臺灣花蓮地方法院刑事判決 96年度訴字第173號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 公設辯護人甲○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第227號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案之第三級毒品氟硝西泮（即「FM2 」）拾陸顆、第四級毒品佐沛眠拾顆，均沒收並銷燬。
事 實
一、乙○○於民國96年1月6日，在花蓮市○○○路附近，自姓名 年籍不詳綽號「紅茶」之成年男子處，無償取得第三級毒品 氟硝西泮（即「FM2」，以下簡稱「FM2」）16顆、第四級毒 品佐沛眠10顆，竟基於同時販賣第三級、第四級毒品以營利 之故意，於96年1月6日22時許，在「東部人聊天室」電腦網 路網站上，以「FM2經銷商」之代號，公開兜售上開「FM2」 、佐沛眠等毒品，經警於網路上巡邏時發現，於96年1月8日 凌晨1時30分許，邀約在花蓮市○○○路之「好樂迪KTV」店 交易時，為警當場查獲而未遂，並扣得「FM2 」16顆（起訴 書誤載為「FM2」6粒、一粒眠10粒）、佐沛眠10顆。二、案經花蓮縣政府警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，迭據被告乙○○於偵查及本院審理中坦承不諱， 並有「東部人聊天室」網站聊天內容、照片4 幀在卷可憑， 且有「FM2 」16顆、佐沛眠10顆扣案可佐，而上開扣案物， 經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，認分係第三級、第四 級毒品，有上開單位鑑定書乙份附卷可憑，被告上開自白， 與事實相符，堪信為真實。另按刑事偵查技術上所謂之「釣 魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引 誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言， 或稱機會提供型之誘捕偵查；而所謂「陷害教唆」者，則指 行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌 生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，亦稱犯意誘 發型之誘捕偵查。本案被告本具有販賣第三級毒品之故意， 縱因警方以設計引誘之方式使被告暴露其犯罪事證，然此與 以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而 萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以 逮捕者有別，併此敘明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪
以認定，應予依法論科。
二、本案被告已著手在網路上登載販毒訊息，向不特定人（包含 員警）兜售第三級、第四級毒品及表示售價之犯罪構成要件 行為，但因與警員間之交易未完成，應屬未遂犯。故核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第 三級毒品未遂罪、同條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂 罪。被告持有第三級毒品「FM2 」、第四級毒品佐沛眠等毒 品之低度行為，分為販賣第三級、第四級毒品未遂之高度犯 行所吸收，不另論罪。被告已著手販賣行為之實施而未遂， 應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。公訴人雖認被告涉 犯意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪，然被告既已於網 路上兜售「FM2 」、佐沛眠等毒品，並與警員約定交易而未 遂，詳如上述，所為應已該當於販賣第三級、第四級毒品未 遂罪，公訴人上開認定容有誤會，惟其具有社會事實同一性 ，本院自應變更起訴法條。被告以一販賣行為，同時觸犯上 開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以販賣第三 級毒品未遂罪。另按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經 查，被告販賣第三級毒品罪之法定刑為最輕本刑5 年以上有 期徒刑之罪，然被告年紀尚輕，其因一念之差而罹刑典，惟 其欲販賣之毒品數量不多，且交易未完成而未實際獲利，認 對社會危害較低，本院認對被告處以上開法定最低度之刑猶 嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依前開 之規定，遞減輕其刑。爰審酌被告並無犯罪紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐、其犯罪動機、手段、 販賣毒品對於國人健康及社會治安戕害甚鉅，及其犯罪後坦 承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。復查，扣 案之「FM2 」16顆、佐沛眠10顆，分為第三級、第四級毒品 ，有前開鑑定書1 份在卷可憑，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，沒收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條、第59 條，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日 臺灣花蓮地方法院刑事第二庭 審判長法 官 李 豫 雙
法 官 沈 培 錚
法 官 俞 秀 美
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。