臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度簡上字第9號
上 訴 人 壬○○
視同上訴人 Ｎ○○
ｏ○○
ｌ○○
段291巷16號7樓
庚○○○
林堅堂
甲ｅ○○
Ｏ○○
甲Ｅ○○
丑○○
甲巳○○
甲Ｑ○○
甲ｄ○○
ｒ○○
ｖ○○
Ｔ○○
Ｕ○○
Ｘ○○
甲寅○
甲黃○
甲卯○
甲未○
己○○
乙○○
丙○○
甲○○
丁○○○
ｉ○○
甲Ｙ○○
天○○
戊○○○
ｋ○○
甲ｃ○○
ｇ○○
ｊ○○
Ｉ○○
甲Ｐ○○
亥○○
ｎ○○
ｍ○○
Ｍ○○
ｐ○○
Ｄ○○
ｙ○○
辰○○
Ｂ○○
甲Ｆ○○
寅○○
甲辰○○
Ｙ○○
地○○
巳○○
Ｈ○○
黃○○
Ａ○○
Ｃ○○
ｄ○○
ｔ○○
Ｗ○○
ｓ○○
ｕ○○
Ｖ○○
甲Ｏ○○
Ｋ○○
Ｆ○○
宙○○
林家羽(原名林純珠)
Ｊ○○
甲宇○
甲辛○○
甲宙○
甲午○
甲壬○○
甲Ｂ○（甲申○之承受訴訟人）
8巷53號
甲Ｃ○（甲申○之承受訴訟人）
上2人共同兼
法定代理人 甲Ｄ○ （甲申○之承受訴訟人）
視同上訴人 甲Ａ○
ｈ○○○
甲癸○
甲ｋ○
甲ｎ○
甲ｊ○
甲ｉ○
甲ｆ○
甲ｌ○
甲ｈ○
甲ｍ○
甲ｇ○
甲子○○
甲Ｎ○
甲Ｍ○
甲Ｒ○
甲ａ○
甲Ｖ○
甲Ｓ○
甲Ｘ○
甲Ｕ○
甲Ｗ○
甲Ｔ○
甲ｏ○○
ｅ○○
ｂ○○
Ｚ○○
甲Ｚ○○
ｆ○○
Ｑ○○
甲ｐ○○
玄○○
未○○
甲玄○
ａ○○
甲己○
戌○○
申○○
甲庚○○
ｘ○
ｘ○坤
ｘ○棠
午○○
辛○○
癸○○
甲乙○
甲甲○
ｚ○○
甲丁○
甲丙○
甲戊○
Ｐ○○○
宇○○
Ｌ○○
ｗ○○
甲Ｌ○
甲Ｇ○
甲Ｈ○
甲Ｉ○
甲Ｊ○
甲Ｋ○
ｑ○○○
Ｓ○○
子○○
卯○○
甲酉○(陳林莧妹之繼承人)
甲戌○(陳林莧妹之繼承人)
甲地○(陳林莧妹之繼承人)
甲亥○(陳林莧妹之繼承人)
甲天○(陳林莧妹之繼承人)
上 一 人
法定代理人 甲ｂ○
視同上訴人 羅樁蘭（原名林樁蘭妹）
1號
林明鑑
Ｇ○○
ｃ○○
被 上 訴人 Ｒ○○
酉○○
Ｅ○○
共 同
訴訟代理人 彭巧君 律師
複 代 理人 甲丑○
上列當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對民國95年11月30日
本院90年度苗簡字第122 號第1 審簡易判決提起上訴，本院於民
國96年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原審判決廢棄。
追加上訴人甲酉○、甲戌○、甲地○、甲亥○、甲天○、羅樁蘭，應分就其被繼承人陳林莧妹、林開蔭所有如附表所示地上權辦理繼承登記後；上訴人壬○○、視同上訴人ｑ○○○、Ｓ○○、子○○、卯○○、Ｉ○○、癸○○、辛○○、甲Ｐ○○、亥○○、ｎ○○、ｍ○○應就被繼承人林開蔭所有如附表所示地上權辦理繼承登記後；承受訴訟人即視同上訴人甲Ｂ○、甲Ｃ○、甲Ｄ○，應就被繼承人陳素貞所有如附表所示地上權辦理繼承登記後；視同上訴人Ｎ○○、ｏ○○、甲乙○、甲甲○、ｚ○○、甲丁○、甲丙○、甲戊○、庚○○○、ｌ○○、林堅堂、甲ｅ○○、Ｏ○○、甲Ｅ○○、甲巳○○、甲Ｑ○○、甲ｄ○○、ｒ○○、ｖ○○、Ｔ○○、丑○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、宙○○、林家羽、Ｕ○○、Ｘ○○應就被繼承人林開梅所有如附表所示地上權辦理繼承登記後；視同上訴人Ｐ○○○、宇○○、Ｌ○○、ｗ○○、甲Ｌ○、甲Ｇ○、甲Ｈ○、甲Ｉ○、甲Ｊ○、甲Ｋ○、甲寅○、甲黃○、甲卯○、甲未○、己○○、乙○○、丙○○、甲○○、甲Ｚ○○、ｆ○○、Ｑ○○、ｘ○ 、ｘ○坤、ｘ○棠應就被繼承人林開連所有如附表所示地上權辦理繼承登記後；視同上訴人丁○○○、ｉ○○、甲Ｙ○○、天○○、戊○○○、ｋ○○、甲ｃ○○、ｇ○○、ｊ○○、甲玄○、甲宇○、甲壬○○、甲辛○○、甲宙○、甲Ａ○、甲午○、甲癸○、甲ｋ○、甲ｎ○、甲ｊ○、甲ｉ○、甲ｆ○、甲ｌ○、甲ｈ○、甲ｍ○、甲ｇ○、ｓ○○、ｕ○○、甲ｏ○○、ａ○○、ｅ○○、ｂ○○、Ｚ○○應就被繼承人林開湖所有如附表所示地上權辦理繼承登記後；視同上訴人Ｍ○○、ｐ○○、Ｄ○○、ｙ○○、甲己○、林如姍、申○○、辰○○、Ｂ○○、甲Ｆ○○、寅○○、甲辰○○、甲子○○、甲Ｎ○、甲Ｍ○、甲Ｒ○、蔡雅旦、甲Ｖ○、甲Ｓ○、甲Ｘ○、甲Ｕ○、甲Ｗ○、甲Ｔ○、甲庚○○、Ｙ○○應就被繼承人林開和所有如附表所示地上權辦理繼承登記後；視同上訴人地○○、巳○○、Ｈ○○、ｔ○○、黃○○、Ａ○○、Ｃ○○、ｄ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、甲Ｏ○○、ｈ○○○、謝林美秀、玄○○、午○○、未○○應就被繼承人林開溫所有所有如附表所示地上權辦理繼承登記後，應與視同上訴人林明鑑、Ｇ○○、ｃ
○○共同將如附表所示地上權登記予以塗銷。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件上訴人、視同上訴人取得如附件所示地上權，均係因繼 承原因而取得，提起本件上訴雖僅壬○○一人，惟對於如附 表所示之地上權是否應予塗銷，實有合一確定之必要，是以 ，其餘原審被告均視同上訴人，合先敘明。
二、林開蔭之繼承人除原審所認定之視同上訴人ｑ○○○、Ｓ○ ○、子○○、卯○○、Ｉ○○、癸○○、辛○○、甲Ｐ○○ 、亥○○、ｎ○○、壬○○、ｍ○○外，應包括陳林莧妹（ 92年4 月18日已歿），而其繼承人則為甲酉○、甲戌○、甲 地○、甲亥○、甲天○；及林開蔭於日據時代之養女羅樁蘭 （原名林樁蘭妹），雖為原審所漏列，惟經本院依被上訴人 之聲請，故爰依民事訴訟法第56條之1 ，裁定追加渠等為視 同上訴人，當事人始為適格，附此敘明。
三、原審被告甲申○於原審宣判後即95年12月25日死亡，其繼承 人分為甲Ｂ○、甲Ｃ○、甲Ｄ○等人，本院亦職權裁定渠等 為承受訴訟人，並視同上訴人。
四、本件上訴人及視同上訴人除壬○○、甲戌○、甲酉○、甲地 ○、甲亥○、ｃ○○外，餘未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：
㈠民國36年以後，被上訴人與上訴人之祖先林開梅、林開全、 林清平等4 人共有坐落苗栗縣公館鄉○○○段38地號土地（ 以下簡稱系爭土地）。林開梅、林開全、林清平三人則於39 年5 月27日，將前揭土地內一部80坪設定如附表所示地上權 予林開梅、林開連（土地登記簿謄本誤載為林開運）、林開 湖、林開蔭、林開全、林開和及林開溫等7 人公同共有，並 由林開梅等7 人在該土地上建有竹造平房一棟，其面積約與 附表所示之地上權設定面積相符（以下簡稱系爭地上權）。 此房屋據視同上訴人Ｕ○○表示早已倒塌。嗣林開梅等7 名 地上權人死亡後，除原審確定之林開全之繼承人即視同上訴 人Ｇ○○、林明鑑、ｃ○○三人就系爭地上權辦妥繼承登記 以外，其餘繼承人均尚未辦理繼承登記迄今。
㈡坐落系爭土地之所有權人中林開梅、林開全、林清平等3 人 與林開梅、林開連、林開湖、林開蔭、林開全、林開和及林
開溫等7 人合意約定由林開梅、林開連、林開湖、林開蔭、 林開全、林開和及林開溫等人在系爭土地上設定如附表所示 之地上權，雖彼此並未約定地上權之期限，惟解釋上，系爭 地上權之期限應至地上權人等所興建之房屋不堪居住為止。 而據視同上訴人Ｕ○○表示，當時設定系爭地上權所為建築 之房屋早已經倒塌，且迄今未再重建，足見當初設定地上權 之目的已達，地上權人並無再行建屋之需要，雙方當事人均 得隨時終止系爭地上權設定契約，彼此均不需再繼續受地上 權設定契約之拘束。再查，系爭地上權既未訂有期限，且無 地租之約定，按地上權未定存續期間者，正足以表示當事人 均不願受期限約束之意，本諸未定期限之法律關係，當事人 應得隨時終止之原則，當事人雙方均得隨時終止該未定期限 之地上權設定契約。
㈢系爭地上權之設定義務人原為林開梅、林開平及林清平等3 人，嗣因繼承及贈與等法律關係，由Ｎ○○、林清城、Ｕ○ ○、Ｘ○○（以上4 人繼受林開梅之應有部分）、ｓ○○、 ｕ○○、林陳桂妹（以上3 人繼受林清平之應有部分）、Ｇ ○○、ｃ○○、林明鑑（以上3 人繼受林開平之應有部分） 等10人繼受取得林開梅、林開平、林清平等3 人就坐落系爭 土地之應有部分，而與被上訴人共有前揭土地。88年5 月20 日經本院87年度訴字第275 號判決准予分割系爭共有土地確 定，惟因Ｎ○○等人怠於終止系爭地上權契約，以及塗銷系 爭地上權，致被上訴人所分得之土地上仍存有權利上之瑕疵 ，經催告視同上訴人Ｎ○○等人行使權利後，渠等迄今仍怠 於行使終止及塗銷系爭地上權之行為，致被上訴人之權益受 有影響，迄今無法依本院87年度訴字第275 號判決辦理分割 登記。被上訴人爰依民法第242 條、767 條之規定，代位Ｎ ○○等人向上訴人、視同上訴人等人為終止地上權契約之意 思表示，並以本件訴訟歷來書狀之送達於上訴人等，為代Ｎ ○○等人向上訴人、視同上訴人等為終止系爭地上權設定契 約之意思表示，訴請塗銷系爭地上權。另上訴人、視同上訴 人（除林林明鑑、Ｇ○○、ｃ○○）等人既尚未辦妥繼承登 記，茲一併請求渠等應就系爭地上權辦理繼承登記後再予塗 銷之，以發揮土地之最大經濟效用。
二、上訴人及視同上訴人部分：
㈠上訴人壬○○、視同上訴人ｃ○○、甲戌○、甲酉○、甲地 ○、甲亥○則以上訴人、視同上訴人人數眾多，若命渠等辦 理繼承登記後再予塗銷系爭地上權者，實務上恐有困難。再 者系爭地上權原設定在分管之建地上，為地上權人林開梅兄 弟等所建，不在被上訴人祖先所分管之建地（嗣變更為農地
）上，此地上權之設定應有對價關係，否則焉能長期使用而 無爭端。又地上權之建物兩造達成協議分割後，由被上訴人 指使訴外人邱玉溪雇工拆除，此地上權並不因地上物之滅失 而消滅。當然，若果被上訴人不要求上訴人負擔訴訟費用者 ，則可考慮撤回本件上訴等語置辯。
㈡其餘視同上訴人未於最後言詞辯論期日到場，且未提出任何 書面資料供本院審酌。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決除追加上訴人、承受訴 訟人以外之上訴人及視同上訴人敗訴，上訴人就其敗訴部分 聲明不服，求為廢棄原判決；上開廢棄部分，求為駁回被上 訴人第1 審之訴；被上訴人則求為如主文所示。四、查被上訴人主張之上開事實，業經提出本院87年度訴字第27 5 號民事判決書、繼承系統表、土地登記簿謄本等為證，且 為到場上訴人壬○○、視同上訴人甲戌○、甲酉○、甲地○ 、甲亥○、ｃ○○所不爭執，並經原審於94年1 月26日勘驗 時現場明確（見原審卷4 頁，第141-143 頁），且有視同上 訴人即原審被告林明鑑及現場房屋居住人周仕浚於原審陳稱 原有土造房屋於20餘年前已拆除等語，被上訴人前揭主張， 自堪信為真。是以，本件所應審究者，厥為系爭地上權是否 應予塗銷，茲分述如下：
㈠按設定地上權時，當事人間未有存續期間者，地上權之期間 長短究為多少始為合理，我民法並無明文規定。依民法第83 4 條第1 項規定，在當地有習慣之情形，則依其習慣。申言 之，如當地有永久存續之習慣者，為永久存續之地上權，有 以工作物滅失或竹木採伐完畢時，地上權消滅之習慣者，以 工作物或竹木之存在期間為其存續期間，此觀司法院院字第 15號解釋「查地上權本不因工作物之滅失而消滅，果如來函 所述，不定期間之地上權。該地方確有永久存續之習慣，自 得從其習慣」之意旨自明。至當事人間未定有存續期間又無 習慣時，則如何﹖按地上權未定明確存續期間者，應足以表 示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定期限之法律關係， 當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人 應得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止 ，應受民法第835 條規定之限制，至土地所有人之終止權， 則應受地上權使用目的之限制。詳言之，在以有建築物為目 的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為 薄之理由，縱難解為應受土地法第103 條規定之適用，然亦 應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋以有建築物 為目的而設定地上權者，非有相當之期限不能達其目的，此 際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定之目的，
探求當事人之真意，自應作上述解釋（最高法院30年渝上字 第311 號判例意旨參照）。
㈡查被上訴人以系爭地上權既未訂有期限，且無地租之約定， 按地上權未定存續期間者，足徵以表示當事人均不願受期限 約束之意，本諸未定期限之法律關係，參酌上開說明，當事 人應得隨時終止之原則，當事人雙方均得隨時終止該未定期 限之地上權設定契約。而因視同上訴人Ｎ○○等人怠於終止 系爭地上權契約，以及塗銷系爭地上權，致被上訴人所分得 之土地上仍存有權利上之瑕疵，經催告視同上訴人Ｎ○○等 人行使權利後，渠等迄今仍怠於行使終止及塗銷系爭地上權 之行為，致被上訴人之權益受有影響，迄今無法依本院87年 度訴字第275 號判決辦理分割登記。因而代位視同上訴人Ｎ ○○等人向上訴人及其餘視同上訴人等人為終止地上權契約 之意思表示，並以本件訴訟歷來書狀之送達於上訴人及視同 上訴人等，為代視同上訴人Ｎ○○等人向上訴人及視同上訴 人等為終止系爭地上權設定契約之意思表示，自得依民法76 7 條之規定，訴請塗銷系爭地上權。
㈢再者，按民法第841 條雖規定：「地上權不因工作物或竹木 之滅失而消滅」，惟該條文固規定地上權不因「工作物或竹 木之滅失」，而當然消滅，然此僅謂不因此而當然消滅，但 不排除別有其他事由之發生而消滅，此有司法院院字第3596 號解釋：「其被毀之建築物為該基地之地上權人所有者，依 民法第841 條之規定，其地上權既不因建築物之滅失而消滅 ，則除地上權別有消滅之原因外，該地上權人仍有以在該基 地上有建築物為目的而使用其基地之權」之意旨，可資參照 。足見如「地上權別有消滅之原因」，亦得為終止地上權之 理由。本件本院係依被上訴人之主張，併兼以本件無定期之 地上權，並無永久存續之習慣，應解為建築物達不堪使用之 程度時，被上訴人即有終止權；及上訴人本身於房屋倒塌滅 失後，多年來已無依原來設定地上權之使用目的（興建房屋 ）而使用系爭土地之意思及行為，如再反對被上訴人之行使 終止權，妨害被上訴人利用系爭土地，有違誠信原則，且為 權利濫用等多重理由，而認被上訴人主張終止地上權為正當 ，並非僅以建築物滅失之單一原因為地上權消滅之理由，應 合乎上開司法院第3596號解釋所稱：「地上權別有消滅之原 因」之情形，故上訴人及視同上訴人尚難執民法第841 條之 規定，作為被上訴人無權終止地上權之理由。是以，上訴人 及視同上訴人辯稱本件地上權並不因地上物之滅失而消滅等 語，並不足取。
㈣又按土地登記規則第12條規定，登記原因證明文件為依法與
法院確定判決有同一效力者，於同法第27條第4 款、第30條 、第35條第3 款、第100 條、第119 條第5 項、第141 條第 1 項第2 款及第2 項之規定準用之。又同法第119 條第5 項 規定因法院確定判決申請繼承登記者，得不提出同條第1 項 第1 款、第3 款及第5 款之文件。參酌上開規定之說明，對 於因法院判決命繼承人就被繼承人之財產繼承及塗銷系爭地 上權登記，且經判決確定者，此為一定行為之執行程序，若 果繼承人無履行之意願，則可由執行債權人即本件被上訴人 逕行向地政機關提出申請，實務上並無需本件上訴人及視同 上訴人全體親自或委託他人協同辦理繼承登記及塗銷系爭地 上權之必要。基此，上訴人及視同上訴人辯稱繼承人人數眾 多，若要全體協同辦理繼承及塗銷系爭地上權登記恐有困難 等語，亦不足採。故上訴人及視同上訴人（除林明鑑、Ｇ○ ○、ｃ○○）等人既尚未辦妥繼承登記，被上訴人茲一併請 求上訴人等人應就系爭地上權辦理繼承登記後再予塗銷之等 情，經核並無不合，應屬足採。
五、末者，本件到場上訴人及視同上訴人主張本件訴訟之訴訟費 用，若被上訴人願意全部自行負擔吸收，不向上訴人請求者 ，則願意撤回本件上訴。然本件塗銷地上權登記，上訴人係 為繼承原因而取得，性質上有合一確定之必要，在上訴人壬 ○○於95年12月27日提起上訴時，其餘繼承人則已發生視同 上訴之法律效果，並不因前揭到場上訴人、視同上訴人嗣後 撤回上訴而受影響。再者，本件2 審訴訟費用經本院核定僅 5,558 元，上訴人若再依繼承人之應繼分負擔後，已無多幾 ，且有關被上訴人訴訟費用請求與否，則屬另一法律問題， 與本件上開判斷無涉。又原地上權之建物滅失原因究為何， 因其係以本院和解為前提而為之，已如前述，上訴人雖仍執 前詞，然與本件上開認定無涉，附此敘明。
六、綜上所述，原判決漏列林開蔭之繼承人除原審所認定之視同 上訴人ｑ○○○、Ｓ○○、子○○、卯○○、Ｉ○○、癸○ ○、辛○○、甲Ｐ○○、亥○○、ｎ○○、壬○○、ｍ○○ 外，應包括陳林莧妹（92年4 月18日已歿），而其繼承人則 為視同上訴人甲酉○、甲戌○、甲地○、甲亥○、甲天○； 及林開蔭於日據時代之養女羅樁蘭（原名林樁蘭妹）；原審 被告甲申○於原審宣判後即95年12月25日死亡，視同上訴人 即其繼承人甲Ｂ○、甲Ｃ○、甲Ｄ○，原審既有前揭疏漏， 上訴人就當事人適格事項之上訴指摘，並非無據，原判決應 予廢棄。又原審雖有上開疏漏，然業經本院依職權裁定追加 、承受訴訟，且為到場當事人所不爭執，當事人適格既業經 補正，且審酌原審認定之事實與適用之法律，均與本院相同
，故由本院逕為裁判。是以，被上訴人起訴主張系爭地上權 業已消滅，應予塗銷，應有理由，上訴意旨就地上權塗銷部 分仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、訴訟裁判費用應如何負擔，法院應依職權為之，原審判決既 經本院廢棄，且原審判決係因被上訴人於原審起訴之被告有 當事人不適格之情形，則第一審之訴訟費用由被上訴人負擔 ，第二審之訴訟費用則由上訴人及視同上訴人負擔，方屬公 允，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第 449 條第1 項、第78條。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日 民事庭 審判長法 官 張淑芬
法 官 張文毓
法 官 吳振富
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 黃麗靜
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日附表：
坐落苗栗縣公館鄉○○○段三十八地號土地上，以民國三十九年公館字第五三八號收件之地上權。