㈠第73頁背面 、卷㈡第190頁背面至191頁）。在本院更審前又證稱：伊 有與戊○○在汽車旅館為性交易，代價約4000元，伊分一 半等語（見本院上訴字卷㈡第24頁）。
⒉證人乙○於警詢及偵訊時均證述：伊在91年8月30日晚上6、 7點在佳緣汽車旅館為「全套」性交易，他的性器短短的 ，沒戴保險套，還問伊幸不幸福，伊有一位朋友是處女就 是與這個人性交易，而且隔天又有一位處女與他性交，他 喜歡玩女生的第1次，所以伊對他印象較深（見偵卷㈠第 120反面、偵卷㈡第182頁背面至183頁、第186頁、宜警卷 第16頁正、反面）。在本院更審前證稱：伊對和伊交易過 之戊○○還有印象，伊確有與戊○○性交易等語（見本院 上訴字卷㈡第59頁）。
⒊證人A5於警詢及偵訊時均證稱：伊第1次接客時是處女， 是大姐載伊去「佳緣汽車旅館」與戊○○性交易，他性器 官在勃起後還是很短，他想要插入，但因伊緊張，腿夾的 很緊，所以他插不進去，他只有以性器官和伊下體接觸，