臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第390號
原 告 權聖企業有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 己○○○○○○
甲○○
乙○○
上 一 人
訴訟代理人 丙○○
巷37
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國96年
6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告潘宏禹所有如附表一所示之土地為被告甲○○設定如附表一所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告甲○○應塗銷如附表一所示之抵押權登記。確認被告潘宏禹所有如附表二所示之土地為被告乙○○設定如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告乙○○應塗銷如附表二所示之抵押權登記。訴訟費用由被告潘宏禹與被告甲○○連帶負擔百分之五十五，餘由被告潘宏禹與被告乙○○連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被告潘宏禹、乙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造 辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告方面：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；民事訴訟法第247條所謂即受確認之 法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在司法上 之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判 決除去之者，始為存在。此觀諸民事訴訟法第247條及最 高法院27年上字第316號判例自明。被告潘宏禹積欠原告 新台幣 (下同)645,000 元債務，有台灣台南地方法院95 年度訴字第30號、台灣高等法院台南分院95年度上易字第 93號等確定民事判決在案可稽。惟經原告向法院聲請強制 執行，由本院以95年度執字第33433號受理後，始發現被 告潘宏禹所有坐落於台南縣西港鄉○○○段10之19號、同 段10之55號及同段10之58號、權利範圍均為3分之1等地號
土地（下稱系爭三筆土地），均已分別設定抵押債權予被 告甲○○及被告乙○○等二人。是此抵押債權是否真正存 在之不明確，顯有使原告私法上受償之地位受有侵害之虞 ，自有即受確認判決之法律上利益存在。
（二）被告潘宏禹於民國 (下同)78 至82年間，向原告購買共計 67萬元之貨物，詎迭經催討，均不獲付款，仍不獲置理。 此經台灣台南地方法院95年度訴字第30號、台灣高等法院 台南分院95年度上易字第93號等民事判決確定在案，是被 告潘宏禹自應清償原告上開債務。然原告於取得上開執行 名義後向法院聲請對債務人即被告潘宏禹所有系爭三筆土 地為強制執行查封拍賣時，竟發現被告潘宏禹早於83年間 將上開土地分別設定權利價值30萬元、24萬元之抵押權於 被告甲○○、乙○○等二人。而被告潘宏禹與其他被告甲 ○○、乙○○間是否有上開債權存在？抑或渠等債權是否 均經約定「清償日期」後將近十三年已清償完畢，亦即上 開債權已不存在？此經本院民事執行處95年12月29日南院 慧95執廉字第33433號函詢問被告甲○○、乙○○等二人 陳報渠等抵押債權為何，渠等迄今仍未主張權利，是上開 抵押債權是否消滅，抑或根本不存在，均非無疑。（三）蓋抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在， 抵押權亦不成立。抵押權之成立，違反其成立上之從屬性 者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。按 「虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民 法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷 後始視為無效者有別。‧‧‧」 (最高法院52年台上字第 722號判例)；又「消極確認之訴，應由被告負立證責任， 如被告欲主張原告確為股東，應由被告字負立證責任，如 被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應 認為有理由，毋庸另行立證。」亦經最高法院19年上字第 385號註有判例可按。衡此，被告應先就抵押權存在前提 之擔保債權存在事實負舉證責任。被告甲○○、乙○○等 二人就系爭三筆土地所有如附表一、二所示之抵押權所擔 保之債權30萬元、24萬元，分別早於83年3月4日、83年7 月22日已屆清償日期，果被告潘宏禹積欠該二人之債務均 未清償，而迄今均已將近將十三年之久，被告甲○○、乙 ○○等二人迄今卻均未行實其抵押權，更於法院執行處發 函諭知該二人陳報上開債權後全無回應，實與一般社會經 驗法則不相符。退步言之，不論被告甲○○、乙○○等二 人對被告潘宏禹之抵押權擔保債權係自始不存在，抑或該 債權因清償而消滅，其抵押均應依法塗銷之，詎被告竟基
於規避強制執行之目的，意圖以虛偽假抵押塑造「無益執 行」之假象，通謀而為之抵押權設定登記，惟其所擔保之 債權既根本不存在，從而縱有抵押權登記之形式，該抵押 權亦屬無效，而渠等所有之抵押權及其擔保債權存否之不 明確狀態，顯已害及原告債權有不能藉強制執行受償而受 侵害之虞，爰依法請求確認如附表一、二所示之抵押權及 其擔保債權不存在並判令被告塗銷名不符實之抵押權登記 。
（四）緣被告甲○○、乙○○與被告潘宏禹間有形式上有抵押權 之設定，惟觀其設定內容，雙方就利息及遲延利息之約定 高達每月三分，且抵押權存續期限分為1月及3月，至83 年間即屆滿，至今已逾13年，而被告方面並無延展期間， 且被告甲○○、乙○○至今亦未實行抵押權，凡此均予通 常借貸、抵押之經驗常情不符。又如附表一、二所示之抵 押權，係被告甲○○、乙○○一次給付債權額30萬元及24 萬元，並非最高限額抵押權，如該抵押權之設定為真正， 被告甲○○、乙○○應有充足之付款證明或其他憑證可稽 ，應可輕易舉證以實之。惟被告甲○○、乙○○二人迄今 均未行實其抵押權，更於法院執行處發函諭知該二人陳報 上開債權後迄今仍全無回應，且依鈞院職權查詢結果，被 告乙○○與被告潘宏禹間並無任何民事訴訟曾繫屬於本院 中，況且，被告乙○○於如附表二所示抵押權設定時僅係 20歲之學生，是否有資力借款予被告潘宏禹已經存疑，被 告所為實與一般社會經驗法則不相符。
（五）聲明：如主文第1項至第4項所示。
二、被告潘宏禹方面：
被告潘宏禹未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
三、被告甲○○方面：
伊所有如附表一所示之抵押權，因被告潘宏禹已將所擔保之 債權清償完畢，對原告之主張沒有意見。
四、被告乙○○方面：雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以 前到場所為之聲明及陳述略以：
（一）被告潘宏禹確實曾向被告乙○○借錢，並提供系爭三筆土 地設定如附表二所示之抵押權以擔保該筆借款債權，但被 告潘宏禹尚未將該筆借款債權予以清償，而被告乙○○並 曾在88年間透過法院訴訟之方式向被告潘宏禹追討該筆借 款。
（二）聲明：原告之訴駁回。
五、本院得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認 判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主 觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係 成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱 其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高 法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參 照）。經查：原告主張其以本院95執字第33433號清償債 務強制執行事件查封拍賣被告潘宏禹所有系爭三筆土地， 業據其提出本院執行處通知函1份為證，並為被告所不爭 執，自足信為真實。若被告甲○○、乙○○等二人在系爭 三筆土地上有得以優先受償之抵押權存在，則原告得以受 清償之債權數額勢必因被告甲○○、乙○○有抵押權之存 在而受影響，而原告債權數額受償高低之不安狀態，得以 確認被告甲○○、乙○○與被告潘宏禹間就系爭三筆土地 無抵押權存在之判決方式加以除去，依上開說明，原告主 張其提起本件確認之訴，有確認利益存在，即屬有據，合 先敘明。
（二）查原告主張被告潘宏禹分別於83年2月22日、83年4月27日 提供系爭三筆土地讓被告甲○○、乙○○設定如附表一、 二所示之抵押權，業據其提出土地登記謄本3份為證，且 有台南縣佳里鎮地政事務所96年5月14日所登記字第09600 03635號函在卷可稽，並為被告所不爭執，自足信為真實 。
（三）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，第279條 第1項定有明文。查：原告主張被告甲○○對被告潘宏禹 所有如附表一所示之抵押權所擔保30萬元之借款債權已經 被告潘宏禹清償完畢一節，業為被告甲○○自認在卷（見 本院96年6月5日言詞辯論筆錄），依首開規定，自足信為 真實。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之 前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅 時，則抵押權自亦當然隨之消滅，最高法院85年度台上字 第227號判決亦同此見解。因此，被告甲○○所有如附表 一所示之抵押權所擔保之債權既因清償而歸於消滅，則依 前開見解，被告甲○○所有如附表一所示之抵押權當然歸 於消滅，從而，原告訴請確認被告潘宏禹所有如附表一所 示之土地為被告甲○○設定如附表一所示之抵押權所擔保 之債權不存在，及被告甲○○應將如附表一所示之抵押權
登記予以塗銷等節，自屬有據，應予准許。
（四）又原告主張被告乙○○所有如附表二所示之抵押權所擔保 對被告潘宏禹之24萬元借款債權，並不存在，縱使存在， 亦因清償而歸於消滅，否則被告乙○○豈有於債權已於83 年7月22日清償期屆至迄今近13餘年，均未行使抵押權， 且於系爭三筆土地遭法院強制執行拍賣時，亦不陳報債權 金額，況且，被告乙○○於如附表二所示之抵押權所擔保 之債權成立時，年僅20歲，是否有資力借款24萬元與被告 潘宏禹，實令人存疑，因此，請求確認被告潘宏禹所有如 附表二所示之土地為被告乙○○設定如附表二所示之抵押 權所擔保之債權不存在，被告乙○○應塗銷如附表二所示 之抵押權等情；而被告潘宏禹經合法通知，未於言詞辯論 期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，另被告乙 ○○則以確實借款24萬元與被告潘宏禹，該筆借款尚未獲 清償等語置辯。經查：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；原告主張被告潘宏 禹與被告乙○○間無如附表二所示抵押權所擔保之24萬元 債權債務關係存在，此屬消極確認，核諸前揭法條，則被 告潘宏禹、乙○○應就該法律關係存在之事實舉證，苟未 能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告潘宏禹、乙○○ 。
2、被告乙○○主張伊與被告乙○○間有如附表二所示抵押權 所擔保之24萬元借款債權存在，固據伊於96年5月18日陳 報狀提出收據影本1份為證，惟為原告所否認。按私文書 應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此 限，民事訴訟法第357條定有明文。原告否認被告乙○○ 所提出該份收據影本之真正，而被告乙○○既未提出該份 收據原本以供核對，自難認該份收據影本有形式上之證據 力，進而得以該份收據影本為被告乙○○有利之認定。又 按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事 實負舉證責任，不得未經貸與人舉證，徒以已辦理抵押權 之登記，即認已有被擔保之債權存在，最高法院92年度台 上字第1482號判決亦同此見解。依此見解，縱被告乙○○ 所有如附表二所示之抵押權業經向地政機關辦理登記，亦 不得即認被告乙○○對被告潘宏禹有24萬元之借款債權存 在。況且，被告乙○○於本院96年5月1日審理時雖稱曾就 該筆借款債權對被告潘宏禹在本院進行債務追討之民事訴 訟云云，惟本院依職權調查之結果，並無被告乙○○對被 告潘宏禹曾提出民事事件繫屬於本院之資料，有本院民事
紀錄科查詢表1份在卷可稽，由上述可知，被告乙○○陳 稱對被告潘宏禹有24萬元之借款債權存在云云，並未舉證 以實其說，自難信為真實。
3、被告乙○○就伊對被告潘宏禹有如附表二所示抵押權所擔 保之24萬元借款債權存在一節，既未能負舉證責任，自難 信為真實。從而，依抵押權之從屬性，被告乙○○所有如 附表二所示之抵押權因擔保之債權不存亦失所附麗，故原 告訴請確認被告潘宏禹所有如附表二所示之土地為被告乙 ○○設定如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在，被 告乙○○應將如附表二所示抵押權登記予以塗銷等請求為 有理由，應予准許。
（五）綜上所示可知，原告主張被告甲○○所有如附表一所示之 抵押權所擔保對被告潘宏禹30萬元之債權，因被告潘宏禹 清償而不存在，而被告乙○○所有如附表二所示之抵押權 所擔保對被告潘宏禹24萬元之借款債權，因被告乙○○未 能舉證已將該筆借款交付被告潘宏禹，因此，上開二筆債 權均不存在等節，堪信為真實。從而，原告分別訴請確認 被告甲○○、乙○○對被告潘宏禹有30萬元、24萬元之債 權不存在，及被告甲○○、乙○○應分別將擔保前揭債權 之如附表一、附表二所示之抵押權予以塗銷，即屬有據， 應予准許。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日 民事第五庭 法 官 陳淑勤
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 6 月 20 日 書記官 彭建山
~F0
~T40
附表一
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│編號│ 土地地號 │所有權人│ 抵押權內容 │
├──┼───────────────┼────┼───────┤
│1 │台南縣西港鄉○○段10之19地號、│潘宏禹（│1、收件年期： │
│ │地目：建、面積531平方公尺。 │權利範圍│83年佳地字第 │
│ │ │：3分之 │002719號。 │
│ │ │1）。 │2、登記日期： │
│ │ │ │83年2月22日。 │
│ │ │ │3、權利價值： │
│ │ │ │新台幣30萬元。│
│ │ │ │4、債權範圍： │
│ │ │ │全部 │
│ │ │ │5、存續期間： │
│ │ │ │自83年2月4日起│
│ │ │ │至83年3月4日止│
│ │ │ │。 │
├──┼───────────────┼────┼───────┤
│2 │台南縣西港鄉○○段10之55地號、│同上。 │同上。 │
│ │地目：道、面積30平方公尺。 │ │ │
├──┼───────────────┼────┼───────┤
│3 │台南縣西港鄉○○段10之58地號、│同上。 │同上。 │
│ │地目：道、面積26平方公尺。 │ │ │
└──┴───────────────┴────┴───────┘
附表二
┌──┬───────────────┬────┬───────┐
│編號│ 土地地號 │所有權人│ 抵押權內容 │
├──┼───────────────┼────┼───────┤
│1 │台南縣西港鄉○○段10之19地號、│潘宏禹（│1、收件年期： │
│ │地目：建、面積531平方公尺。 │權利範圍│83年佳地字第 │
│ │ │：3分之 │006283號。 │
│ │ │1）。 │2、登記日期： │
│ │ │ │83年4月27日。 │
│ │ │ │3、權利價值： │
│ │ │ │新台幣24萬元。│
│ │ │ │4、債權範圍： │
│ │ │ │全部。 │
│ │ │ │5、存續期間： │
│ │ │ │自83年4月22日 │
│ │ │ │起至83年7月22 │
│ │ │ │日止。 │
├──┼───────────────┼────┼───────┤
│2 │台南縣西港鄉○○段10之55地號、│同上。 │同上。 │
│ │地目：道、面積30平方公尺。 │ │ │
├──┼───────────────┼────┼───────┤
│3 │台南縣西港鄉○○段10之58地號、│同上。 │同上。 │
│ │地目：道、面積26平方公尺。 │ │ │
└──┴───────────────┴────┴───────┘
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